Opinión Jurídica : 046 - del 26/02/2021

OJ-046-2021

26 FEBRERO DE 2021

Señora

Daniela Agüero Bermúdez

Jefe de Área

Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

Estimada señora

Con la autorización del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio Al-CJ-22256-1012-2020, del 25 de noviembre del 2020, en donde se solicitó pronunciamiento sobre el proyecto de Ley tramitado bajo el expediente 22.256, denominado: “LEY DE AUTORIZACIÓN A LA MUNICIPALIDAD DE ESCAZÚ PARA PERMUTAR UN TERRENO DESTINADO A FACILIDADES COMUNALES EN LA URBANIZACIÓN TREJOS MONTEALEGRE, POR DOS TERRENOS CON LA MISMA CABIDA E IDENTICA FINALIDAD EN DICHA URBANIZACIÓN”

I.- ALCANCE DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

La Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, en la sesión 13 del 25 de noviembre del 2020, aprobó consultar a éste órgano del Estado, el texto base del proyecto de Ley 22.256, publicado en el Alcance número 291 en la Gaceta 263 de noviembre del 2020.

Este pronunciamiento, es una opinión jurídica propio de la función consultiva, la cual no tiene efectos vinculantes para este poder de la República. La Procuraduría General de la República, es el órgano consultivo técnico-jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública, según lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de su Ley Orgánica.

Sin embargo, se ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley, con la finalidad de contribuir con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que el ordenamiento les confiere, mediante una opinión jurídico sin efectos vinculantes.

Por lo anterior, el plazo establecido en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no le es aplicable a la Procuraduría General de la República.

ESTADO ACTUAL DEL PROYECTO.

De conformidad con el estudio realizado el 21 de enero del 2021 en la página web de la Asamblea Legislativa[1], el proyecto ingresó en el orden del día y debate en la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos desde el 17 de noviembre del 2020.

SOBRE EL DEVOLUCIÓN DE LAS DILIGENCIAS EN LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA ANTE LA SOLICITUD DE LA MUNICIPALIDAD DE ESCAZÚ PARA DISPONER ÁREAS DE DOMINIO PÚBLICO SIN CONTAR CON LA APROBACIÓN Y DESAFECTACIÓN LEGISLATIVA.

El proyecto de Ley tiene su origen en la devolución que realizó la Procuraduría General de la República a través de la Notaría del Estado, de las diligencias rogadas por la Municipalidad de Escazú correspondiente al traspaso de terreno afecto a fin público a favor de sujetos privados mediante un contrato de permuta.

La Notaría del Estado, en cumplimiento de su función (artículo 34 del Código Notarial, 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública) asesoró jurídica y notarialmente a las partes del acto o contrato, requiriendo para tal efectos los requisitos técnicos y jurídicos necesarios para formar la voluntad requerida y ejecutar los actos administrativos adoptados por la Administración.

Ante la rogación de la autorización de la escritura, se realizó el análisis de forma y fondo del expediente presentado por la Municipalidad de Escazú, y se determinó mediante el oficio NNE-469-2019, que previo a cumplir con lo solicitado por el ente público, el procedimiento de disposición adolecía de un requisito indispensable y previo como era el trámite legislativo de desafectación y autorización de permuta.

La posición de la Notaría del Estado fue ratificada por la Señora Procuradora General Adjunta de la República ante la reconsideración realizada por el señor Alcalde del oficio NNE-469-2019.

En razón del cuestionamiento de la Municipalidad ante los requerimientos indicados y por estarse en presencia de demanio público, el despacho de la Procuradora General Adjunta accedió a revisar el tema a partir del informe que rendiría el área de derecho Agrario Ambiental.

Mediante el oficio PGA-011-2020, la procuradora General Adjunta, concluyó lo siguiente:

“Dado que se está en presencia de un bien de dominio público, por la importancia que se cumpla con el fin propio de estas facilidades (mejorar o maximizar las condiciones para que los vecinos lleven una vida digna, con bienestar y salud, en protección del medio ambiente, Sala Constitucional resolución 2124-2015 de las 14:30 hrs del 17 de febrero del 2015, para la permuta que se pretende es indispensable cumplir con todos los requisitos señalados por el oficio NNE-469-2019 de cita. Entre estos, la autorización legislativa para la desafectación y cambio de destino que en ese documento se requiere que permitiría el traspaso del bien a una entidad privada”.

Este oficio fue fundamentado con la recomendación realizada por el Área de Derecho Agrario-Ambiental, mediante el oficio AAA-97-2020 de 31 de diciembre del 2019, emitido por la Procuradora Elizabeth León Rodríguez, criterio base para mantener la decisión de no tramitar el traspaso por permuta requerido por la municipalidad. Para efectos del proyecto consultado se transcribirá el oficio literalmente que dice:

“Tal y como me fue requerido, con el fin de dar respuesta a la solicitud del Alcalde de la Municipalidad de Escazú de revisar nuevamente la gestión que fue rechazada por la Notaría del Estado mediante el oficio no. NNE-469-2019 de 30 de octubre de 2019, considero que no existe fundamento jurídico para variar el criterio externado en ese oficio, y, por tanto, la decisión de no tramitar el traspaso por permuta requerido por esa Municipalidad, debe mantenerse. Del expediente remitido y de la información registral, es claro que el terreno de la Municipalidad que se pretende permutar es un área destinada a facilidades comunales, resultante de un proceso de urbanización previo. En ese carácter, se trata de un bien de dominio público, para cuya enajenación o disposición, se requiere una ley especial. El artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana (no. 4240 de 15 de noviembre de 1968) dispone que todas las áreas públicas que el fraccionador o urbanizador debe ceder, es decir, las áreas destinadas a vías, parques y facilidades comunales, deben ser traspasadas a la Municipalidad correspondiente, salvo los derechos de vía para carreteras que han de cederse al Estado y las porciones que la Municipalidad autorice transferir directamente a las instituciones estatales encargadas de establecer los servicios públicos o facilidades que se haya decidido ubicar en ellas. Sobre los bienes públicos municipales, debe tomarse en cuenta que la misma Ley dispone que el “Mapa Oficial, es el plano o conjunto de planos en que se indica con exactitud la posición de los trazados de las vías públicas y áreas a reservar para usos y servicios comunales.” (Artículo 2). Y que, todos los bienes que consten en ese mapa oficial, son catalogados como demaniales: “Artículo 43.- El Mapa Oficial, junto con los planos o el catastro que lo complemente, constituirá registro especial fehaciente sobre propiedad y afectación a dominio público de los terrenos o espacios ya entregados a usos públicos.” En relación con los bienes resultantes de un fraccionamiento o urbanización, los artículos 44 y 45 establecen: “Artículo 44.- El dominio municipal sobre las áreas de calles, plazas, jardines, parques u otros espacios abiertos de uso público general, se constituye por ese mismo uso y puede prescindirse de su inscripción en el Registro de la Propiedad, si consta en el Mapa Oficial. El Registro citado pondrá último asiento a aquellas fincas, restos o lotes que el propietario, en concepto de fraccionador, ceda al municipio por mandato de esta ley, si en el documento inscribible consta el destino público que se le da al inmueble y el Notario da fe del acuerdo municipal en que aprueba la cesión y se dispone entregar dicho bien a ese mismo destino.” “Artículo 45.- Los inmuebles a que se refiere el artículo anterior, podrán ser transferidos a otro uso público, conforme a las determinaciones del Plan Regulador; más si tuvieren destino señalado en la ley, el cambio deberá ser aprobado por la Asamblea Legislativa.” Con base en esas disposiciones, resulta claro que los bienes que sean cedidos a las Municipalidades en virtud de un fraccionamiento o urbanización, pasan a formar parte del dominio público municipal, pues, al ponerse último asiento a las inscripciones registrales, éstos no pueden ser transferidos más que a otro uso público. Entonces, una vez que esos bienes son aceptados por la Municipalidad, ingresan al mapa oficial y son bienes demaniales, tal y como ya lo hemos indicado: “…el plano o el conjunto de planos de una urbanización adquieren el carácter de mapa oficial con la aceptación de las obras y áreas públicas por parte de la municipalidad correspondiente. Esto quiere decir, que en la etapa de aceptación de la urbanización por parte de la municipalidad -y en el acto formal por medio del cual se da dicha aceptación- coinciden la cesión a favor de ésta, de las áreas y obras destinadas a uso y servicio comunal y la constitución del plano y el conjunto de planos de una urbanización, en mapa oficial. Luego, y a partir de ese momento, es que el mapa oficial constituye un registro de las áreas públicas efectivamente cedidas y destinadas al uso público, según lo que dispone el artículo 43 de la ley de planificación urbana.

En este sentido, y tal y como se indicó en el pronunciamiento número C059-2002, las vías públicas y áreas para usos y servicios comunales, son bienes demaniales que no necesitan de su inscripción en el registro de la propiedad de bienes inmuebles, para consolidar la titularidad dominical. Basta solamente con que consten en el mapa oficial. Lo anterior, sin perjuicio de que las municipalidades, al aprobar el plan regulador de su cantón, dispongan que las áreas destinadas a ese fin, deban necesariamente, ser traspasadas al dominio municipal. En todo caso, aunque así se disponga, sigue bastando el hecho de que así consten en el mapa oficial. Es criterio de esta Procuraduría que con el acto formal de aceptación de las obras y áreas públicas por parte de la municipalidad, se entienden cedidas al uso comunal, las obras y áreas públicas que contempla el artículo 40 de la ley de planificación urbana, las cuales pasan a formar parte del demanio municipal. A partir de esa formalización, el conjunto de planos de la urbanización se consideran mapa oficial, pues indica con exactitud cuales son los terrenos o espacios entregados al uso y servicio comunal.” (Dictamen no. C-380-2003 de 2 de diciembre de 2003. En igual sentido véanse los pronunciamientos nos. C190-2015 de 23 de julio de 2015, C-206-2016 de 6 de octubre de 2016, C-194-2017 de 5 de setiembre de 2017, entre otros). En consecuencia, una vez que las áreas de facilidades comunales ingresan al demanio público, éstas solo pueden ser transferidas a otro uso público, y no pueden pasar al dominio privado si no existe una ley que las desafecte y autorice su enajenación, tal y como lo hemos sostenido en varias oportunidades: “Las áreas cedidas por los urbanizadores y fraccionadores a fin de destinarse a parques y facilidades comunales, por el hecho de estar entregadas al uso público, forman parte de los bienes de dominio público. En consecuencia, quedan sujetas al régimen especial de protección que el ordenamiento jurídico le brinda a tales bienes. Para poder disponer de tales terrenos, especialmente de las áreas destinadas a parques, las municipalidades requieren de una norma legal expresa que las autorice y a la vez desafecte el bien del fin público al que han sido destinados.” (C-053-2001 de 26 de febrero de 2001). “El mapa oficial es el conjunto de planos que en forma clara indica los trazados de vías públicas y áreas de reserva para usos y servicios comunales… (…) Dado el especial régimen de protección que el ordenamiento jurídico otorga a los bienes de dominio público –dentro de los cuales están las áreas cedidas por los urbanizadores y fraccionadores-, para poder disponer de ellos, desafectarlos o cambiarles su destino, el Estado y los demás entes públicos requieren de una norma legal expresa que los autorice en ese sentido, desafectándolos así del fin público al que han sido destinados.” (C-059-2002 de 25 de febrero de 2002). “Por tratarse en el caso bajo examen de un préstamo indefinido de tres lotes, que son parte de un lote destinado a parque y obras comunales, que no responde a los presupuestos contemplados en los artículos 121 inciso 14 de la Constitución Política, 261 y 262 del Código Civil; 67 del Código Municipal, 40 párrafo tercero de la Ley de Planificación Urbana y su Reglamento, Capítulo II.3 y II.3.2, la Sesión Extraordinaria de la Municipalidad de Goicoechea Nº 17-90 del 26 de abril de 1990, que lo acordó resulta a todas luces contrario al ordenamiento jurídico y por ende manifiesta y evidencia su nulidad absoluta, con clara violación del régimen jurídico de un bien reservado al uso público, para parque y obras comunales, que conforman el fin colectivo del derecho a la ciudad de los ciudadanos.” En ese mismo sentido, la Sala Constitucional ha indicado: “La determinación acerca si un determinado terreno se constituye legalmente en “área comunal” es un asunto que no compete dilucidar en esta jurisdicción; sin embargo, en la especie la Municipalidad recurrida informa que según consta en sus archivos al lote al que se refiere se le dio ese destino, de manera que debe entenderse que se trata de un bien de dominio público, con las características propias de este régimen. (…) «En el caso que nos ocupa no se logró acreditar ante esta Sala que la municipalidad haya cedido –por donación- el dominio de los inmuebles que refiere la gestionante en su recurso, y en razón de que esos inmuebles hay construcciones que ha venido utilizando la corporación local, la Sala estima procedente indicar que la comuna local puede a través de convenios, permitir la utilización de esas construcciones por grupos que beneficien a la comunidad, a los que de manera alguna podrá traspasarles el dominio de los referidos inmuebles que solo podrán ser desafectados por ley, a condición de que la ley que los desafecte compense a la comunidad la pérdida del espacio con otro similar, requisito con el que deberá cumplir la municipalidad en las aquellas áreas que planea desafectar y para lo que –según informó bajo juramento la autoridad accionada-, ha enviado a la Asamblea Legislativa los proyectos de ley correspondientes; el proceder contrario produciría un vicio que se enfrentaría el orden constitucional, lo que puede ser declarado por esta Sala a través del proceso establecido al efecto por los interesados.»” (Voto no. 7022-2004 de 16 horas y 18 minutos de 29 de junio de 2004). Con base en lo anterior, estimo que la posibilidad plasmada en el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana de que las áreas aprovechables en facilidades comunales sean eliminadas o reducidas a cambio de alguna mejora u otra facilidad compensatoria, cuando de ello se obtenga un mayor beneficio para la comunidad, es aplicable en aquellos casos previos a la aceptación final de la urbanización. Pues, si se trata de urbanizaciones concluidas en las que las áreas públicas ya han ingresado al dominio público, además de comprobarse el mayor beneficio para la comunidad, es necesaria una ley especial de desafectación y autorización. Por todo lo expuesto, considero que la decisión plasmada en el oficio no. NNE469-2019 de 30 de octubre de 2019, debe mantenerse.

Por lo anterior, y con las consideraciones de hecho y de derecho, se devolvieron las diligencias a la Municipalidad de Escazú para que se cumpliera con lo ordenado por el NNE-469-2019, emitido por la Notaria del Estado.

LA MUNICIPALIDAD NO CUENTA CON UNA NORMA JURIDICA QUE LO HABILITE A PERMUTAR BIENES MUNICIPALES CON PARTICULARES

Como norma general, el artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativas establece que para enajenar los bienes inmuebles, la administración deberá acudir al procedimiento de licitación pública o al remate, según convenga al interés público, teniendo como límite los bienes inmuebles afectos a un fin público que requieres autorización legislativa previa salvo que conste el procedimiento para su afectación.

El código Municipal en el artículo 71 establece que La municipalidad podrá usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos permitidos por este Código y la Ley de contratación administrativa, que sean idóneos para el cumplimiento de sus fines.

La enajenación mediante permuta de bienes municipales con sujetos particulares no está autorizada por el Código Municipal, ni por la Ley de Contratación Administrativa.

El legislador autorizó en el artículo 54 de la Ley de Planificación Urbana para que las municipalidades y el instituto podrán permutar y vender bienes inmuebles comprendidos de un programa de renovación urbana y traspasarse entre sí esos mismos bienes con solo que la Contraloría General de la República lo autorice previamente, artículo que no aplica en el caso concreto. (lo resaltado no es del original).

EL USO DE LOS TERRENOS PERMUTADOS DEBE AJUSTARSE A LO ESTABLECIDO EN EL PLAN REGULADOR DE LA ZONA.

Para efectos de materializar la permuta, previo aprobarse el proyecto de ley, debe tomar en consideración el plan regulador de la Municipalidad. Según los antecedentes del proyecto se destinarán a un anfiteatro y parqueo público.

El plan regulador establece como usos no permitidos los parqueos públicos y no contempla el uso de anfiteatro en el área de Trejos Montealegre Escazú. Por lo tanto y de acuerdo con los antecedentes y el destino actual de los bienes, actualmente existe una limitación urbanística que impide llevar a cabo la permuta.

Los planes reguladores garantizan un orden social encomendado a los gobiernos locales, los cuales son de acatamiento obligatorio para el mismo ente que los dicta (en relación del carácter vinculante del plan regulador para el mismo ente ver dictamen C-456-2007).

Por lo anterior, y con el uso establecido por la municipalidad en el sector donde se ubican los terrenos, la Notaría del Estado no podría autorizar el instrumento público de traspaso, debido a que se estaría ejecutando un acto administrativo y autorización legislativa contrario a la planificación urbana del sector.

La aprobación del proyecto de ley es de resorte exclusivo y discrecional de los señores diputados y diputados. Sin embargo, la ley de desafectación y autorización de permuta se debería ajustar a lo regulado por la norma específicas de planificación urbana.

SOBRE EL CONTROL POLÍTICO DE LA GESTIÓN PUBLICA POR PARTE DEL ASAMBLEA LEGISLATIVA.

Actualmente existe presentada una denuncia en la Contraloría General de la República, división de Fiscalización Operativa y Evaluativa Área de Denuncias e investigaciones, de la cual se tuvo conocimiento mediante el oficio sin número del 13 de marzo del 2019, rubricado por los regidores en su oportunidad Ricardo López Granados y Eduardo Chacón Castro, en donde se aportó el oficio DFOE-DI-0361 del 06 de marzo del 2019, asunto: ordenes en relación con la construcción de un puente de uso privado y otras obras conexas en terreno municipal.

La función de control político es una potestad conferida a los señores diputados quienes están facultados para controlar e investigar la gestión en general de la Administración pública y a la totalidad de funcionarios públicos.

Sobre este aspecto, la Procuraduría General de la República en la opinión jurídica OJ-115-2004 indicó lo siguiente:

En lo referente a la función del control político, SOLÍS FALLAS nos recuerda que es de naturaleza política, “(…) realizado por un órgano político, que tiene, sobre todo, consecuencias o efectos igualmente políticos y que, en opinión de algunos analistas, inclusive llega a ser en el Estado moderno, más importante que la función legislativa propiamente dicha.” (Véase SOLÍS FALLAS, Alex. Control Político y Jurisprudencia Constitucional. CONAMAJ, San José, Costa Rica, 2000, página 93). Esta función, como es bien sabido, no solo se engarza dentro del principio de separación de poderes, más correctamente formulado, en nuestros días, como el principio de separación de funciones, sino dentro del concepto de que todos los funcionarios públicos están en el deber de rendir cuentas de sus actos, tanto al Parlamento como a la sociedad en general.

Por lo anterior, y ante la disposición material del bien de dominio público y actual uso por parte del privado (según la resolución de la Contraloría indica supra) sin contar con la desafectación respectiva y autorización previa, podría ser un acto a investigar en relación con la actuación administrativa y la rendición de cuentas de los funcionarios públicos involucrados en la actuación administrativa de no aprobarse este proyecto de ley.

En relación con la redacción de los artículos 1, 2 y 3 no se tiene objeción alguna.

Atentamente,

Jonathan Bonilla Córdoba

Notario del Estado

[1] http://www.asamblea.go.cr/Centro_de_informacion/Consultas_SIL/SitePages/ConsultaProyectos.aspx