Dictamen : 032 - del 14/02/2022

14 de febrero de 2022

PGR-C-32-2022

 

Licenciada

Eugenia María Zamora Chavarría

Magistrada Presidenta

Tribunal Supremo de Elecciones

 

Estimada señora Magistrada:

 

 

Me refiero a su atento oficio N. TSE-0193-2022 de 20 de enero último, por medio del cual consulta en relación con el Decreto Ejecutivo N.36450-H lo siguiente:

 

“¿Incurrió el Poder Ejecutivo en un exceso de su potestad reglamentaria al establecer vía Decreto Ejecutivo N. 36450-H, que la estructura de financiamiento mediante la constitución de fideicomisos con contratos de arrendamiento será endeudamiento público?”

 

La duda surge porque el artículo 3° del Decreto estipula que cuando la Administración Pública comparezca como arrendatario en algún contrato de los señalados en el artículo primero, se considerará endeudamiento la obligación de pagar cuotas futuras de arriendo en las condiciones que el propio numeral indica.

 

Adjunta usted el oficio DL-015-2022 del Departamento Legal del Tribunal Supremo de Elecciones. Cuestiona dicho Departamento que el reglamento contemple “el financiamiento mediante la figura del arrendamiento, como los casos típicos de constitución de fideicomisos para desarrollar obra pública” como una forma de endeudamiento, prevista en el inciso a) del artículo 81 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Argumenta la Asesoría que a nivel legal no se ha regulado el financiamiento como forma de endeudamiento.

 

Lo característico del arrendamiento financiero es el constituir una operación financiera, de carácter crediticio (A). En la medida en que la Administración Pública recurre a esta figura para financiar a plazo la obra pública, se constituye en un mecanismo de endeudamiento público (B). Por consiguiente, el Poder Ejecutivo no excede los límites de la potestad reglamentaria, al contemplarlo como forma de endeudamiento (C).

 

A-. EL ARRENDAMIENTO FINANCIERO: UN SERVICIO FINANCIERO CREDITICIO

El arrendamiento financiero (leasing) constituye una modalidad de financiamiento que permite a las personas y negocios acceder a financiamiento bajo una forma diferente al esquema tradicional del sistema crediticio.

 

Como efecto del contrato suscrito, el arrendatario adquiere el derecho de uso y goce de un bien mueble o inmueble, a cambio del pago de un canon en cuotas periódicas, otorgando en favor del arrendatario la opción de compra de dicho bien por un valor residual del monto total pactado.

 

Es un mecanismo de financiación alternativo a la figura del préstamo, ya que el arrendatario dispone del activo inmovilizado sin necesidad de comprarlo. En tal sentido, el arrendamiento financiero se constituye en una opción cuando no se cuenta con el capital de inversión necesario para adquirir un activo fijo que requiere una fuerte inversión de dinero. Ventaja que ha sido utilizada por los organismos públicos para dotarse de infraestructura inmobiliaria.

 

 Existen dos modalidades de arrendamiento financiero:

El arrendamiento financiero directo con fines de compra de bienes de capital de inversion.

La figura de retroarrendamiento.

 

En la  primera modalidad los arrendadores adquieren en propiedad un bien (maquinaria, equipo, vehículos de trabajo u otros relacionados con la producción) previamente seleccionado por el interesado o empresa, el cual es dado en alquiler por un período determinado de tiempo, concluido el plazo el arrendatario tiene la opción de compra por un valor residual mínimo previamente pactado.

 

En cambio, la figura de retroarrendamiento financiero se presenta cuando el dueño de un determinado bien inmueble u otro vende temporalmente al arrendatario (a cambio de efectivo) y la entidad financiera hace entrega en calidad de arriendo por un determinado tiempo, al final del cual, el dueño original (arrendatario) nuevamente compra el bien por un valor residual pactado inicialmente. Rodriguez, p. 789, recalca que es una forma de movilizar los propios activos fijos, con la ventaja de seguir utilizándolos para misma finalidad a las que los tenia asignados desde el principio.

 

Desde el punto de vista del derecho financiero y comercial, el arrendamiento financiero constituye un servicio financiero de carácter crediticio. Es por ese carácter financiero que los problemas que surgen en la relación se valoran respecto de esa relación y no acudiendo a las normas sobre arrendamiento o a la venta a plazo (F, Zunzunegui: Derecho del Mercado Financiero, Marcial Pons, 2000, p. 547).

 

Ante todo, debe remarcarse que como servicio financiero crediticio, se encuentra dentro de las actividades propias de las entidades de crédito. Si bien estaba implícito en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, con la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, N° 8634 del 23 de abril del 2014, se reforma también dicho numeral para incluirlo expresamente como operación de crédito e inversión que pueden ser realizadas por los bancos comerciales, disponiéndose:

 

“Artículo 61.-  Los  bancos  comerciales  podrán  efectuar   las siguientes operaciones de crédito e inversión:

(…).

11)         Para adquirir los bienes muebles e inmuebles necesarios para la realización de actividades relacionadas con el arrendamiento financiero u operativo. Por tratarse de una actividad ordinaria, la venta de bienes muebles o inmuebles adquiridos como consecuencia de esta actividad serán vendidos, cuando sea necesario, conforme a los procedimientos que se tengan para la venta de bienes adquiridos como pago de las obligaciones.

(….).

Para lo dispuesto en los incisos 11) y 12), se autoriza a los bancos públicos a constituir sociedades anónimas conforme a las normas pertinentes del Código de Comercio, con el fin único de realizar estas actividades o llevar a cabo operaciones de arrendamiento financiero u operativo. En tales casos, las sociedades deberán mantener sus operaciones y la contabilidad totalmente independientes de la institución.

Las sociedades anónimas que se creen al amparo de los incisos 11) y 12) estarán bajo la fiscalización de la Superintendencia General de Entidades Financieras (Sugef), que tendrá idénticas facultades que con los demás intermediarios financieros autorizados por esta. Para ello, el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero deberá emitir las normas y la regulación especial de acuerdo con las características propias de la actividad de dichas sociedades anónimas y normas particulares, para regular las operaciones que se realicen. Estas normas las deberá aplicar la Superintendencia General de Entidades Financieras con el fin de garantizar el resguardo de la solidez financiera de estas sociedades y el interés de la colectividad.

 

En igual forma, el arrendamiento financiero está previsto como operación financiera propia de las entidades del Sistema de Banca para el Desarrollo. En efecto, en la regulación del Fondo Nacional para el Desarrollo, el artículo 15 incluye un párrafo en que se establece:

 

“Los recursos del Fonade se destinarán a los siguientes fines:

Como capital para el financiamiento de operaciones crediticias, de factoraje financiero, arrendamiento financiero y operativo, microcréditos y proyectos del sector agropecuario, así como otras operaciones activas que los usos, las prácticas y las técnicas nacionales o internacionales admitan como propias de la actividad financiera y bancaria, según las disposiciones que para estos efectos emita el Consejo Rector”.

 

Posibilidad de utilización que reafirma el numeral 27, al disponer del crédito que puede ser otorgado por FONADE.

En igual forma, para las cooperativas que ejercen actividad financiera, se dispone:

 

“Artículo 27- Las organizaciones cooperativas supervisadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras (Sugef) podrán prestar, exclusivamente a sus asociados, los siguientes servicios:

a)                      Servicios de arrendamiento financiero y operativo.

b)                      (…)”.

 

Por lo que no es de extrañar que el artículo 64 del Reglamento sobre autorizaciones de entidades supervisadas por la SUGEF, y sobre autorizaciones y Funcionamiento de Grupos y Conglomerados Financieros (acuerdo SUGEF-8-08), del CONASSIF, comprenda el arrendamiento financiero como una actividad financiera.

 

Ese carácter de actividad financiera fue señalado en el dictamen C-033-2019 de12 de febrero, 2019, relativo al concepto de sistema financiero y servicio financiero. Con base en el Anexo sobre Servicios Financieros, punto 5 a) del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS), aprobado por la Ley N° 7475 de 20 de diciembre de 1994, se indicó que el arrendamiento financiero constituye un servicio financiero propio de las entidades financieras, como lo es el depósito, los préstamos, los servicios de pago, entre otros.

El rol de la entidad financiera es precisamente financiar la compra del bien y asegurarse el reembolso, normalmente reservándose la propiedad del bien. Para lo cual se acude a la figura del fideicomiso. El carácter financiero de este contrato es remarcado por la nueva Ley General de Contratación Pública, N. 9986 de 27 de mayo de 2021, que regirá a partir del 1 de diciembre de 2022. Dicha norma comprende tanto el arrendamiento operativo  como el arrendamiento financiero.  Se dispone así:

“ARTÍCULO 77- Contrato de arrendamiento financiero

El contrato de arrendamiento financiero es una contratación de financiación, en donde se transfieren sustancialmente todos los riesgos y beneficios inherentes a la propiedad del activo y la Administración como arrendataria se obliga a pagar una contraprestación periódica denominada cuota de arrendamiento financiero, la cual puede establecerse en un monto fijo, variable o reajustable.

El arrendador se compromete a adquirir del proveedor la propiedad del bien, asegurando el financiamiento para la adquisición o construcción, y cuyas especificaciones técnicas son señaladas por el futuro arrendatario y luego, como propietario, concede el uso y el goce de ese bien, equipo u obra al tomador durante un plazo, no disponible para las partes, a cambio de una cuota correspondiente a la amortización de la inversión e intereses, gastos que resulten aplicables y rendimientos del capital. El contrato de arrendamiento financiero conlleva una opción de compra.

Para utilizar el arrendamiento financiero, la Administración deberá obtener las autorizaciones y los demás requisitos previstos en el ordenamiento”.

 

Debe señalarse que los elementos retenidos por la doctrina para considerar un arrendamiento financiero como un servicio financiero de carácter crediticio (adquisición por el arrendatario del uso y goce del bien, el pago de una cuota periódica, la opción de compra del bien por un valor residual del monto total pactado, el riesgo) están presentes en las distintas definiciones que de ese contrato retiene en nuestro ordenamiento.

 

Por ejemplo, el Reglamento a la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, Decreto N. 38906 de 3 de marzo de 2015, contiene en su artículo 2 la definición de arrendamiento, diferenciando si este es financiero o si es operativo. Así, se define:

 

“. Arrendamiento financiero: es un tipo de arrendamiento en el que se transfieren sustancialmente todos los riesgos y las ventajas inherentes a la propiedad del activo, en el cual la titularidad de este puede o no ser transferida.

3. Arrendamiento operativo en función financiera: aquellos en donde los arrendantes son entidades financieras o empresas dedicadas habitualmente al negocio de arrendamiento de activos, con opción de compra o renovación, según lo establece la normativa nacional.

4. Arrendamiento operativo: es un tipo de arrendamiento en donde el arrendador conviene con el arrendatario, en percibir una suma única de dinero o una serie de pagos o cuotas, por cederle el derecho a usar un activo propio durante un tiempo determinado. Para efectos del SBD, se considerará como tal, cualquier acuerdo de arrendamiento distinto al financiero u operativo en función financiera”.

 

En igual sentido, la Directriz 94 de 9 de julio de 2020, Lineamiento para el reporte, registro y servicio del endeudamiento público, define el arrendamiento financiero como aquél en que el arrendador como titular legal de un activo transfiere al arrendatario los riesgos operativos y los beneficios derivados de la propiedad del activo, con lo que el arrendatario se convierte en el propietario económico del activo. No obstante, para los fideicomisos que comprenden arrendamiento se define que el propietario legal del activo “es la unidad institucional a la que la ley atribuye el derecho a recibir los beneficios asociados al activo. Por contraste, el propietario económico de un activo tiene el derecho a recibir los beneficios asociados al uso del activo durante el curso de una actividad económica, en virtud de haber aceptado los riesgos asociados”.

Con lo cual se subraya el rol fundamental de la  transferencia de los riesgos y de las ventajas inherentes a la propiedad del activo.

Dentro de este tipo de arrendamiento, no se trata simplemente de ceder el uso de los bienes, adquiridos por dicha finalidad, sino que como operación financiera permite al empresario la utilización de un bien mediante una forma de crédito, asegurando a quien financia una garantía real hasta que la suma anticipada haya sido reembolsada. 

 

B-. EL ARRENDAMIENTO FINANCIERO IMPLICA ENDEUDAMIENTO

 

Ahora bien, de acuerdo con la consulta que nos ocupa, el Tribunal Supremo de Elecciones cuestiona que por Decreto se haya incluido el arrendamiento producto de un financiamiento como hecho generador de una operación de deuda pública. De la consulta se deriva que para el Tribunal el arrendamiento financiero es una forma de financiamiento, que no constituye operación de deuda pública.

 

Lo que obliga a considerar qué se entiende por deuda pública y cuáles son los medios de su constitución.

 

La deuda pública se define como endeudamiento producto de operaciones de crédito público. Se trata de operaciones formalizadas por intermediarios financieros,  cualesquiera que sea la modalidad como se instrumente o documente, mediante la cual y bajo la asunción de un riesgo, dicho intermediario provea fondos o facilidades crediticias en forma directa: préstamos, descuento de documentos, compra de títulos valores u otros activos financieros, las operaciones de compra de títulos con pacto de reventa, anticipos, sobregiros en cuenta corriente hasta por la parte efectivamente utilizada, intereses, cartas de crédito vencidas y otros cargos financieros devengados y no recibidos por los intermediarios en las diversas transacciones directas. Como indicamos en la OJ-149-2006 de 25 de octubre de 2006:

 

“… el crédito público abarca toda operación por la cual el intermediario financiero provee fondos o facilidades crediticias en forma directa a otra persona, independiente de cómo se instrumente o documente. Por lo que es crédito no sólo el otorgamiento de préstamos, sino el descuento de documentos, compra de títulos valores u otros activos financieros, operaciones de compra de títulos con pacto de reventa, anticipos, sobregiros en cuenta corriente, intereses, cartas de crédito vencidas. Reiterado en el C-434-2006 de 26 de octubre de 2006.

 

Ese concepto amplio del endeudamiento, comprensivo de diversas operaciones financieras, está presente en la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, que dispone en orden a las fuentes de las cuales se puede generar endeudamiento público:

 

“ARTÍCULO 81.- Mecanismos de endeudamiento

El endeudamiento resultante de las operaciones de crédito público se denominará deuda pública y podrá originarse en:

a) La emisión y colocación de títulos de deuda y obligaciones de mediano y largo plazo, es decir, aquellas cuyo vencimiento supere el ejercicio económico en el cual son contraídas.

b) La contratación de créditos con instituciones financieras, sean estas nacionales o internacionales.

c) El otorgamiento de avales, fianzas y garantías, cuyo vencimiento supere el período del ejercicio económico en que se contraen.

d) La consolidación, conversión y renegociación de deudas.

e) La adquisición de bienes y servicios que se paguen total o parcialmente en el transcurso de un ejercicio económico posterior al período de su presupuestación”.

 

Debe destacarse de dicho artículo el elemento temporal como constitutivo de la deuda pública: toda obligación financiera constituida a mediano y/o largo plazo; es decir, aquellas cuyo vencimiento supere el ejercicio económico en el cual son contraídas es endeudamiento público, ya se trate de la emisión de valores, del otorgamiento de garantías o bien, la adquisición de bienes y servicios que se paguen total o parcialmente en el transcurso de un ejercicio económico posterior. Se diferencia así de las obligaciones adquiridas durante un ejercicio económico con vencimiento en el mismo período, que se denominan deudas del tesoro, artículo 82 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.

Por lo que si el financiamiento generado por arrendamiento financiero es una obligación de mediano o largo plazo, puede ser considerado como endeudamiento público, en los términos del artículo 81 antes transcrito.

 

Se cuestiona el Decreto Ejecutivo N. 36450 de 21 de febrero de 2011, denominado Procedimiento para Gestionar la Autorización de Financiamiento de Proyectos de Obra Pública utilizando fideicomisos de titularización, de desarrollo de obra pública y otros similares con contrato de arrendamiento porque comprende dentro de las formas de endeudamiento el arrendamiento financiero.

 

Dicho Decreto tiene como finalidad regular el procedimiento que deben seguir los organismos públicos cuando financien proyectos de obra pública, así como la inversión adicional que conlleve la misma, mediante la constitución de fideicomisos de titularización, de desarrollo de obra pública y otros similares en donde la Administración comparezca como arrendatario en contratos de alquiler con esos fideicomisos.

 

Lo anterior porque ante la dificultad de obtener o contar con los recursos financieros necesarios para las obras de infraestructura, la Administración Pública ha recurrido al fideicomiso, como un esquema alternativo de financiamiento para el desarrollo de obra pública. El fideicomiso se convierte en una alternativa de financiamiento de la infraestructura pública, con el elemento adicional de que ese fideicomiso puede comprender el arrendamiento de los bienes inmuebles financiados.

 

Se dispone en el artículo 3 cuestionado:

 

“Artículo 3º-Financiamiento mediante la figura de arrendamiento. Cuando la Administración Pública comparezca como arrendatario en algún contrato que se enmarque dentro de los supuestos previstos en el artículo uno, la obligación asumida de pagar cuotas futuras de arriendo será catalogada como endeudamiento público, si se cumple con alguna de las siguientes condiciones:

i)                       El contrato de arriendo es no cancelable, es decir el arrendatario no puede rescindir el contrato, así como dejar de honrar los pagos comprometidos durante el tiempo fijado en el contrato. En caso de que sí se permita la rescisión del contrato mediante la indemnización al arrendante, por un monto equivalente al pago de la mayor parte de las cuotas de arrendamiento originalmente pactadas, al punto que su onerosidad asegure la continuidad del contrato, el convenio se catalogará como no cancelable.

ii)                      El arrendante transfiere la propiedad del activo al arrendatario al finalizar el plazo del arrendamiento de forma automática.

iii)                   iii) Al inicio del arrendamiento, el valor presente de los pagos mínimos por el arrendamiento es al menos equivalente al valor razonable del activo objeto de la operación. Para el cálculo del valor presente se utilizará la tasa de descuento que se indica en el siguiente artículo.

Notamos que no todo arrendamiento suscrito en el marco de un fideicomiso de titularización, de desarrollo de obra pública constituye endeudamiento. Para que lo sea se requiere que el arrendatario no pueda rescindir el contrato ni dejar de pagar los pagos o bien que se haya previsto que el arrendante transfiera la propiedad del activo al arrendatario al finalizar el plazo de arrendamiento de forma automática o en último término que al inicio del arrendamiento el valor presente de los pagos mínimos por el arrendamiento sea al menos equivalente al valor razonable del activo objeto de la operación.

Nótese que, por ejemplo, en la condición a) se mantiene una obligación financiera y es que aún cuando el contrato de arrendamiento pudiese ser rescindido, lo cierto es que los pagos que se previó realizar durante el contrato, deben ser necesariamente cubiertos. De modo que el financista recupera el equivalente a las cuotas de arrendamiento que hubieran sido pactadas. Hay, por ende, una obligación financiera futura que debe ser honrada.

Se comprende, por demás, que si la Administración Pública recurre a estos mecanismos de financiamiento para obtener la infraestructura pública que requiere, la  propiedad del activo debe serle transferida por el arrendante al finalizar el plazo del arrendamiento de forma automática, condición b). Y se le transfiere porque las cuotas de arrendamiento, que son contraprestaciones periódicas comprenden el financiamiento de la obras y los gastos inherentes al proceso.

 

C-. EL PODER EJECUTIVO NO SE HA EXCEDIDO EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA

 

Consulta el Tribunal Supremo de Elecciones si el Poder Ejecutivo ha incurrido en exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al regular en el artículo 3 del Decreto el arrendamiento producto de un financiamiento como hecho generador de operaciones de deuda pública. Exceso que se habría cometido al ir más allá de los límites que enmarcan la potestad reglamentaria, al emitir disposiciones nuevas, no contenidas en el texto o en el espíritu de la ley, como en su criterio lo sería el incluir el arrendamiento financiero como operación de deuda pública. Con lo que el Poder Ejecutivo habría invadido la competencia exclusiva del legislador para emitir normas en materia presupuestaria, con afectación de los principios de reserva de ley y taxatividad.

La potestad reglamentaria está sujeta a límites formales y materiales.

 Entre los primeros, la competencia y el principio de jerarquía normativa. El Poder Ejecutivo, órgano competente para emitir los reglamentos de ejecución de las leyes, debe respetar el ordenamiento jurídico según la escala jerárquica de las fuentes. Lo que significa que la potestad reglamentaria no solo debe estar autorizada por una norma jerárquica superior a la norma reglamentaria, sino también que su contenido debe ser conforme con las reglas superiores.

En cuanto a los límites sustanciales, se refiere al respeto a los principios generales del ordenamiento, las técnicas de control de la discrecionalidad y la materia reglamentaria. Materia que en los reglamentos de ejecución de las leyes es determinada por la ley que precisamente se ejecuta.

 

El Decreto 36450 de 21 de febrero de 2011 fue emitido por el Poder Ejecutivo con fundamento en lo dispuesto en la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. Dicha Ley autoriza al Ministerio de Hacienda a disponer los procedimiento para la negociación, el trámite y la contratación del crédito público. Si bien el artículo 80 de la Ley refiere a la Administración Central, lo cierto es que el   artículo 85 preceptúa que los procedimientos que se definan en materia de crédito público serán aplicables a toda operación del sector público, salvo los casos que allí se determina. Excepción que no comprende al Tribunal Supremo de Elecciones. Por lo que los procedimientos emitidos en materia de crédito público le resultan aplicables.

 

Por otra parte, en orden a la materia reglamentaria, el arrendamiento financiero constituye un servicio financiero de carácter crediticio, según se ha analizado anteriormente. En esa medida es un mecanismo de endeudamiento. De modo que la regulación reglamentaria responde a criterios técnicos.

 

Desde el punto de vista legal, ese financiamiento que recibe la Administración Pública origina obligaciones de pago que se extienden por un plazo mediano o largo, de manera que se garantice la satisfacción de la obligación financiera contraída. Esas contraprestaciones periódicas comprometen a futuro las finanzas públicas.

 

El artículo 81 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos enumera distintos mecanismos de endeudamiento, comprensivos de toda forma de crédito, toda suscripción de obligaciones que excedan el marco anual presupuestario, para extenderse a varios períodos presupuestarios, distintos de aquél en que se subscribe la obligación.

 

Por ende, no puede considerarse que el Decreto ha excedido los límites formales y materiales para el ejercicio de la potestad reglamentaria. No se determinan las razones para estimar que el referido Decreto presenta un vicio por exceso de la potestad reglamentaria. Máxime que el Poder Ejecutivo no ha utilizado su potestad reglamentaria para fines no asignados por el ordenamiento jurídico, ni ha infringido el principio de razonabilidad.

 

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1-.El arrendamiento financiero constituye una modalidad de financiamiento que permite a las personas y negocios acceder a financiamiento, bajo una forma diferente al esquema tradicional del sistema crediticio.

 

2-. Así, el arrendamiento financiero permite financiar la adquisición de activos fijos, cuando se carece o no se quiere comprometer el propio capital. Ventaja que ha sido utilizada por los organismos públicos para dotarse de infraestructura inmobiliaria.

 

3-. Como efecto del contrato suscrito, el arrendatario adquiere el derecho de uso y goce de un bien mueble o inmueble, a cambio del pago de un canon en cuotas periódicas, otorgando en favor del arrendatario la opción de compra de dicho bien por un valor residual del monto total pactado.

 

4-. Desde el punto de vista del derecho financiero y comercial, el arrendamiento financiero constituye un servicio financiero de carácter crediticio. Como servicio crediticio, se encuentra dentro de las actividades propias de las entidades financieras, incluidos los intermediarios financieros.

 

5-. Es deuda pública el endeudamiento producto de operaciones de crédito público.

Dentro de esas operaciones se encuentran las obligaciones financieras cuyo plazo excede el ejercicio presupuestario en el cual se contraen o la adquisición de bienes y servicios que se paguen total o parcialmente en el transcurso de un ejercicio económico posterior al período de su presupuestación, según lo dispone el artículo 81 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.

 

6-. Si el financiamiento generado por arrendamiento financiero es una obligación de mediano o largo plazo, puede ser considerado como endeudamiento público, en los términos del artículo 81 antes citado.

 

7-. El Decreto Ejecutivo N. 36450 de 21 de febrero de 2011, denominado Procedimiento para Gestionar la Autorización de Financiamiento de Proyectos de Obra Pública utilizando fideicomisos de titularización, de desarrollo de obra pública y otros similares con contrato de arrendamiento, fue emitido por el Poder Ejecutivo con fundamento en lo dispuesto en la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, que le autoriza a regular los procedimiento para la negociación, el trámite y la contratación del crédito público, procedimientos aplicables a todo el sector público, incluido el Tribunal Supremo de Elecciones, salvo os casos de excepción taxativamente dispuestos (artículo 80 en relación con el 85 de dicha Ley).

 

8-. Conforme dicho Decreto, el arrendamiento suscrito en el marco de un fideicomiso de titularización, de desarrollo de obra pública constituye endeudamiento, en los supuestos en el arrendatario no pueda rescindir el contrato ni dejar de pagar los pagos o bien que se haya previsto que el arrendante transfiera la propiedad del activo al arrendatario al finalizar el plazo de arrendamiento de forma automática o en último término que al inicio del arrendamiento el valor presente de los pagos mínimos por el arrendamiento sea al menos equivalente al valor razonable del activo objeto de la operación.

9-. Dado que el referido Decreto se emitió en ejercicio de una autorización legal, que regula el endeudamiento público, que es conforme con criterios técnicos, no puede considerarse que el Poder Ejecutivo ha excedido los límites de la potestad reglamentaria. El Decreto no presenta un vicio por exceso de la potestad reglamentaria. Máxime que el Poder Ejecutivo no ha utilizado su potestad reglamentaria para fines no asignados por el ordenamiento jurídico, ni ha infringido el principio de razonabilidad o proporcionalidad.

 

                                                                  Atentamente,

 

 

 

                                                                  Magda Inés Rojas Chaves

                                                                  Procuradora General Adjunta de la República

 

Mirch

 

 

PGR-C-32-2022

 

FIDEICOMISO FINANCIERO.  CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO. ENDEUDAMIENTO PÚBLICO. POTESTAD REGLAMENTARIA. EXCESO DE PODER.

 

Mediante oficio N. TSE-0193-2022 de 20 de enero 2022, la señora Presidenta del Tribunal Supremo de Elecciones, consulta en relación con el Decreto Ejecutivo N.36450-H lo siguiente:

“¿Incurrió el Poder Ejecutivo en un exceso de su potestad reglamentaria al establecer

vía Decreto Ejecutivo N. 36450-H, que la estructura de financiamiento mediante la constitución de fideicomisos con contratos de arrendamiento será endeudamiento público?”

La duda surge porque el artículo 3° del Decreto estipula que cuando la Administración Pública comparezca como arrendatario en algún contrato de los señalados en el artículo primero, se considerará endeudamiento la obligación de pagar cuotas futuras

de arriendo en las condiciones que el propio numeral indica.

 

La duda se analiza partiendo de que el arrendamiento financiero es una operación financiera, de carácter crediticio. Por lo que en la medida en que la Administración Pública recurre a esta  figura para financiar a plazo la obra pública, se constituye en un mecanismo de endeudamiento público. Por consiguiente, el Poder Ejecutivo no excede los límites de la potestad reglamentaria, al contemplarlo como forma de endeudamiento.

 

Concluyéndose que:

1-.El arrendamiento financiero constituye una modalidad de financiamiento que permite a las personas y negocios acceder a financiamiento, bajo una forma diferente

al esquema tradicional del sistema crediticio.

2-. Así, el arrendamiento financiero permite financiar la adquisición de activos fijos, cuando se carece o no se quiere comprometer el propio capital. Ventaja que ha sido utilizada por los organismos públicos para dotarse de infraestructura inmobiliaria.

3-. Como efecto del contrato suscrito, el arrendatario adquiere el derecho de uso y goce de un bien mueble o inmueble, a cambio del pago de un canon en cuotas periódicas, otorgando en favor del arrendatario la opción de compra de dicho bien por

un valor residual del monto total pactado.

4-. Desde el punto de vista del derecho financiero y comercial, el arrendamiento financiero constituye un servicio financiero de carácter crediticio. Como servicio crediticio, se encuentra dentro de las actividades propias de las entidades financieras,

incluidos los intermediarios financieros.

5-. Es deuda pública el endeudamiento producto de operaciones de crédito público. Dentro de esas operaciones se encuentran las obligaciones financieras cuyo plazo excede el ejercicio presupuestario en el cual se contraen o la adquisición de bienes y

servicios que se paguen total o parcialmente en el transcurso de un ejercicio económico posterior al período de su presupuestación, según lo dispone el artículo 81

de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos.

6-. Si el financiamiento generado por arrendamiento financiero es una obligación de mediano o largo plazo, puede ser considerado como endeudamiento público, en los términos del artículo 81 antes citado.

7-. El Decreto Ejecutivo N. 36450 de 21 de febrero de 2011, denominado Procedimiento para Gestionar la Autorización de Financiamiento de Proyectos de Obra Pública utilizando fideicomisos de titularización, de desarrollo de obra pública y otros similares con contrato de arrendamiento, fue emitido por el Poder Ejecutivo con fundamento en lo dispuesto en la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, que le autoriza a regular los procedimiento para la negociación, el trámite y la contratación del crédito público, procedimientos aplicables a todo el sector público, incluido el Tribunal Supremo de Elecciones, salvo os casos de excepción taxativamente dispuestos (artículo 80 en relación con el 85 de dicha Ley).

8-. Conforme dicho Decreto, el arrendamiento suscrito en el marco de un fideicomiso

de titularización, de desarrollo de obra pública constituye endeudamiento, en los supuestos en el arrendatario no pueda rescindir el contrato ni dejar de pagar los pagos

o bien que se haya previsto que el arrendante transfiera la propiedad del activo al arrendatario al finalizar el plazo de arrendamiento de forma automática o en último término que al inicio del arrendamiento el valor presente de los pagos mínimos por el

arrendamiento sea al menos equivalente al valor razonable del activo objeto de la operación.

9-. Dado que el referido Decreto se emitió en ejercicio de una autorización legal, que

regula el endeudamiento público, que es conforme con criterios técnicos, no puede considerarse que el Poder Ejecutivo ha excedido los límites de la potestad reglamentaria. El Decreto no presenta un vicio por exceso de la potestad reglamentaria. Máxime que el Poder Ejecutivo no ha utilizado su potestad reglamentaria para fines no asignados por el ordenamiento jurídico, ni ha infringido el

principio de razonabilidad o proporcionalidad.