Opinión Jurídica : 052 - del 23/03/2022

23 de marzo de 2022                                               

PGR-OJ-052-2022

 

Señora

Marcia Valladares Bermúdez

Jefa Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, Dra. Magda Inés Rojas Chaves, nos referimos a su oficio número AL-CJ-21421-0709-2021 de fecha 4 de octubre de 2021, mediante el cual nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto legislativo N° 21.421, denominado “Adición de una sección IV y los artículos 131, 132 y 133 al Título I del Libro II del Código Penal, Ley N° 4573 del 4 de mayo de 1970 y sus reformas, prohibición de la manipulación genética humana”.

 

I.- ASPECTOS PRELIMINARES

 

Antes de brindar respuesta a la petición que nos fue remitida, debemos indicar el alcance que tiene este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante, cuando lo que se nos solicita es externar un criterio jurídico en relación con proyectos de ley.

 

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la tarea promulgadora de leyes que desarrolla dicho Poder de la República, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige. Sin embargo, con el fin de colaborar con esa Honorable Comisión, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que, por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

Por otra parte, es importante acotar que el presente proyecto de ley sometido a nuestra consideración, constituye un proyecto sustitutivo –setiembre de 2021- del texto base de la iniciativa original -mayo de 2019-, el cual ya fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Procuraduría General a través de la Opinión Jurídica OJ-165-2021 de fecha 2 de noviembre de 2020.

 

En ese sentido, previo a analizar el texto sustitutivo, procederemos a hacer un cotejo de las dos versiones referidas, a efectos de visualizar en dónde radican sus diferencias y a partir del resultado de esa comparación, efectuaremos nuestras reflexiones y recomendaciones, ya sea ratificando lo expuesto en la opinión jurídica OJ-165-2021, si es que desde nuestra perspectiva esos planteamientos mantienen su aplicabilidad al texto consultado ulteriormente o bien, realizando comentarios que abarquen los aspectos novedosos que reviste el texto sustitutivo.

 

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

 

II.- SOBRE EL FONDO DEL TEXTO DEL PROYECTO SUSTITUTIVO

 

            1-Resultado del cotejo del texto sustitutivo con el texto base del proyecto de ley, objeto de consulta.

 

El texto sometido a nuestro análisis fue comparado con la versión que le antecedió y que es el texto base del proyecto de ley. Una vez hecho el cotejo respectivo, pudimos determinar que ambas iniciativas mantienen una estructura prácticamente idéntica, ya que al igual que la versión original, el texto consultado está compuesto únicamente por tres artículos que se pretenden añadir al Código Penal (que conformarían una nueva sección IV denominada “Manipulación genética humana”), a saber: numerales 131, 132 y 133, que en su orden respectivo se identifican con los epígrafes “Manipulación genética”, “Modificación genética hereditaria” y “Clonación humana”, los cuales conservan su redacción y contenido a excepción del añadido de algunas palabras y expresiones en el artículo 132.

 

En esa inteligencia, con vista en el hecho de que solamente el artículo 132 propuesto es el único que presenta algunas modificaciones, nuestros comentarios se dirigirán exclusivamente hacia dicho numeral.

 

Para facilitar la visualización y la distinción de lo añadido en el texto actualizado, respecto al contenido original del numeral 132, procederemos a transcribir de forma completa el referido numeral, destacándose en negrita los vocablos y frases novedosas que fueron introducidos en el texto sustitutivo al que venimos haciendo referencia:

 

“Artículo 132-   Modificación genética hereditaria.

 Se impondrá pena de cinco a ocho años a quién realice cualquier intervención intencionada sobre el material genético humano, dirigida a modificar el genoma de un ser humano con la finalidad de introducir cualquier tipo de modificación o alteración en el genoma de alguno de sus descendientes.

 No serán punibles las investigaciones o intervenciones debidamente autorizadas y realizadas conforme a la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos, con fines diagnósticos o terapéuticos.

 El extremo inferior y superior de esta pena se elevará en un tercio cuando la intervención dirigida a realizar una modificación genética hereditaria se lleve a cabo con el objetivo de eliminar la variabilidad genética en las poblaciones por motivaciones discriminatorias.

 En los casos anteriores también se impondrá pena de inhabilitación de cinco a diez años para el ejercicio de la profesión, oficio, actividad o derecho relacionado con la conducta delictiva.”

 

            Como se observa, el proyecto sustitutivo se limita a introducir los cambios en negrita reseñados y a los cuales de inmediato nos vamos a referir. Sí debe hacerse la observación de que el segundo párrafo del artículo 132 es idéntico al párrafo segundo del artículo 131, en sus dos versiones original y sustitutiva.[1]

 

a.- A partir de la modificación que se propone al texto del artículo 132, es claro que se pretende remarcar el carácter doloso de la conducta que se procura sancionar, puesto que al inicio del artículo se establece que se impondrá pena de 5 a 8 años a quien realice la conducta hipotética plasmada en dicho artículo “…de manera intencionada” y que, de acuerdo con el párrafo tercero, puede verse agravada en determinadas circunstancias, así como la aplicación de la pena de inhabilitación, según el párrafo cuarto.

 

            Aunque es evidente que la introducción del vocablo “intencionada” al inicio del artículo pretende reafirmar el carácter doloso de la figura en cuestión, y que ello no afecta la inteligencia de la norma, estimamos que dicha modificación resulta innecesaria, pues es claro que, tal y como está construida la norma (en su texto original y el actual), la conducta objeto de reproche únicamente admitiría una tipología dolosa y que no procede ningún tipo de sanción a quien actuara por “culpa”, ya que por sí sola la estructura lógica del tipo penal excluye esa modalidad delictiva; sin embargo, tal y como se dijo anteriormente, la inserción del vocablo referido tampoco incide negativamente en el entendimiento de la figura referenciada.      

           

b.- La otra modificación constituye la inserción de un párrafo segundo, en el que se establece la no punibilidad de la conducta, siempre que la intervención se realice con base en investigaciones respetuosas de la ley y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con fines diagnósticos y terapéuticos, con lo cual este numeral se uniforma con respecto al artículo precedente 131, el cual también contiene la regulación de no punibilidad de la conducta en los mismos términos.

 

            Aunque nos parece adecuada la regulación del párrafo segundo y con ello la no punibilidad en las circunstancias ahí establecidas, debemos hacer obligada referencia al vacío legal existente en el ordenamiento jurídico patrio para caracterizar y sobre todo, para delimitar, los procedimientos, las técnicas e intervenciones de manipulación genética que resultan conformes a la ley y a los Tratados Internaciones de Derechos Humanos, con fines diagnósticos y terapéuticos, condición indispensable para hacer operativa la normativa cuya aprobación se impulsa y para evitar que ésta caiga en desuso.

 

            Sobre el particular, nos permitimos citar en lo conducente nuestra opinión Jurídica OJ-165-2020, con motivo del análisis del contenido del artículo 131 y sus alcances –en esa oportunidad-, cuyas reflexiones siguen siendo aplicables al texto sustitutivo tanto al numeral homónimo como al 132, específicamente en lo tocante a la no punibilidad de la conducta:

 

“… la enunciación de las acciones constitutivas del ilícito es clara, no así su excepción; es decir, la no punibilidad que se desarrolla en el párrafo segundo del artículo que nos ocupa, en el cual se establece que no serán punibles las investigaciones o intervenciones debidamente autorizadas y realizadas conforme a la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos, con fines diagnósticos o terapéuticos.

Aunque ese supuesto excluyente de reprochabilidad parece ser claro y no adolecer de problemas de inteligibilidad, contiene un aspecto que no se supera con facilidad y que tornaría imposible su aplicación, que radica en la falta de leyes e instrumentos internacionales sobre derechos humanos que determinen cuáles son las investigaciones o intervenciones genéticas autorizadas (avaladas por la comunidad científica), o que al menos establezcan los parámetros para calificar esa tipología de técnicas como terapéuticas o diagnósticas.

Lo anterior consideramos que sí constituye un importante obstáculo para la aprobación e implementación de la norma de comentario, pues no existe claridad para definir o delimitar lo que puede no ser punible y ello, a su vez, podría generar en algunos supuestos [de] indeterminación para establecer lo que sí resulta típico.

Dicho margen de indeterminación atenta a nuestro juicio contra la seguridad jurídica, pues los destinatarios de la norma (en tesis de principio los médicos) que apliquen técnicas de manipulación genética para realizar tratamientos, no tendrían una delimitación clara de lo que es permitido, frente a lo que sí estaría prohibido…

Para calificar el uso de terapia, en este caso de manipulación genética como beneficiosa en atención a sus fines terapéuticos o diagnósticos y en atención a ello, como conducta no punible, se requiere como condición previa necesaria la realización de investigaciones que respalden la técnica, así como la ejecución de ensayos en animales y en seres humanos, todo ello con la vigilancia de los Comités éticos científicos y de otras entidades, como lo son –entre otros- el Ministerio de Salud y las Universidades.

A pesar de que la norma indique que la no punibilidad radica en los fines del uso de la técnica, o sea la orientación terapéutica o diagnóstica, ello no conlleva per se la autorización automática para ejecutar procedimientos en los que se manipulen genes, pues para que una terapia se considere válida, debe tener una autorización previa para efectuarse, la cual a su vez debe basarse en evidencia científica que demuestre la eficacia del tratamiento, o al menos que se tenga una razonable convicción de que éste no provocará más daño ni efectos adversos importantes no deseados, contra la salud del paciente y en caso de existir éstos últimos, que el riesgo del uso del tratamiento resulte menor respecto a la no utilización del mismo…

 Adicionalmente identificamos otro escollo con relación a la excepción comprendida en el artículo 131, es decir, la conducta no punible asociada con el desarrollo de técnicas de manipulación genética que estén destinadas a la curación o diagnóstico de enfermedades.

Como podemos visualizar, el artículo 131 en su párrafo segundo menciona que la excepción referida (finalidad del uso de técnicas de manipulación genética con fines terapéuticos y diagnósticos), se aplicará de acuerdo con la “ley y los tratados de derechos humanos”; sin embargo, tal y como el propio proyecto legislativo lo reconoce, no existe en nuestro ordenamiento legislación alguna que establezca cuáles son las técnicas de manipulación genética que por su finalidad son permitidas y, por lo tanto, no sujetas a ningún tipo de sanción.

De igual forma y tal como lo externamos en el apartado II.- inciso 1) del presente estudio, tampoco podemos identificar tratados o convenciones internacionales que clarifiquen el tópico en cuestión, pues los que existen son Declaraciones internacionales que aparte de ser muy generales, por sí solas carecen de fuerza vinculante y se orientan a dotar de preceptos que deben ser recogidos y definidos posteriormente en los ordenamientos domésticos (convirtiéndolos en disposiciones represivas con todos los requisitos de formulación legislativa de tipos penales), así como que permitan delimitar el ámbito de lo punible y lo no punible.

De ahí la necesidad de que el numeral 131 de la iniciativa se reformule al hacer la mención “… de la ley y los tratados de derechos humanos”, habida cuenta del vacío normativo anteriormente apuntado. (…)

Al no tenerse claro los límites entre lo punible y no punible, podría correrse el riesgo de que la norma 131 enunciada en el proyecto no resulte operativa en caso de ser aprobada, pues los investigadores o médicos ante un caso hipotético donde resulte factible aplicar alguna técnica de manipulación genética, podrían eventualmente abstenerse de ejecutar la misma, ante la incertidumbre que enfrentarían de no saber si la conducta a realizar estaría o no sujeta a la imposición de una pena…

De acuerdo con lo expuesto, insistimos en la importancia de que se promulguen normas (independientemente de su rango) para hacer operativa la excepción comprendida por el párrafo segundo del artículo 131, y entender con claridad los alcances de aquello que no resulta punible, lo que igualmente vendría a reforzar el entendimiento de lo que sí resultaría punible.” 

 

En virtud de lo anterior y siendo que el legislador proponente ha optado por incorporar al artículo 132, en su párrafo tercero, la no reprochabilidad del uso e implementación de técnicas y procedimientos de manipulación genética o de alteración del genoma humano, que se realicen conforme a la ley y a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y con fines terapéuticos y/o diagnósticos, se sugiere que se difiera la aprobación el proyecto de comentario hasta tanto se promulgue la ley que complementaría lo pretendido en el artículo 132 del Código Penal (al igual que lo establece el 131 ibídem), para que así pueda ser implementado. Más difícil aún parece ser la suscripción de Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tiendan a la protección y castigo de la manipulación genética.

 

Con relación a la mención de la conducta no punible por resultar la misma conforme con la ley, bien podría aprobarse normativa interna, ya sea de rango legal o inferior, que a partir de los postulados y criterios contenidos en la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO[2], podría especificar las circunstancias bajo las cuales podría ser aceptable y no punible cualquier tratamiento o procedimiento de clonación humana que se realice en un determinado caso y de esa manera, complementar lo dispuesto en el párrafo segundo del numeral 132.

 

2) Sobre la aplicabilidad de las observaciones efectuadas en la Opinión Jurídica OJ-165-2020 al texto sustitutivo, por reiteración de los mismos yerros que presenta el texto base.

 

a.- Sobre la redacción de los tipos penales contenidos en el proyecto legislativo.

 

Es preciso señalar que los artículos contenidos en el proyecto legislativo, adolecen de un importante error, al igual que sus tres numerales homónimos, asociado con la estructura del tipo penal, específicamente con las penas a imponer por las conductas que se pretende castigar, ya que en todos los casos se definen rangos temporales para la punición, es decir, plazos mínimos y máximos de sanción, pero no se establece el tipo de pena a quien incurra en las hipótesis fácticas descritas en los diferentes numerales.

 

Dicha esta deficiencia podría ser fácilmente subsanada, al añadirse en cada artículo la expresión “de prisión” -pues esa parece ser el tipo de pena escogido por el legislador para reprimir las conductas prohibidas por la iniciativa de comentario-, antes de la mención de rango temporal de castigo y luego de describirse la conducta objeto de reproche. Una vez hecha la modificación en los términos referidos, la norma resultaría completamente inteligible y con los requisitos de legalidad y tipicidad necesarios para su inserción en el ordenamiento jurídico.

 

Sobre el particular, nos permitimos citar un extracto en lo conducente de nuestra Opinión Jurídica OJ-165-2020, en la que se hicieron algunas reflexiones sobre el tópico en cuestión y que resultan aplicables al proyecto sustitutivo objeto de estudio, la cual establece lo siguiente:

 

“En primera instancia, se evidencia que los tres artículos enunciados en la propuesta legislativa presentan en su redacción un error común, pues luego de establecer el verbo correspondiente a la acción punible para describir ésta, no indican qué tipo de pena se le impondría al autor de las conductas descritas en esas normas, sino solamente el rango temporal de cada sanción.

Si bien es cierto que de la redacción completa de las disposiciones aludidas, se desprende claramente que la intención está encaminada a la imposición de penas privativas de libertad, la ausencia del vocablo “prisión” en cada uno de las normas referidas daría al traste con la posibilidad efectiva de sanción de las conductas prohibidas, pues ello violenta lo dispuesto por el artículo 39 de la Constitución Política, que regula el principio de legalidad criminal, acorde con el cual no es posible imponer ninguna pena (debidamente especificada) sino es por la comisión de un delito que previamente esté tipificado como tal.

En ese sentido, debe entenderse que un tipo penal no solamente lo conforma la descripción clara de una acción que se pretende reprimir, sino también la sanción a imponer como consecuencia de la misma. Así lo entendió la Sala Constitucional en la emblemática resolución N° 1877-1990 las 16:02 hrs. del 19 de diciembre de 1990, que en lo conducente estableció: …

El contenido de la resolución anteriormente citada fue desarrollada de una manera más clara por la propia Sala Constitucional, en la resolución N° 6304-2000 de las 15:56 hrs. del 19 de julio del 2000, emitida con motivo de una consulta de constitucionalidad promovida por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, referente al artículo 162 del Código Penal (que igualmente carecía de determinación de la clase de pena a imponer), reformado mediante la ley N° 7899 de 3 de agosto de 1999, denominada "Ley contra la explotación sexual de personas menores de edad".

En lo que interesa, el fallo en mención estableció:

“Una vez examinado el principio constitucional de tipicidad, procede ahora revisar sí la norma consultada violenta ese principio y por ende el artículo 39 constitucional. El texto de la norma establece como sanción al delito de abusos sexuales contra personas mayores de edad una pena de dos a cuatro años y para la circunstancia de agravación de tres a seis años. El tipo penal no establece que tipo de pena se debe imponer, lo que provoca que no cumpla con los requisitos mencionados en el considerando precedente. Esta ausencia lesiona el artículo 39 de la Constitución Política, al no determinar en forma clara y precisa el tipo de sanción prevista para la conducta reprochable. El destinatario queda en una situación de que no puede reconocer la consecuencia de su acción y se deja al arbitrio del juzgador la interpretación del tipo de sanción aplicable al caso, siendo éste quien realiza la labor legislativa.”  (lo destacado no es del original). En el mismo sentido, puede consultarse la resolución de la Sala Constitucional N° 9453-2000 de las 14:41 hrs. del 25 de octubre del 2000.

En esa inteligencia, es claro que ninguna de las normas que pretende introducir el proyecto legislativo cumple con el principio de legalidad criminal y, por lo tanto, podrían ser declaradas inconstitucionales por parte del Alto Tribunal Constitucional.

No obstante, el yerro apuntado es de sencilla superación, pues bastaría con añadir la expresión “de prisión” luego de la frase “se impondrá pena” o “será sancionado” y antes de la mención del rango punitivo correspondiente.

 

Así las cosas, instamos al Diputado proponente a revisar cada uno de los tipos penales que se pretenden crear y especificar el tipo de pena a imponer, para cumplir con el principio de legalidad penal exigido por nuestro ordenamiento jurídico.

 

b.- Dosimetría de las sanciones establecidas por la normativa cuya aprobación se propone. 

 

Hemos de indicar que la creación de nuevos tipos penales y la fijación de una pena, así como la naturaleza de la misma constituye un aspecto que es de competencia y atribución exclusiva del legislador, al ser éstas manifestaciones del diseño de las políticas de persecución criminal, con apoyatura constitucional.

 

Sobre el tópico en cuestión, la Sala Constitucional mediante voto N° 5977-2006 de las 15:16 horas del 3 de mayo del 2006 (entre muchos otros) indicó:

 

“VII.- El diseño de la política criminal es competencia del legislador. Es la propia Constitución Política en su artículo 39 la que le asigna al legislador la competencia exclusiva para dictar la política criminal, es decir de determinar que conductas se penalizan y con qué quantum de pena, cuando señala que la creación de los delitos y las penas, está reservado a la ley, de modo que esta Sala lo que puede controlar, es únicamente que ésta se dicte en armonía con el marco constitucional. Si la política criminal es particularmente buena o mala, es un tema que escapa -como se dijo-, de las competencias constitucionalmente asignadas a este Tribunal.”. 

 

            Ahora bien, en cuanto al rango punitivo, pese a ser éste uno de los aspectos cubiertos por la elaboración de la política criminal, consideramos importante hacer ver que los castigos a imponer, partiendo del hecho de que sean penas privativas de libertad, deben ponderarse otros aspectos, tales como la severidad de la ofensa al bien jurídico tutelado, a efectos de determinar si las sanciones resultan proporcionales en atención al tipo de lesión producida contra la sociedad.

 

Es claro que, en el presente caso, lo que se pretende resguardar son bienes jurídicos del más alto rango para la convivencia social, cuales son la vida y la salud humana, frente a tecnologías y aplicaciones derivadas del conocimiento que se han logrado sobre el genoma humano, que de usarse de manera descontrolada y sin cumplir las mínimas pautas bioéticas y legales, podrían generar consecuencias odiosas como permitirse la eugenesia y fomentar de esa forma el racismo y la discriminación.

 

Ante ese panorama, consideramos que la pena privativa de libertad y los rangos dispuestos por los numerales 131 y 132, que en su orden respectivo oscilan entre los dos a seis años y cinco a ocho años, pudiendo elevarse en un tercio los extremos de penalidad mínima y máxima en la modalidad agravada (únicamente el numeral 132), resultan adecuados en razón de la finalidad perseguida y de los bienes jurídicos a resguardar.

 

En cuanto al numeral 133, a nuestro juicio el extremo máximo de la pena de prisión se torna excesivo pues llega a 15 años, ello partiendo de que el extremo mínimo está fijado en 7 años, por lo que el máximo de prisión a imponer supera en 1 año el doble del extremo mínimo. 

 

Aunado a ello, es preciso comparar que el máximo de pena privativa de libertad a imponer por el delito de “clonación humana”, en caso de ser aprobado tal y como está formulado, superaría en tres años el extremo mínimo del homicidio simple, fijado en 12 años.

 

En razón de lo anterior y a pesar de la gravedad y ofensividad que representan para la sociedad las acciones comprendidas dentro del tipo penal de comentario, recomendamos respetuosamente al señor Diputado reconsiderar el extremo máximo de pena de prisión en este delito y así, determinar si resulta conveniente y sobre todo proporcional rebajar ese tanto de castigo, de modo que no se desnaturalice la propuesta legislativa.

 

c.- Sobre la expresión imprecisa contenida en el párrafo cuarto del numeral 132 de la iniciativa.

 

Llama la atención que en el párrafo cuarto del artículo 132 se prescriben algunas circunstancias que no arrojan claridad:

 

“En los casos anteriores también se impondrá pena de inhabilitación de cinco a diez años para el ejercicio de la profesión, oficio, actividad o derecho relacionado con la conducta delictiva.”

 

No se sabe con exactitud si la expresión “En los casos anteriores…” se está refiriendo solo a los otros supuestos descritos en dicho numeral o si también involucra los casos del artículo 131, ello en vista de que tanto los artículos 132 y 133 contemplan la pena de inhabilitación, lo que no hace el numeral 131.

 

            En ese sentido, sugerimos que se defina a qué se refiere la expresión de comentario, para una mayor claridad; igualmente, debe analizarse la posibilidad si la conducta del artículo 131 merece o no la pena de inhabilitación, que sí la ostentan los otros dos numerales.

 

d.- Sobre la pena de inhabilitación.

 

            Finalmente, llamamos la atención sobre el excesivo monto –en nuestro criterio- de la pena de inhabilitación del párrafo segundo del artículo 132, que la establece de 8 a 20 años. El parámetro general a propósito de imponer penas de inhabilitación, se sitúa en el artículo 57 del Código Penal (inhabilitación absoluta), que lo prescribe de 6 meses a 12 años, con la excepción dispuesta en ese mismo numeral cuando el delito involucró una relación de poder en perjuicio de un menor de edad (con pena de 4 a 50 años de inhabilitación absoluta).

 

III.- CONCLUSION

 

De acuerdo con el análisis efectuado a lo largo del presente criterio, es importante recalcar que la creación de nuevos tipos penales obedece a aspectos de política criminal, cuyo diseño compete a las atribuciones que constitucionalmente le han sido otorgadas al legislador.

 

No obstante, instamos al señor Diputado propulsor de la iniciativa que pondere y valore cada una de las recomendaciones y observaciones efectuadas por este Órgano técnico-jurídico, tanto en el presente criterio como en la Opinión Jurídica 165-2020, a efectos de aprobar normas jurídicas que resulten operativas y que puedan ser insertadas exitosamente dentro del ordenamiento jurídico patrio. 

 

De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

 

Cordialmente,

 

 

 

 

Lic. José Enrique Castro Marín                                        Lic. Andrés Alfaro Ramírez

      Procurador Director                                                     Procurador Penal

 

JECM/AAR/vzv

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PGR-OJ-052-2022

PROYECTO LEGISLATIVO N° 21.421, DENOMINADO “ADICIÓN DE UNA SECCIÓN IV Y LOS ARTÍCULOS 131, 132 Y 133 AL TÍTULO I DEL LIBRO II DEL CÓDIGO PENAL, LEY N° 4573 DEL 4 DE MAYO DE 1970 Y SUS REFORMAS, PROHIBICIÓN DE LA MANIPULACIÓN GENÉTICA HUMANA”.

 

Mediante el oficio número AL-CJ-21421-0709-2021 de fecha 4 de octubre de 2021 de la señora Marcia Valladares Bermúdez, Jefa de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, solicita el criterio técnico-jurídico de este Órgano Consultivo, sobre el proyecto de ley denominado N°21.421, “ADICIÓN DE UNA SECCIÓN IV Y LOS ARTÍCULOS 131, 132 Y 133 AL TÍTULO I DEL LIBRO II DEL CÓDIGO PENAL, LEY N° 4573 DEL 4 DE MAYO DE 1970 Y SUS REFORMAS, PROHIBICIÓN DE LA MANIPULACIÓN GENÉTICA HUMANA”

El Licdo. José Enrique Castro Marín, Procurador Director del Área Penal de la Procuraduría General de la República y el Lic. Andrés Alfaro Ramírez Procurador Penal, mediante Opinión Jurídica OJ-052-2022 del 23 de marzo de 2022, brindan respuesta a lo consultado haciendo las siguientes recomendaciones y/o observaciones:

1-El proyecto de ley de comentario, mantiene una estructura idéntica al texto base del proyecto, diferenciándose únicamente respecto a aquel, en que se propone introducir algunas frases y expresiones en el artículo 132, permaneciendo el resto del articulado de manera idéntica, incluso reproduciendo los mismos yerros que se solicitó corregir en la Opinión Jurídica OJ-165-2020.

2-En virtud de lo anterior, se reiteran las recomendaciones emitidas en la Opinión Jurídica OJ-165-2020 del 2 de noviembre de 2020 por ser aplicables las mismas al proyecto sustitutivo objeto del presente pronunciamiento, y que son las siguientes:

a) En los tres tipos penales que se pretenden adicionar al Código Penal (artículos 131, 132 y 133), debe añadirse en todos ellos la expresión “de prisión” luego de la frase “se impondrá pena” o “será sancionado” y antes de la mención del rango punitivo correspondiente, a efectos de que dichos numerales puedan ser exitosamente insertados en el ordenamiento jurídico.

b) Respecto al tipo penal denominado manipulación genética (artículo 131) en su párrafo segundo se establece que “No serán punibles las investigaciones o intervenciones debidamente autorizadas y realizadas conforme a la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos, con fines diagnósticos o Terapéuticos”, sin embargo,  a la fecha no existen tratados de Derechos Humanos ni leyes domésticas que establezcan cuáles esas investigaciones o intervenciones son fines médicos o científicos que están autorizadas y cuya realización no es punible, aspecto que debe clarificarse previamente mediante la aprobación de la normativa complementaria, que asegure la efectiva operatividad de la norma.

c) -Con respecto a las conductas prohibidas contenidas en los artículos 132 y 133, que en su orden respectivo se denominan “manipulación genética hereditaria” y “clonación humana”, se requiere mayor precisión en el apartado referente a la pena de inhabilitación, pues la redacción sugiere que esa pena podría basarse en algunas de las hipótesis fácticas descritas en el numeral 131, el cual no regula dicha tipología de pena.

 d)- Respecto a la dosimetría de los montos de pena, específicamente del artículo 133, se le sugiere al Diputado proponente analizar la posibilidad de replantear el rango punitivo en su extremo máximo, por cuanto el mismo a nuestro juicio, resulta excesivo y desproporcionado.

3- Con relación a las variantes que se pretenden introducir al numeral 132, se hacen las siguientes reflexiones:

i-Se pretende remarcar el carácter doloso de la conducta  que  se  procura  sancionar,  puesto que al inicio del artículo se establece  que se impondrá pena de 5 a 8 años a    quien   realice   la   conducta   hipotética   plasmada   en   dicho   artículo …”a quien intencionadamente”…  y  que,  de  acuerdo con el  párrafo  tercero,  puede  verse  agravada en determinadas circunstancias, así como la aplicación de la pena de inhabilitación, según el párrafo cuarto, sin embargo, estimamos que dicha modificación resulta innecesaria, pues tal y como está construida la norma (en su texto original y el actual), la conducta objeto de reproche solo admite la tipicidad dolosa, pues resulta imposible aplicar la misma a quien eventualmente actuara con culpa.

 

ii- La otra modificación constituye la inserción de un párrafo segundo, en el que se establece la no punibilidad de la conducta, siempre que la intervención se realice con base en investigaciones respetuosas de la ley y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con fines diagnósticos y terapéuticos, por lo que se sugiere se sugiere que se difiera la aprobación el proyecto de comentario hasta tanto se promulgue la ley que complementaría lo pretendido en el artículo 132 del Código Penal (al igual que lo establece el 131 ibídem), para que así pueda ser implementado. Más difícil aún parece ser la suscripción de Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que tiendan a la protección y castigo de la manipulación genética.

Con relación a la mención de la conducta no punible por resultar la misma conforme con la ley, bien podría aprobarse normativa interna, ya sea de rango legal o inferior, que a partir de los postulados y criterios contenidos  en  la  Declaración  Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO, podría especificar las circunstancias bajo las cuales podría ser aceptable  y  no  punible  cualquier  tratamiento  o  procedimiento  de  clonación  humana  que  se  realice  en   un determinado caso y de esa manera, complementar lo dispuesto en el párrafo segundo del numeral 132.