Opinión Jurídica : 192 - del 07/12/2021

07 de diciembre de 2021

PGR-OJ-192-2021

Licenciada

Daniela Agüero Bermúdez

Jefe Área, Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

Estimada licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos referimos a su oficio N° AL-CJ-22087-0719-2020 de fecha 10 de setiembre de 2020, por medio del cual se solicita emitir criterio jurídico en relación con el proyecto de ley denominado “REFORMA DEL ARTÍCULO 142 BIS DEL CÓDIGO PENAL”, expediente N° 22.087

De previo a referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento ya que, según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

El artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, le otorga a la Procuraduría General una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes “… por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2° ibídem.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña, de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que ese Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios que tengan el carácter de acatamiento obligatorio, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige; no obstante, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Dicho esto, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado bajo la figura de una Opinión Jurídica, en los siguientes términos:

SOBRE EL PROYECTO DE LEY

El proyecto legislativo denominado “Reforma del artículo 142 bis del Código Penal”, sometido a consideración de esta Procuraduría General, tiene como pretensión reformar el artículo 142 bis del Código Penal, promulgado recientemente mediante Ley 9857 de 15 de junio de 2020.

Es importante mencionar que este Órgano Asesor, tuvo ya la oportunidad de referirse a la intención legislativa de incorporar un nuevo tipo penal (artículo 142 bis), criterios solicitados según se observa de los oficios N° CG-064-2017 de fecha 4 de julio de 2017 y el N° CEPDA-042-19 de fecha 28 de agosto de 2019; en aquellas ocasiones vertimos las opiniones jurídicas OJ-53-2018 de fecha 13 de junio de 2018 y OJ-059-2020 de fecha 01 de abril de 2020, respectivamente. El propósito de la mención anterior, es adherirnos a estas respuestas en los elementos introductorios y generales, toda vez que el propósito y motivación básicamente siguen siendo los mismos; en esta nueva ocasión, se harán comentarios y análisis del tipo penal propuesto que pretende modificar el texto actual que, como ya se dijo, fue promulgado en forma reciente.

Dicha iniciativa parte del supuesto que el maltrato y el abandono que padecen las personas mayores, es un problema importante de salud pública, tanto en el mundo como en nuestro país, tomando como evidencia estudios realizados por la Organización Mundial de la Salud (OMS), basados en 52 investigaciones realizadas en 28 países, en las cuales se concluye que las personas de 60 años o más fueron objeto de alguna forma de atropello; esto pese a que se tiene conocimiento que el problema del maltrato o abandono tiene un porcentaje bajo de denuncia (en razón de que solo uno de cada 24 casos lo hace), en virtud de que se tiene miedo o vergüenza de informar semejantes situaciones.

Expone la iniciativa de ley que el maltrato de las personas adultas mayores puede conllevar lesiones físicas –desde empujones y moretones menores a fracturas óseas y lesiones craneales que pueden provocar discapacidades– y secuelas psicológicas graves, a veces de larga duración, en particular depresión y ansiedad.

Asimismo, se toma en consideración y se enuncian los factores de riesgo que pueden incrementar la posibilidad de que una persona mayor sufra malos tratos en el ámbito individual, relacional, comunitario y sociocultural.

Finalmente, el proyecto tiene tres finalidades, que consisten en:

Ø Incluir en el tipo penal existente los diversos tipos de abandono.

Ø Incluir la negligencia como una conducta merecedora de un reproche por parte del Derecho Penal.

Ø Agravar la penalidad cuando el resultado del abandono es la muerte de las personas adultas mayores, imponiendo una pena mayor a la que ya existe, en vista de que el artículo que reforma (142 bis) no contiene una pena distinta de la que actualmente establece el artículo 142 del Código Penal, para castigar el mismo supuesto.

CRITERIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

El proyecto de Ley N° 22.087, denominado “Reforma del Artículo 142 bis del Código Penal”, pretende modificar el numeral actual, que contiene el ilícito de Abandono de adultos mayores y casos de agravación; éste se ubica en la Sección VII: Abandono de Personas del Título I: Delitos contra la vida, siendo precisamente este el objeto de tutela o bien jurídico protegido.

Con el fin de realizar una comparación, resulta pertinente trascribir el tipo penal base y el propuesto:

Artículo 142 actual

Artículo 142 propuesto

Artículo 142 bis- A quien teniendo la obligación de cuidar abandone a una persona adulta mayor en estado de vulnerabilidad, se le aplicará la pena de diez a cien días multa o de uno a seis meses de prisión.

La sanción será de seis meses a tres años de prisión, si a consecuencia del abandono se pone en peligro la vida, la salud física, mental o social de la persona adulta mayor, siempre que no esté más severamente penado.

Si resultara grave daño en el cuerpo o en la salud de la persona adulta mayor, la pena será de tres a seis años de prisión.

Si a consecuencia del abandono ocurriera la muerte de la persona adulta mayor, será sancionado con una pena de prisión de seis a diez años, siempre que no esté más severamente penado.

Artículo 142 bis- Quien abandonare a una persona adulta mayor, teniendo el deber de cuido, causándole un estado de desamparo físico, psicológico o económico, será reprimido con una pena de diez a cien días multa o de uno a tres años, según estime la autoridad judicial. Se aplicará igual pena a quien actuare de forma negligente teniendo a su cargo el cuido de una persona adulta mayor, aunque no le abandone físicamente.

La pena será de prisión de tres a seis años, si a consecuencia del abandono o negligencia resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.

Si como consecuencia del abandono se produjere la muerte de la víctima, la pena será de ocho a doce años de prisión.

Partiendo de esa facultad constitucional de promulgar leyes y de dictar la política criminal del Estado que se le atribuye a la Asamblea Legislativa, podemos observar que la propuesta de reforma que se pretende realizar al artículo 142 bis que se encuentra vigente, consiste más en cambios a la forma o redacción, variando el orden que conforma el tipo penal y agregando algunos conceptos (como el endurecimiento de las penas), pero que, a criterio de éste órgano consultor, se mantienen las mismas deficiencias que con anterioridad se han señalado.

Con relación a este aspecto, realizaremos un análisis al texto propuesto para entenderlo mejor:

“Quien abandonare a una persona adulta mayor, teniendo el deber de cuido, …”

El texto describe al sujeto activo como aquel que lleva a cabo la acción sin que se establezca la naturaleza del vínculo que genera esa obligación, sea por parentesco, por relación laboral, profesional o sobreviniente, siendo que la relación de la autoría con la obligación es un elemento del tipo penal de suma importancia, ya que es ahí de donde nace el criterio de imputabilidad; por ello, la necesidad de su precisión, de modo tal que el ciudadano pueda conocer cuándo es susceptible de incurrir en la conducta prohibida, por ese deber de cuido que le corresponde o fue encomendado.

“…causándole un estado de desamparo físico, psicológico o económico, …”

En este sentido, causar un estado de desamparo es reiterar el abandono que se estableció en la línea anterior (podrían hasta ser sinónimos), y más parecen ser las consecuencias de aquel abandono. Para evitar reiteraciones innecesarias, se estima conveniente valorar la posibilidad de escoger alguna de las dos opciones (abandono o desamparo).

“… será reprimido con una pena de diez a cien días multa o de uno a tres años, según estime la autoridad judicial.”

Con respecto a la pena a imponer, debe establecerse en forma clara la sanción aplicable, pues solo se mencionan los extremos mínimo y máximo de una pena a imponer, pero no se dice si es de prisión u otro tipo de castigo o sanción.

En este sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia mediante resolución 6304-2000 de las quince horas con cincuenta y seis minutos del diecinueve de julio del dos mil, señaló lo siguiente:

“El establecimiento de la pena como parte integrante del principio de tipicidad posibilita que el ciudadano tenga certeza jurídica no sólo de cual es la conducta prohibida sino también la sanción correspondiente por la comisión de ella…”

“Esta ausencia lesiona el artículo 39 de la Constitución Política, al no determinar en forma clara y precisa el tipo de sanción prevista para la conducta reprochable. El destinatario queda en una situación de que no puede reconocer la consecuencia de su acción y se deja al arbitrio del juzgador la interpretación del tipo de sanción aplicable al caso, siendo éste quien realiza la labor legislativa”.

De todo lo anterior, se hace necesario reafirmar la obligación legislativa que las disposiciones legales de orden penal establezcan con suficiente claridad los presupuestos de la punibilidad, así como la clase y extensión de la pena a imponer con el fin de cumplir con el principio de legalidad.

Continúa el texto de comentario con el siguiente extracto:

“Se aplicará igual pena a quien actuare de forma negligente teniendo a su cargo el cuido de una persona adulta mayor, aunque no le abandone físicamente…”

Aquí se adiciona una conducta negligente (culposa), la cual se pretende sancionar con las mismas penas que para una conducta dolosa, sin tomar en cuenta que, en los delitos dolosos, como se establece en la primera parte del artículo, existe la intención de realizar la conducta delictiva mientras que la otra no se cumple esa voluntad, sino más bien es una falta al deber de cuidado. Modernamente el concepto de negligencia cayó en desuso, por lo que resulta más adecuado referirse a la falta al deber de cuidado.

“La pena será de prisión de tres a seis años, si a consecuencia del abandono o negligencia resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima”.

En este párrafo se puede observar como ya existe una fusión entre el abandono y la negligencia (conceptos similares como son el abandono y el desamparo, lo que sugerimos respetuosamente que se utilice uno solo). No obstante lo anterior, se vuelve a incurrir en dos incorrecciones: a) tal y como se señaló líneas atrás, el concepto de negligencia está superado; b) se incurre en la misma incorrección de mezclar conductas dolosas y culposas, sancionables con la misma pena que no describe, además, si se refiere a años de prisión o de qué naturaleza.

“Si como consecuencia del abandono se produjere la muerte de la víctima, la pena será de ocho a doce años de prisión”.

Con respecto a esta parte final y que consiste en el tercer objetivo del proyecto, sea el aumento de la pena con el fin de que no sea la misma ya establecida en el artículo 142, en este sentido considera este Órgano Asesor que debe sopesarse correctamente el empleo del poder punitivo del Estado para sancionar la conducta descrita. En esa inteligencia, si bien la penalización del abandono de personas adultas mayores conlleva un asunto de política criminal, cuyo diseño es una competencia exclusiva del órgano legislador, lo cierto es que no se trata de un poder ilimitado, pues dicha función debe encerrarse en un marco de principios de razonabilidad y proporcionalidad que rigen el derecho penal; en este sentido, de acuerdo a la doctrina, se requiere calibrar la proporcionalidad entre el delito y la sanción y así se ha establecido:

“El principio de proporcionalidad exige que las consecuencias de la infracción penal, previstas o impuestas, sean proporcionadas –si se prefiere, no más graves, si es que se puede equiparar la gravedad de unas y otra- a la entidad de la misma, que exista una concordancia material entre delito y consecuencia jurídico-penal o una proporción entre el mal que es la pena y el mal que es el delito, o bien que la pena – o en su caso la consecuencia jurídica que proceda – sea idónea, necesaria y equilibrada, … estrictamente necesaria en términos de necesidad, utilidad y coerción...” DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. El principio de proporcionalidad penal, Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 2007, pp. 94-95).

Adicionalmente, sobre este tema la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución número 1739-1992 de las 11:45 horas del 1° de julio de 1992, señaló lo siguiente:

“Una norma o acto público o privado sólo es válido cuando, además de su conformidad formal con la Constitución, esté razonablemente fundado y justificado conforme a la ideología constitucional. De esta manera se procura, no sólo que la ley no sea irracional, arbitraria o caprichosa, sino además que los medios seleccionados tengan una relación real y sustancial con su objeto. Se distingue entonces entre razonabilidad técnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre medios y fines; razonabilidad jurídica, o la adecuación a la Constitución en general, y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y finalmente, razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los derechos mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad”

Finalmente, la proporcionalidad de la pena obliga a que se pondere la gravedad de la conducta, (…) En este sentido, se afirma que "no puede aplicarse una pena superior a la que merezca la gravedad de la conducta ni a la que sea necesaria para la obtención de la tutela del bien jurídico.” (el destacado no es del original).

Visto lo anterior, no puede justificarse el aumento de una pena únicamente partiendo de que se pretende una sanción distinta a la ya establecida con el fin de crear mayor conciencia en la población, y así evitar se cometan más delitos o bien, cambiar la pena únicamente para que no sea la misma que ya estaba establecida con anterioridad.

III. CONCLUSIÓN

Con respecto al proyecto de ley N° 22.087, denominado “Reforma del artículo 142 Bis del Código Penal”, en términos generales considera esta Procuraduría General en su condición de asesor técnico jurídico, que la propuesta legislativa de comentario es viable, salvo aquellas modificaciones sugeridas para lograr una mayor precisión y claridad en su texto.

En relación con el incremento en las sanciones penales, si bien es una decisión de política criminal, la doctrina ha sostenido que esa medida no disminuye el índice de criminalidad. Dicho aumento debería motivarse y fundamentarse de mejor manera a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

En este sentido, es importante analizar la necesidad del aumento de la pena propuesto en la parte final del artículo de comentario, dado que el poder punitivo del Estado únicamente se justifica en la medida en que sea indispensable como la única respuesta posible –última ratio-, para mantener el orden social.

Dejamos así expuesta nuestra posición jurídica sobre el proyecto de ley 22.087.

Licdo. José Enrique Castro Marín Licda. Kasandra Mora Salguero

Procurador Director Procuradora Penal

JECM/KMS/vzv

OJ-192-2021

ASAMBLEA LEGISLATIVA, COMISIÓN PERMANENTE DE ASUNTOS JURÍDICOS, OPINIÓN JURÍDICA SOBRE EL PROYECTO DE LEY DENOMINADO “REFORMA DEL ARTÍCULO 142 BIS DEL CÓDIGO PENAL”, EXPEDIENTE N° 22.087

Mediante oficio número AL-CJ-22087-0719-2020, se solicita emitir criterio en relación con el proyecto de ley denominado “Reforma del Artículo 142 bis del Código Penal “.

Dicha iniciativa parte del supuesto que el maltrato y el abandono que padecen las personas mayores, es un problema importante de salud pública, tanto en el mundo como en nuestro país, basados en 52 investigaciones realizadas en 28 países, en las cuales se concluye que las personas de 60 años o más fueron objeto de alguna forma de atropello; esto pese a que se tiene conocimiento que el problema del maltrato o abandono tiene un porcentaje bajo de denuncia (en razón de que solo uno de cada 24 casos lo hace), en virtud de que se tiene miedo o vergüenza de informar semejantes situaciones. Expone la iniciativa de ley que el maltrato de las personas adultas mayores puede conllevar lesiones físicas –desde empujones y moretones menores a fracturas óseas y lesiones craneales que pueden provocar discapacidades– y secuelas psicológicas graves, a veces de larga duración, en particular depresión y ansiedad.

1. Sobre la reforma del artículo 142 bis del Código Penal, el cual quedaría de la siguiente manera:

“Artículo 142 bis- Quien abandonare a una persona adulta mayor, teniendo el deber de cuido, causándole un estado de desamparo físico, psicológico o económico, será reprimido con una pena de diez a cien días multa o de uno a tres años, según estime la autoridad judicial. Se aplicará igual pena a quien actuare de forma negligente teniendo a su cargo el cuido de una persona adulta mayor, aunque no le abandone físicamente.

La pena será de prisión de tres a seis años, si a consecuencia del abandono o negligencia resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.

Si como consecuencia del abandono se produjere la muerte de la víctima, la pena será de ocho a doce años de prisión.

El proyecto tiene tres finalidades, que consisten en:

Ø Incluir en el tipo penal existente los diversos tipos de abandono.

Ø Incluir la negligencia como una conducta merecedora de un reproche por parte del Derecho Penal.

Con respecto a causar un estado de desamparo es reiterar el abandono, por lo que se estima conveniente valorar la posibilidad de escoger alguna de las dos opciones (abandono o desamparo).

A pesar de la aparentes bondades pretendiendo endurecer las penas, debe establecerse en forma clara la sanción aplicable, pues solo se mencionan los extremos mínimo y máximo de una pena a imponer, pero no se dice si es de prisión u otro tipo de castigo o sanción, siendo necesario reafirmar la obligación legislativa que las disposiciones legales de orden penal establezcan con suficiente claridad los presupuestos de la punibilidad, así como la clase y extensión de la pena a imponer con el fin de cumplir con el principio de legalidad.

Sobre la necesidad de adicionar una conducta negligente (culposa), la cual se pretende sancionar con las mismas penas que para una conducta dolosa, es importante señalar que, en los delitos dolosos, como se establece en la primera parte del artículo, existe la intención de realizar la conducta delictiva mientras que la otra no se cumple esa voluntad, sino más bien es una falta al deber de cuidado. Modernamente el concepto de negligencia cayó en desuso, por lo que resulta más adecuado referirse a la falta al deber de cuidado.

Con respecto a la parte final y que consiste en el tercer objetivo del proyecto, sea el aumento de la pena con el fin de que no sea la misma ya establecida en el artículo 142, en este sentido considera este Órgano Asesor que debe sopesarse correctamente el empleo del poder punitivo del Estado para sancionar la conducta descrita. En esa inteligencia, si bien la penalización del abandono de personas adultas mayores conlleva un asunto de política criminal, cuyo diseño es una competencia exclusiva del órgano legislador, lo cierto es que no se trata de un poder ilimitado, pues dicha función debe encerrarse en un marco de principios de razonabilidad y proporcionalidad que rigen el derecho penal; en este sentido, de acuerdo a la doctrina, se requiere calibrar la proporcionalidad entre el delito y la sanción, tal y como lo ha señalado la Sala Constitucional en reiteradas ocasiones.

En conclusión, el proyecto de ley N° 22.087, denominado “Reforma del artículo 142 Bis del Código Penal”, en términos generales considera esta Procuraduría General en su condición de asesor técnico jurídico, que la propuesta legislativa de comentario es viable, salvo aquellas modificaciones sugeridas para lograr una mayor precisión y claridad en su texto.