15 de setiembre del 2021

PGR-OJ-149-2021

 

Señora

Daniella Agüero Bermúdez

Jefa del Área Comisiones Legislativas VII

Departamento de Comisiones Legislativas

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me permito dar respuesta al oficio número AL-CJ-21678-0714-2020 del 10 de setiembre del 2020, mediante el cual se solicita criterio técnico jurídico sobre el proyecto denominado “Ley de resguardo a la imparcialidad en las decisiones de altos funcionarios y funcionarias públicas”, expediente legislativo número 21.678.

 

Antes de proceder con el análisis del proyecto de ley que se nos plantea, debemos recordar que la función consultiva de la Procuraduría General de la República (en adelante PGR) está reservada para los órganos de la Administración activa y, específicamente, a los jerarcas de la institución (artículo 4 de la Ley Orgánica). En consecuencia, el presente pronunciamiento constituye una mera opinión jurídica, sin efecto vinculante, que emitimos en respuesta a la consulta formulada por la Asamblea Legislativa, con la intención de colaborar en la importante labor a su cargo.

 

I. PRETENSIÓN DEL PROYECTO DE LEY

 

Tal y como se desprende del artículo primero y la exposición de motivos de la iniciativa de ley en consulta, con la normativa propuesta se pretende regular aspectos relacionados con la figura conocida como la “puerta giratoria” para el caso de los altos cargos de la Administración Pública, con el propósito de prevenir, detectar y sancionar situaciones de conflicto de intereses que pueda afectar el interés público.

 

II. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LOS CONTENIDOS DEL PROYECTO DE LEY

 

a)      Sobre el propósito de la iniciativa (artículo 1):

 

La regulación de los conflictos de intereses derivados del “paso de los altos cargos de la Administración al sector empresarial y viceversa”[1] es un asunto que ha venido ocupando un orden prioritario en la agenda anticorrupción de muchos países y los organismos internacionales dedicados a la materia.

 

El interés que ha despertado el tema, encuentra sobrada justificación en los riesgos y consecuencias que conlleva la llamada “puerta giratoria” para la buena gestión de la cosa pública -sobre los cuales refiere la exposición de motivos-, pero además, por ser un fenómeno cuya ocurrencia se ha identificado que incrementa día con día, al cual también se le reconocen virtudes por el beneficio que puede aportar el atraer mano de obra con experiencia y conocimientos para servir al interés público.[2]

 

Se aspira a incorporar en los sistemas nacionales normas y mecanismos que, permitan gestionar adecuadamente los conflictos de intereses generados, al menos, a partir de sus tres principales manifestaciones: 1) el acceso de altos directivos del sector privado a puestos relevantes del sector público, 2) el tránsito de funcionarios de alto nivel hacia el sector privado y, 3) la ocupación alternativa de posiciones en los sectores público y privado.

 

En el caso de nuestro país, la regulación y los mecanismos previstos para los fines indicados son escasos y aún con un alcance muy limitado. Se cuenta con el artículo 53 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito que tipifica el delito de “Prohibiciones posteriores al servicio del cargo”, algunas pocas normas contenidas en leyes especiales que restringen el nombramiento de personas en altos cargos por la vinculación anterior o presente con el sector privado o de sus familiares cercanos e, incipientemente, con la obligación de presentar declaración de intereses para ciertos puestos públicos.[3]

 

En el contexto comentado, el objetivo anunciado por el artículo primero del proyecto de ley en estudio de introducir normativa específica para regular la situación de los altos cargos en orden al fenómeno de la puerta giratoria, luce ajustado a los requerimientos de mejora normativa de la materia anticorrupción vigentes a la fecha.

 

b)      En cuanto al ámbito de aplicación propuesto (artículo 2):

 

Al analizar el listado del artículo 2 de la iniciativa de ley, observamos que incluye a la mayoría de los altos cargos que se recomienda sujetar al tipo de regulación que se pretende incorporar al ordenamiento jurídico. Sin embargo, hacemos ver que, quedan fuera algunos que están afectos al mecanismo de la declaración de intereses y/o restricciones posteriores al cese del empleo público en países con desarrollos importantes y recientes en la materia [4], siendo el de mayor rango, el de Diputado de la República.

 

En relación con lo indicado, vale mencionar que la Ley Modelo de Conflictos de Intereses del Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción –MESICIC-, en su artículo tercero recomienda el establecimiento de regímenes especiales que contemplen a los legisladores, según se aprecia en el siguiente extracto:

 

“3. NORMAS PARA PREVENIR CONFLICTOS DE INTERESES CON POSTERIORIDAD AL DESEMPEÑO DE FUNCIONES PÚBLICAS

3.1. Cubrimiento

3.1.1. Régimen general

Disposiciones aplicables a todos los Poderes del Estado.

3.1.2. Regímenes especiales

Disposiciones especiales sobre conflictos de intereses con posterioridad al desempeño de funciones públicas aplicables sólo a funcionarios de determinada categoría los cuales, por su especificidad, puedan requerir un tratamiento especializado o el establecimiento de normas más restrictivas, tales como:

a) Legisladores.

(…)”.

 

Por otra parte, es preciso señalar que, aunque parezca lógico que se excluyan de una propuesta normativa dirigida a los altos cargos, la materia anticorrupción requiere de regulación para el fenómeno de la puerta giratoria respecto a otros cargos públicos que, pese a su menor jerarquía, por sus funciones y/o posición estratégica dentro de la organización presentan un gran riesgo de conflicto de intereses y afectación al interés público. Tal es el caso de los asesores políticos de altos cargos en razón de su función en la formulación de políticas públicas[5] y, los servidores de los organismos reguladores.

 

En cuanto al último supuesto mencionado, resulta de interés citar la explicación sobre el fenómeno de la puerta giratoria respecto a este grupo de servidores públicos, brindada por el autor Andrés Betancor, en su artículo “Puertas giratorias: Regulación y Control”, quien sostiene lo siguiente:

 

“Cuanto más valor tiene la función y poder en manos del gestor público mayor será la renta a obtener y, también, la probabilidad de que la “contaminación” se produzca. Hay dos ámbitos en los que el poder tiene una mayor importancia, desde la perspectiva que nos ocupa: la contratación pública y la regulación de los sectores económicos en los que combinan su importancia económica (servicios financieros, energía, telecomunicaciones …) con la intervención pública que, para evitar la distorsión a la lógica económica-empresarial, se entrega a autoridades independientes. En este grupo habrá que incluir a los reguladores horizontales de la competencia, (…)

(…) Esta puerta también se abrirá cuanto más compleja sea la función pública desplegada. La talent attraction de la que hablaba. Si la función es de singular complejidad, más interés tendrá el sector privado de “comprarla”. Es más probable cuando más técnica sea y, además, tiene una singular relevancia en términos de mercado. (…), si se trata de, por ejemplo, los inspectores tributarios, además, dedicados, por ejemplo, a transacciones internacionales, será más probable la “invitación” por la relevancia que tiene”. [6]

 

  En consideración a lo indicado, estimamos que podría ser ventajoso valorar la posibilidad de ampliar el ámbito de aplicación de la regulación que se busca introducir al ordenamiento jurídico patrio -sea mediante la modificación del presente proyecto de ley o a través de una iniciativa complementaria-, de forma tal que se comprendan, en lo posible, todos los puestos que presentan mayor riesgo de conflicto de intereses por el potencial tránsito de personas del sector público al privado y viceversa.

 

c)      Sobre el régimen preventivo (artículo 3 al 7):

 

Según se aprecia, la propuesta preventiva del proyecto de ley contempla medidas para el tratamiento de los eventuales conflictos de intereses que podrían derivarse tanto de la puerta giratoria de entrada (personas del sector privado que ingresan al público) como la de salida (personas del sector público que pasan al privado). En el primer caso, con la incorporación de la obligación para los altos cargos de presentar una declaración de actividades a su ingreso y, en el segundo caso, mediante cuatro mecanismos que aplican una vez ocurrido el cese: 1) limitaciones para el ejercicio de actividades privadas, 2) declaración de actividades privadas a realizar, 3) declaración periódica y, 4) obligación de informar al patrono nuevo o eventual.

 

            Sobre los términos de la declaración de actividades propuesta por el proyecto para la puerta giratoria de entrada observamos que, se opta por exigirla una vez que el funcionario ya se encuentra ocupando el cargo público, por lo que no sería un instrumento de utilidad para el proceso de selección en los casos que corresponde. Bajo esa óptica, es nuestra opinión que, la medida debería complementarse con una revisión y actualización de las causales de inelegibilidad previstas por la ley para ciertos altos cargos de la Administración, con un enfoque de prevención de las situaciones de conflicto de intereses incompatibles para preservar el servicio objetivo al interés general.

 

            Adicionalmente, notamos que, la obligación de presentar declaración no está prevista para todos los servidores de altos cargos, sino sólo para quienes se encuentren bajo los dos supuestos descritos en el artículo 3 de la iniciativa de ley: 1) “con anterioridad a ocupar el puesto hubieran ejercido su actividad profesional en empresas privadas o públicas en competencia, cuyo negocio esté directamente relacionado con las funciones del cargo público que ocupa” y, 2) “o que puedan adoptar decisiones que afecten a este negocio en general”.

 

El diseño descrito deja, por un lado, a criterio del alto cargo la determinación de si sus circunstancias anteriores hacen o no nacer la obligación de declarar y, por otro, limita la información disponible para la identificación de conflictos de intereses durante el ejercicio del cargo, en comparación a la versión del mecanismo –visto en otros países - que exige a todos los altos cargos informar sobre las actividades que hubieran desempeñado en el período previo a la toma de posesión del cargo y deja la valoración en manos de un órgano técnico.

 

Por último, ya no sobre los términos de la propuesta del artículo 3 sino más bien sobre la inclusión de la declaración de actividades como instrumento para la prevención e identificación de conflictos de intereses asociados a la puerta giratoria de entrada, nos parece pertinente señalar que, su efectividad depende en gran parte de las capacidades de los procesos de verificación de cumplimiento y de exactitud de sus contenidos y, por ende, de los recursos con que cuente el órgano técnico a cargo de la labor. Así, lo enfatiza la OCDE, recientemente, en el Manual sobre Integridad Pública que señala:

 

“Para garantizar su implementación efectiva es esencial que se definan claramente los objetivos que persiguen los procesos de declaración y verificación patrimonial y de intereses. Algunos mecanismos de declaración tienen por objeto detectar el enriquecimiento ilícito, otros evitar los conflictos de intereses y otros, ambos. Como tales, estos mecanismos fomentan la rendición de cuentas de los funcionarios públicos ante las instituciones de supervisión y el público. Son fundamentales para detectar los intereses financieros y no financieros que pueden afectar sus decisiones. Sin embargo, para que la implementación sea efectiva, es necesario verificar el cumplimiento de los requisitos de declaración, así como comprobar la exactitud e integridad del contenido. Estos procesos pueden entrañar la dedicación de recursos humanos con las habilidades técnicas necesarias y pueden incluir la comprobación de la información con otras fuentes de datos de acceso público (bienes raíces, registros públicos de empresas, etc.) y bases de datos administrativas (administración tributaria, entidades de lucha contra el blanqueo de capitales, bases de datos sobre contrataciones, etc.). La realización de procedimientos de verificación con el fin de evitar o detectar conflictos de intereses incluye:

 el cumplimiento de las restricciones para fortalecer la integridad pública, en particular sobre las actividades externas prohibidas (normas sobre incompatibilidad), desinversión de intereses financieros, restricciones posteriores al empleo, etc. El incumplimiento de estas restricciones y requisitos puede conllevar sanciones.

 la detección de intereses o actividades específicos que puedan dar lugar a situaciones de conflictos de intereses potenciales, reales o aparentes con las funciones y el cargo de un funcionario público.”.[7]

 

            Pasando al análisis de las medidas contempladas para responder a los conflictos de intereses post empleo público, nos referimos al artículo 4 que establece restricciones para el ejercicio de actividades privadas que sujetaría a las personas que han ocupado altos cargos en la Administración Pública, durante los dos años siguientes al cese.

 

Tal y como fue mencionado en la exposición de motivos, un porcentaje importante de los países que forman parte de la OCDE tienen previstas limitaciones en la dirección propuesta, sin embargo, es preciso señalar que son variables los alcances subjetivos y objetivos de las restricciones, los plazos del período de enfriamiento y las compensaciones brindadas a los afectados por la medida. Respetando las particularidades de cada país, la Organización mencionada ha hecho ver la necesidad de mantener un adecuado equilibrio a la hora de definir los términos de la regulación para evitar una restricción mayor a la justificable en los derechos de las personas sujetas a la disposición y un desincentivo en los profesionales calificados para laborar en la Administración Pública.

 

En línea con lo anterior, nos parece pertinente llamar la atención sobre el texto del numeral 4 del proyecto de ley que, a nuestro juicio, podría requerir de una mayor precisión en cuanto a los alcances de la limitación pretendida para los ex funcionarios de altos cargos, de forma tal que no queden dudas sobre su extensión y pueda valorarse y asegurarse mejor su proporcionalidad, tal y como lo recomienda la OCDE y corresponde en razón de nuestro marco constitucional.

 

Según se aprecia, mediante el primer párrafo de la norma se estable un impedimento para laborar y prestar servicios a título personal o mediante estructuras jurídicas –sin que se especifique el vínculo del ex servidor con éstas-, en entidades privadas o públicas en competencia que estuvieren dentro del ámbito de competencias, supervisión, regulación o funciones del cargo público que ocupaban –lo cual resulta amplio- o fueren destinatarias de sus decisiones –no se indica si se requiere que el servidor hubiera participado en una decisión en concreto que le haya afectado-.

 

            Relacionado con lo anterior, podría ser conveniente dejar claro si la limitación para laborar y prestar servicios dispuesta en el artículo cuarto, se extiende a las entidades privadas o públicas en competencia que pertenezcan al mismo grupo societario y, si incluiría actividades de cabildeo a favor de éstas; ambos supuestos, muy recomendables en una regulación con los fines pretendidos.

 

En cuanto a las declaraciones de actividades posteriores al cese exigidas a los ex funcionarios de altos cargos mediante los artículos 5 y 6, observamos que son muy similares a las requeridas en la Ley 3/2015 de España, en cuanto a los momentos de presentación y la valoración prevista de su contenido -a cargo de la Oficina de Conflictos de Intereses-. En consideración, debemos hacer ver, la importancia de que el órgano al cual se le encargue la función de dar conformidad o no a la actividad reportada por el ex servidor en un plazo de dos meses, cuente con los recursos necesarios para ello, no solo como garantía de eficiencia del mecanismo hacia los fines públicos, sino para evitar una afectación indebida en los derechos de las personas sujetas a la obligación.

 

d)      Respecto a las competencias otorgadas a la Contraloría General de la República y los colaboradores (artículo 8 al 11):

 

El numeral 8 del proyecto de ley le reconoce a la Contraloría General de la República la competencia “para prevenir, detectar y sancionar conflictos de intereses potenciales o concretos en que incursionen o puedan incurrir las personas que sean altas funcionarias y ex funcionarias públicas” y, a través del artículo 9 le encarga una serie de tareas relacionadas con la operatividad del régimen preventivo desarrollado en el capítulo II del proyecto, sobre el cual nos referimos en el apartado anterior.

 

Como es sabido, la Asamblea Legislativa en ejercicio de la discrecionalidad legislativa con que goza, cuenta con un amplio margen para decidir sobre la asignación de funciones o competencias entre los entes y órganos de la Administración Pública. Al respecto se refirió la Sala Constitucional, en la sentencia 5090-2003, explicando:

 

“III.- LIBERTAD DE CONFORMACIÓN LEGISLATIVA EN LA CREACIÓN DE NUEVOS ORGANOS Y ENTES. La Asamblea Legislativa en el ejercicio de su función materialmente legislativa de dictar normas de carácter general y abstracto, esto es, leyes en sentido formal y material (artículo 121, inciso 1°, de la Constitución Política), goza de una amplia libertad de conformación para desarrollar el programa constitucional fijado por el Poder Constituyente. Ese extenso margen de maniobra en cuanto a la materia normada se ha denominado, también, discrecionalidad legislativa, entendida como la posibilidad que tiene ese órgano, ante una necesidad determinada del cuerpo social, de escoger la solución normativa o regla de Derecho que estime más justa, adecuada e idónea para satisfacerla, todo dentro del abanico o pluralidad de opciones políticas que ofrece libremente el cuerpo electoral a través del sistema de representación legislativa. De esa forma, el legislador puede crear órganos públicos, asignarles funciones o competencias, desarrollar diversas instituciones o normar la realidad, según lo estime oportuno y conveniente para una coyuntura histórica, social, económica o política determinada. Evidentemente, la discrecionalidad legislativa es mucho más amplia que la administrativa, puesto que, la función legislativa no se puede reconducir a la simple ejecución de la Constitución. La libertad de configuración legislativa no es irrestricta, puesto que, tiene como límite el Derecho de la Constitución, esto es, el bloque de constitucionalidad conformado por los preceptos y costumbres constitucionales, los valores y principios -dentro de los que destacan los de proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, no discriminación, debido proceso y defensa- de esa índole y la jurisprudencia vertida por este Tribunal para casos similares.”.

 

No obstante, respetuosamente, hacemos ver que, en orden a las competencias legales encargadas a la Procuraduría General de la República mediante el artículo 3 inciso h) de nuestra Ley Orgánica, que nos pide “realizar las acciones administrativas necesarias para prevenir, detectar y erradicar la corrupción e incrementar la ética y la transparencia en la función pública”, la Procuraduría de la Ética Pública ha venido trabajando la materia de los conflictos de intereses, desde hace más de una década, experiencia que podría resultar de gran utilidad para los fines que persigue el presente proyecto de ley.

 

En lo que atañe, a los términos en que se definen las atribuciones de la Contraloría General en el artículo 9 de esta iniciativa, consideramos pertinente comentar sobre dos aspectos. En primer lugar, la conveniencia de que se indique en forma expresa en el inciso d) que, el deber de abstención de los altos funcionarios respecto a los casos concretos no depende de la prevención efectuada por el Órgano Contralor. El servidor estaría obligado a abstenerse siempre que se encuentre en conflicto de intereses, con independencia de que la Contraloría haya advertido o no la situación, al ser éste en quien recae el deber de gestionar adecuadamente los intereses privados que puedan poner en riesgo o duda la integridad de las decisiones públicas y el interés general y, el que mejor conoce de sus circunstancias personales.

 

En segundo lugar, llamar la atención sobre la atribución reconocida a la Contraloría General de la República en el inciso j) de aplicar las sanciones previstas en el artículo 13 a los altos cargos, que incluiría la sanción de “inhabilitación para el desempeño de empleos, cargos o comisiones públicos, incluso los de elección popular” y, recomendar un análisis cuidadoso en orden a las reservas de constitucionalidad que podrían presentarse respecto a algunos de los cargos enlistados en el numeral 2.

 

Por otra parte, vemos que en el artículo 11 del proyecto se dispone que, el Banco Central deberá proporcionarle a la Contraloría General un reporte con la información correspondiente a las sociedades o estructuras jurídicas en las que participe como accionista o beneficiario final el alto funcionario, su cónyuge y familiares hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, así como, los fideicomisos en que cualquiera de los indicados tenga la condición de fideicomitente, fiduciario y/o beneficiario.

 

La norma en cuestión, en su parte final, establece que los reportes remitidos por el Banco Central, en su integralidad, serán públicos y deberán ser publicados por la Contraloría General en un sitio web de acceso público.

 

La Procuraduría General de la República, mediante la opinión jurídica OJ-55-2020 del 25 de marzo del 2020, se pronunció sobre el proyecto de ley denominado: “LEY PARA FORTALECER EL COMBATE A LA CORRUPCIÓN Y TRANSPARENTAR LOS PATRIMONIOS Y LOS INTERESES ECONÓMICOS DE LOS ALTOS MANDOS DEL SECTOR PÚBLICO”, expediente legislativo N.º 20.604, con un artículo 1 que indicaba:

 

 “ARTÍCULO 1- Publicidad de la participación en personas jurídicas y otras estructuras jurídicas

Para cada funcionario obligado a declarar su situación patrimonial, según el artículo 21 de la Ley N.° 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 29 de octubre de 2004, y sus reformas, el Banco Central de Costa Rica proporcionará a la Contraloría General de la República, trimestralmente, un reporte que indique:

a)           Todas las sociedades o estructuras jurídicas en las que cada funcionario, su cónyuge, su compañera o compañero, o alguno de sus parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, participen como accionistas o beneficiarios finales,

b)           Todos los fideicomisos en los que cada funcionario, su cónyuge, su compañera o compañero, o alguno de sus parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, participen como fideicomitentes, fiduciarios y/o beneficiarios.

Además, para el caso de funcionarios que inician funciones, el Banco Central de Costa Rica deberá remitir a la Contraloría General de la República un reporte inicial que comprenderá la información descrita en los incisos a) y b) de este artículo, trimestralmente actualizada, para los dos años anteriores a la fecha de nombramiento del funcionario o la de declaración oficial de la elección por parte del Tribunal Supremo de Elecciones, cuando se trate de cargos de elección popular.

La información proporcionada por el Banco Central de Costa Rica a la Contraloría General de la República será extraída directamente del suministro de información de personas jurídicas y estructuras jurídicas establecido en el capítulo II de la Ley N.° 9416, Ley para Mejorar la Lucha contra el Fraude Fiscal, de 30 de diciembre de 2016, y sus reformas.

Los reportes completos definidos en este artículo serán públicos. La Contraloría General de la República deberá publicar la totalidad de esta información en un sitio web de acceso público.”.

 

Resulta evidente la similitud entre el contenido de la norma transcrita y el artículo 11 de la iniciativa de ley en consulta. En ambos casos, se propone darle publicidad a la información en custodia del Banco Central referente a la participación de los altos cargos, sus cónyuges y familiares hasta tercer grado en personas jurídicas, otras estructuras jurídicas y fideicomisos.

 

En razón de lo anterior, reiteramos las conclusiones plasmadas en la opinión jurídica OJ-55-2021 mencionada, en la cual se hicieron ver posibles roces de constitucionalidad con fundamento en un amplio desarrollo normativo y jurisprudencial. De manera ilustrativa, pasamos a citar algunos extractos del pronunciamiento que resumen la posición jurídica sostenida:

 

“Partiendo de lo anterior, se denota una exposición de los datos de algunos funcionarios, que competen a su esfera personal y que no se circunscriben solamente a ellos, sino que además se extienden a terceros, que podrían no estar relacionadas con la función pública, al señalar que el reporte que debe remitir el Banco Central deberá comprender también a cónyuges, compañeros, o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad del servidor.”.

 

“(…), y particularmente para el caso que nos ocupa es indispensable tener presente que, de acuerdo a lo explicado, el derecho a la intimidad es un derecho fundamental que también cobija a los funcionarios públicos y podrá relevarse solamente cuando exista un interés público superior que justifique la divulgación de información que compete a la esfera privada del servidor y sea catalogada como de carácter confidencial. Además del presupuesto que supone que no toda la información perteneciente a un funcionario público es de interés público, necesariamente.“.

 

“Como se observa, si bien existe un derecho de petición y de acceso a la información que se encuentra resguardada por la Administración, este no es irrestricto y se encuentra limitado en el tanto violente el derecho a la intimidad de terceros o se esté frente a información confidencial, además para su libre acceso debe ser catalogada como información de interés público.”.

 

“Ahora bien, analizado el fallo y lo dispuesto en la normativa referente a dichas declaraciones juradas, se denota que las mismas revisten un carácter confidencial, que ha sido prohijado por la Sala Constitucional, en respeto al derecho a la intimidad que poseen los servidores obligados a rendirlas, pese a que se encuentren dentro del marco de la función pública.

En ese orden de ideas, si bien el proyecto que se analiza no dispone publicar las declaraciones juradas de los funcionarios, si se desprende que la información que pretende se publique se encuentra contenida en dichas declaraciones, por lo que analizado a la luz del fallo citado, estamos en presencia de información que conforma la esfera privada de la persona y su publicación podría lesionar su derecho a la intimidad, consagrado en el artículo 24 constitucional. Situación que se recomienda sea valorada con detenimiento por los Señores Diputados y señoras Diputadas.”.

 

“De lo expuesto se colige que el proyecto de ley tomaría la información que le ha sido otorgada al Banco Central de Costa Rica para su administración y resguardo, respecto a los funcionarios que establece el artículo 21 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, así como de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta tercer grado, para su posterior publicación; no obstante, este tipo de información se encuentra resguardada por un estricto régimen de seguridad y tiene un carácter confidencial, cuya violación acarrea responsabilidades y hasta pena de prisión para los funcionarios que lo violenten, razón por la cual nos permitimos realizar estas observaciones a fin de que sean valoradas con detenimiento por esa Asamblea Legislativa.

Además, analizando la norma en su conjunto, puede verse con claridad que el acceso a dicha información se encuentra sumamente restringido, pudiendo ser de conocimiento solamente de la Administración Tributaria o del Instituto Costarricense sobre Drogas, cuando mediante procesos fundados y razonados, sea requerida. Por lo tanto, el proyecto de Ley podría tener a nuestro criterio posibles roces con el derecho de la constitución que se recomienda ponderar.”.

 

e)      En cuanto al régimen sancionatorio (artículo 12 al 14):

 

Del régimen sancionatorio resalta la gravedad de las penas previstas para las infracciones definidas en el artículo 12. La pena de multa más baja es de treinta salarios base que corresponde, aproximadamente, a ¢13.500.00 (colones) y, la más alta alcanza los trescientos salarios base que ascienda a cerca de ¢135.000.00 (colones). Además, para la mayoría de las faltas se prevé una pena conjunta, que le adiciona a la sanción económica una pena de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por un plazo comprendido entre cinco y diez años, o la rescisión de los contratos con la Administración Pública.

 

   La determinación de las penas es una materia de amplia discrecionalidad legislativa, sin embargo, queda sujeta al marco constitucional y, por tanto, a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. De ahí que, respetuosamente, hacemos un llamado para que se examine la proporcionalidad entre la gravedad de las faltas y las penas previstas en la iniciativa de ley en consulta, pudiendo ser de utilidad para ello, los parámetros contenidos en la Ley contra la Corrupción y en Enriquecimiento Ilícito para infracciones asociadas a la obligación de presentar la declaración jurada sobre la situación patrimonial y otras faltas éticas de mucho reproche.

 

En la forma expuesta dejamos rendido el criterio solicitado acerca del proyecto de ley en cuestión.

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

 

 

 

 

                                                                       M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado

                                                                       Procuradora

                                                                       Procuraduría General de la República

 

PGR-OJ-149-2021

 

CONFLICTOS DE INTERESES, PUERTA GIRATORIA, CONFLICTOS DE INTERESES POST EMPLEO, DECLARACIÓN DE ACTIVIDADES.

 

Por oficio número AL-CJ-21678-0714-2020 del 10 de setiembre del 2020, la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa solicita el criterio técnico jurídico de este Órgano Consultivo respecto al proyecto denominado: “Ley de resguardo a la imparcialidad en las decisiones de altos funcionarios y funcionarias públicas”, expediente legislativo número 21.678.

 

A través de la Opinión Jurídica PGR-OJ-149-2021 del 15 de setiembre del 2021, se emite el pronunciamiento solicitado, el cual hace ver que, el objetivo anunciado por el proyecto luce ajustado a los requerimientos de mejora normativa de la materia anticorrupción vigentes a la fecha. Asimismo, se plantean observaciones sobre el alcance subjetivo previsto y, los mecanismos propuestos para el tratamiento de eventuales conflictos de intereses que podrían derivarse tanto de la puerta giratoria de entrada como la de salida. También, se comenta sobre el reconocimiento y asignación de funciones a la Contraloría General de la República como encargado de la prevención, detección y sanción de los conflictos de intereses en relación con el ámbito de competencia de la Procuraduría de la Ética Pública y, en particular, sobre el detalle de algunas de las competencias reguladas. Finalmente, en relación con el régimen sancionatorio se hace un llamado para examinar la proporcionalidad de la gravedad de las faltas y las penas propuesta por la iniciativa de ley.