Dictamen : 071 - del 30/03/2022

30 de marzo del 2022

PGR-C-071-2022

 

Señora

Andrea Centeno Rodríguez

Presidenta Ejecutiva

Junta de Administración Portuaria

y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA)

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Señora Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta a su oficio No. PEL-0320-2022, de fecha 24 de marzo de 2022, por medio del cual, en ejecución y cumplimiento del acuerdo No. 054-2022, artículo V-a, adoptado por el Consejo de Administración de JAPDEVA en sesión ordinaria No. 005-2022 de 10 de marzo de 2022, y conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), pretende solicitarnos nuestro criterio preceptivo acerca de la nulidad que adolece la acción de personal No. xxx de 22 de mayo de 2017 –visible a Imagen 26-, por la que se reconoció el 40% sobre el salario total, por concepto de disponibilidad, al xxx, portador de la cédula de identidad xxx, quien ocupa el puesto de Sub Auditor institucional, por considerar que tal reconocimiento es improcedente; debiendo restituirse las sumas pagadas por dicho concepto.

 

Se adjunta copia del expediente administrativo llevado al efecto, el cual consta de 148 imágenes digitales, afirmándose que son copia exacta y que corresponden a la totalidad de piezas que lo componen al momento de su expedición (PEL-0323-2022 de 24 de marzo de 2022; imagen 149).

 

I.- Antecedentes

 

            De los documentos que constan en el expediente administrativo remitido conjuntamente con la gestión que nos ocupa, se extraen los siguientes hechos de interés para resolución de este asunto:

 

1.      Mediante acuerdo N°087-2021 Articulo VII-c tomado en la Sesión Ordinaria N°011-2021 de fecha 10 de junio del 2021, el Consejo de Administración dispuso:

 

“1) Se acuerda abrir un órgano disciplinario tripartito de conformidad con el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública para realizar la investigación correspondiente.

2) El órgano precitado estará conformado por el señor Alejandro Quirós Asistente de la Presidencia Ejecutiva, el señor Walter Anderson de la Proveeduría Portuaria y la señora Karla Mora funcionaria del Depto. Legal.” –Lo destacado es nuestro- (Imagen 1).

 

2.      Por oficio sin número enviado por correo institucional el 19 de julio de 2021, el órgano director requiere al Departamento Administración y Finanzas una certificación del monto reconocido al señor xxx, a partir de la emisión de la acción de personal N° xxx, en su calidad de Sub- Auditor General y por concepto de disponibilidad. Gestión que debió ser reiterada en varias ocasiones (Imágenes 2, 3 y 4).

 

3.      Por oficio DiF-0316-2021 de 9 de noviembre de 2021, la Jefe de la División Financiera Contable de JAPDEVA certifica que “según acción de Personal N. xxx del 22/05/2017 confeccionada a favor del Licenciado: : xxx, cédula de Identidad xxx, que indica que indica lo siguiente: “Se emite esta acción de Personal con el propósito de Reconocerle el 40% sobe salario total por disponibilidad Laboral”. Rige a partir del 17 de Abril de 2017, en calidad de Sub Auditor, en el Departamento de Auditoria General, por el monto mensual de ₵773.032.00 (Setecientos setenta y tres mil treinta y dos colones con 00/100).

Conforme el sistema de Planillas, lo cancelado al Licenciado xxx entre las fechas de 28/06/2017 al 15/01/2020, por concepto de Disponibilidad, en la plaza de Sub Auditor General, asciende al monto total de ₵26.644.557.98 (VEINTISEIS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE COLONES CON 98/100)” (Imagen 5).

 

4.      Mediante oficio No. SG-712-2021 de 24 de noviembre de 2021, la Secretaría General del Consejo de Administración de JAPDEVA certifica que por memorándum SG-719-2000, aprobado en la Sesión ordinaria No. 023-2000, celebrada en 15 de junio de 2000, bajo el Artículo  V-c, se aprobó el Reglamento de Disponibilidad Laboral y se transcribe el mismo (Imágenes de la 6 a la 11).

 

5.      Mediante oficio No. SG-711-2021 de 24 de noviembre de 2021, la Secretaría General del Consejo de Administración de JAPDEVA certifica que por acuerdo No. 0216-2009, aprobado en la Sesión Ordinaria No. 017-2009, celebrada el 07 de mayo de 2009, Artículo III-g, se aprobó la modificación del artículo 4 del Reglamento de Disponibilidad Laboral, según el cual la retribución pagada por dicho concepto será de hasta un 40% sobre el salario total, de acuerdo con el artículo 71 de la Convención Colectiva de Trabajo. Estableciendo porcentajes escalonados que van del 15% para trabajadores calificados al 40% para la clase gerencial y fiscalización superior, según el puesto y relación jerárquica en la estructura de puestos de JAPDEVA (Imagen 12).

 

6.      Por oficio No. AL-209-2016-SJ de 21 de julio de 2016, dirigido al Consejo de Administración, el Departamento Legal de JAPDEVA en respuesta al requerimiento del acuerdo No. 249-16, rinde el criterio acerca de la legalidad de otorgar disponibilidad al Sub Auditor, considerando que la disponibilidad no es un beneficio convencional y que puede crearse un régimen especial (Imágenes de la 13 a la 25).

 

7.      Consta la acción de personal No. xxx de 22 de mayo de 2017, por la que se reconoció el 40% sobre el salario total, por concepto de disponibilidad, al funcionario xxx, portador de la cédula de identidad xxx, quien ocupa el puesto de Sub Auditor institucional (Imagen 26).

 

8.      Por oficio No. AU-187-17 de 7 de setiembre de 2017, el Auditor General requiere a Recursos Humanos la suspensión inmediata del pago de disponibilidad al Sub Auditor xxx por no haber sido aprobado por el Consejo de Administración (Imagen 27).

 

9.      Mediante oficio No. DRH-482-2017 de 11 de setiembre de 2017, el Departamento de Recursos Humanos le contesta al Auditor que no existe ninguna gestión, ya sea por parte de la Junta Directiva o de la misma Auditoría General, para suprimir la disponibilidad laboral al puesto de Sub Auditor; incentivo que tiene desde su aprobación en el acuerdo del Consejo de Administración de la sesión ordinaria No. 36-84 y su ratificación con el acuerdo No. 152-06 de 02 de marzo de 2006. Por lo que no procede lo solicitado (Imágenes de la 28 a la 31) Oficio que le es remitido a la Presidente Ejecutiva mediante oficio No. DRH-0405-2020 de 22 de setiembre de 2020 (Imagen 32).

 

10.  Por requerimiento de la Presidencia Ejecutiva, mediante oficio No. CL-003-2021 de 08 de junio de 2021, el Departamento Legal emite criterio sobre la procedencia del pago de disponibilidad laboral al servidor xxx, y considerando que a partir de la modificación del artículo 4) del Reglamento de Disponibilidad Laboral (realizada por el Consejo de Administración de JAPDEVA, en sesión ordinaria Nº 17-09 celebrada el 07 de mayo, 2009, artículo III-g), debe entenderse la exclusión de las clase de fiscalización del reconocimiento de la disponibilidad, concluye que no le corresponde pago alguno por dicho concepto al señor xxx, en su calidad de Sub- Auditor General. No obstante, siendo que existe una acción de personal que sí lo reconoce, debe la Administración determinar mediante el procedimiento administrativo ordinario si se está ante un supuesto de sumas dinerarias indebida o erróneamente pagadas (Imágenes de la 33 a la 37).

 

11.  Consta nuevamente oficio DiF-0316-2021 de 9 de noviembre de 2021, la Jefe de la División Financiera Contable de JAPDEVA (Imagen 38).

 

12.  Por resolución de las 10:00 hrs. del 24 de noviembre de 2021, el órgano director designado al efecto, efectúa el traslado de cargos al señor xxx, indicando que por acuerdo No. 087-2021 Artículo VII-c tomado en la sesión ordinaria N°011-2021 de fecha 10 de junio del 2021, el Consejo de Administración acordó abrir “un órgano disciplinario tripartito de conformidad con el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública para realizar la investigación correspondiente” –Resultando 3-. Que este procedimiento se basa en la necesidad de determinar si se está ante un supuesto de sumas dinerarias pagadas de forma indebida o erróneamente reconocidas por parte de la Administración, con la consecuencia de nulidad de la acción de personal xxx del 22 de mayo del 2017 y la debida recuperación de sumas así pagadas -Considerandos IV y V- . Y lo cita a comparencia oral y privada a las 10:00 hrs. del 15 de diciembre de 2021. (Imágenes de la 39 a la 50). Resolución que fue notificada de forma personal al investigado el 24 de noviembre de 2021, según acta levantada al efecto (Imagen 51).

 

13.  Por resolución de las 11:00 hrs. del 7 de diciembre de 2021, el órgano director deja sin efecto la convocatoria a la comparecencia oral y privada programada para 15 de diciembre de 2021, pues para esa fecha no se cumple con el plazo de 15 días hábiles que ordena el ordinal 311 de la LGAP. En su lugar se convoca para las 10:00 hrs. del 17 de diciembre de 2021, la cual se realizaría de forma virtual (Imagen 52). Resolución notificada por correo electrónico al investigado el 7 de diciembre de 2021, esto a falta de señalamiento de otro medio o lugar (Imagen 53).

 

14.  El investigado nombra abogado director y señala medio para recibir notificaciones (Imágenes 54 y 55).

 

15.  Por resolución de las 14:00 hrs. del 15 de diciembre de 2021, el órgano director comunica que la comparecencia oral y privada programada para el 17 de diciembre de 2021, será  Virtual Mixta -Virtual por parte de dos integrantes del Órgano Director, así como las partes y representantes y Presencial por parte de un integrante del Órgano Director y Testigos- (Imágenes 56 y 57). Notificada al medio señalado (Imagen 58).

 

16.   Con base en lo dispuesto por el ordinal 270 de la LGAP se hace levantamiento posterior del acta de celebración de la comparecencia convocada, en la que se hace constancia de la presencia de los integrantes del órgano director, el investigado y su abogado, así como la recepción de dos testigos ofrecidos. Es de importancia indicar que en la apertura se hace mención de una gestión de aclaración, por parte del abogado del investigado, de los alcances y fines del presente procedimiento administrativo. La cual es resuelta por el órgano director indicando, entre otras cosas, que el procedimiento implica la anulación de la acción de personal No. xxx (Imágenes de la 59 a la 64).

 

17.  Consta nuevamente copia del oficio No. DRH-482-2017 de 11 de setiembre de 2017, del Departamento de Recursos Humanos (Imagen de la 65 a la 68).

 

18.  Consta copia del acuerdo No. 495-11 (artículo V-a de la Sesión Ordinaria No. 41-2011, celebrada el 24 de noviembre del 2011), por el que la Junta Directiva acordó la rescisión de los contratos para la disponibilidad laboral vigentes. Sin embargo dicho acuerdo no ha sido ejecutado a la fecha (Imágenes de la 69 a la 74).

 

19.  Consta copia del Oficio No. AL-507-03 de 20 de octubre de 2003, del Departamento Legal y dirigido al Auditor, en el que se indica que el reconocimiento de disponibilidad sigue vigente (Imágenes 75 y 76).

 

20.  Consta nuevamente copia del oficio No. AU-187-17 de 7 de setiembre de 2017, del Auditor General, por el que se solicita la suspensión del pago de disponibilidad al Sub Auditor (Imagen 77).

 

21.  El señor xxx rinde conclusiones escritas (Imágenes de la 78 a la 96).

 

22.  Por resolución de las 09:00 hrs, del 16 de febrero de 2022, el órgano director rinde su informe final de mayoría y recomienda declarar:

 

“1) Se está en presencia de sumas pagadas por un indebido reconocimiento de incentivo, es decir, en presencia de un acto administrativo declarativo de derechos.

 

2) Que la acción de personal N°xxx del 22 de mayo del 2017 y pronunciamientos del Departamento de Recursos Humanos, resultan ser actos administrativos carentes de fundamento jurídico; aspecto evidente y manifiesto; por ende; resulta procedente la nulidad de la acción de personal en vía administrativa y en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Para lo cual, deberá el Consejo de Administración; demostrar a la Procuraduría General de la República la realización del presente Procedimiento Administrativo, la recomendación del Órgano Director y su conformidad con la misma; así como solicitar a dicho Órgano superior consultivo, técnico-jurídico, el dictamen favorable que dispone el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

3) Que no se tiene por acreditada de manera global la buena fe del señor xxx al recibir el rubro correspondiente a disponibilidad; por ende, una vez que se declare la nulidad evidente y manifiesta de la acción de personal, deberá la Administración proceder con la recuperación del monto correspondiente, sea el cancelado por concepto de disponibilidad y posterior a la emisión del Dictamen supracitado, para lo cual deberá certificar dicho monto.

 

4) Que en cuanto a la pretensión del señor xxx, respecto a analizar los casos en donde por acenso ocupo la plaza de Auditor General de JAPDEVA, toda vez, que en la ausencia del Auditor, el Sub Auditor lo sustituye, la misma se rechaza.” (Imágenes de la 97 a la 144).

 

23.  Por oficio sin número de 18 de febrero de 2022, el órgano director remite al Consejo de Administración el expediente administrativo levantado al efecto, para que en su condición de órgano decisor analice, acuerde y dicte la resolución final (Imagen 145).

 

24.  Por acuerdo N°054-2022 artículo V-a, de la Sesión Ordinaria N°005-2022 de fecha 10 de marzo del 2022, el Consejo de Administración dispuso:

 

“POR TANTO, SE ACUERDA

1) Apartarse en su totalidad del voto salvado del señor Walter Anderson Salomons[1].

2) Acoger la recomendación de la mayoría del Órgano Director en cuanto al punto 1 y 2, mismos que señalan expresamente:

1) Se está en presencia de sumas pagadas por un indebido reconocimiento de incentivo, es decir, en presencia de un acto administrativo declarativo de derechos.

2) Que la acción de personal N°xxx del 22 de mayo del 2017 y pronunciamientos del Departamento de Recursos Humanos, resultan ser actos administrativos carentes de fundamento jurídico; aspecto evidente y manifiesto; por ende; resulta procedente la nulidad de la acción de personal en vía administrativa y en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

Para lo cual, deberá el Consejo de Administración; demostrar a la Procuraduría General de la República la realización del presente Procedimiento Administrativo, la recomendación del Órgano Director y su conformidad con la misma; así como solicitar a dicho Órgano superior consultivo, técnico-jurídico, el dictamen favorable que dispone el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.” (Imágenes de la 146 a la 148).

 

25.  Por oficio No. PEL-0320-2022, de fecha 24 de marzo de 2022, en ejecución y cumplimiento del acuerdo No. 054-2022, artículo V-a, adoptado por el Consejo de Administración de JAPDEVA en sesión ordinaria No. 005-2022 de 10 de marzo de 2022, y conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), la Presidente Ejecutiva solicita nuestro criterio preceptivo acerca de la nulidad que adolece la acción de personal No. xxx de 22 de mayo de 2017 –visible a Imagen 26-, por la que se reconoció el 40% sobre el salario total, por concepto de disponibilidad, al funcionario xxx, portador de la cédula de identidad xxx, quien ocupa el puesto de Sub Auditor institucional, por considerar que tal reconocimiento es improcedente; debiendo restituirse las sumas pagadas por dicho concepto. Y aporta copia digital certificada del expediente administrativo levantado al efecto.

 

II.- Consideraciones generales y previas sobre el régimen jurídico aplicable al caso del Sub Auditor de JAPDEVA y el caso específico sometido a consideración.

 

Comencemos por indicar que según sea público o privado el régimen jurídico aplicable en materia laboral o de empleo público, traerá como consecuencia, entre otras cosas, “la aplicación en bloque de dicho régimen, que, a su vez, determina la naturaleza de los actos y situaciones jurídicas en que se desarrolla o manifiesta esa relación” (ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II. Primer Edición. San José, C.R. Editorial Stradmann, 2000. P. 114).

 

Y al ser la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), una empresa pública que, desde el punto de vista organizacional, fue creada bajo la veste de una institución autónoma (art. 189 constitucional y artículos 1 y 3 de la Ley N° 3091 del 18 de febrero de 1963 y sus reformas) y que constituye entonces lo que en doctrina se denomina ente público económico, su régimen de empleo es mixto –de Derecho Público y de Derecho Privado- y dentro del cual, junto a la mayoría del personal encargado de gestiones sometidas al derecho común –mercantil o laboral- (art. 112.2 de la LGAP), se encuentran los puestos directivos, gerenciales y de fiscalización superior, denominados por un sector de la doctrina y por la jurisprudencia de “alto nivel”, que no son trabajadores en el auténtico sentido de la palabra, sino que su relación de servicio se encuentra regida por el Derecho Administrativo y sus principios (art. 112.1 Ibíd.), y son éstos los considerados como servidores públicos, no los otros (art. 111.3 Ibídem.) (Dictámenes C-369-2014 de 31 de octubre de 2014 y C-50-2015 de 6 de marzo de 2015).

 

De modo que, en los casos de los denominados puestos de “alto nivel”, el Derecho Administrativo es el que regula y determina sus relaciones jurídicas, resultándoles, por demás, aplicable el régimen de nulidades de la LGAP para declarar la invalidez de actos que confieran derechos dentro de una relación de ese tipo, no así a los otros trabajadores regidos por el derecho común –mercantil o laboral- (Dictámenes C-185-2009 de 2 de julio de 2009, C-215-2009 de 4 de agosto de 2009, C-012-2013 de 30 de enero de 2013, PGR-C-344-2021 de 09 de diciembre de 2021 y PGR-C-066-2022 de 24 de marzo de 2022).

 

Ahora bien, aun exceptuados del régimen estatutario del Servicio Civil –art. 5 inciso l) de ese cuerpo normativo-, por la naturaleza de sus funciones y la particular configuración del régimen jurídico que les resulta aplicable, tanto el puesto de Auditor como el de Sub Auditor, en razón de la naturaleza de las funciones de fiscalización legalmente atribuidas –la Ley General de Control Interno los individualiza como componentes orgánicos del sistema de control interno e integrantes del Sistema de Fiscalización Superior de la Hacienda Pública-, son funcionarios públicos que están innegablemente sometidos a las normas y principios del ordenamiento administrativo (Véase, entre otros, el oficio No. 12213 –DAGJ-1537-2008 de 18 de noviembre de 2008 de la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República). De modo que el régimen de nulidades de la LGAP les resulta aplicable para declarar la invalidez de actos que les confieran derechos.

 

No obstante, debemos indicarle que en este caso en particular no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse de la documentación remitida, convergen varias situaciones jurídicamente relevantes que nos lo impiden.

 

Es ostensible que el expediente administrativo remitido al efecto no solo incumple en su conformación con aspectos formales al no estar debidamente foliado, ni guardar un orden sucesivo y cronológico de las actuaciones, sino que su contenido permite constatar la omisión de formalidades sustanciales durante la tramitación del procedimiento administrativo ordinario que van en detrimento de las garantías individuales del administrado, especialmente referidas a:

 

1.      La indebida intimación del objeto, por error en el carácter y fines del procedimiento ordinario incoado al efecto.

 

2.      La integración del órgano director en flagrante violación a lo dispuesto por el ordinal 90, inciso e) de la LGAP; 3)

 

3.      Sin contar previamente con el dictamen vinculante y preceptivo de esta Procuraduría General, el Consejo de Administración, en su condición de órgano jerárquico superior de esa  institución y órgano decisor en este asunto, a modo de manifestación de voluntad administrativa libre y consciente –art. 130.1 Ibídem.-, como acto final del procedimiento administrativo, externó expresamente su criterio con relación al tipo o grado de invalidez que vicia el acto administrativo en examen y cuya anulación administrativa se pretende; violentándose con ello el iter procedimental cuya observancia es imperativa so pena de nulidad absoluta, según lo prevé el inciso 5) del ordinal 173 de la LGAP.

 

4.      No se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

Todo lo cual, seguidamente se abordará.

 

III.- Procedimiento administrativo ordinario: constatación de su tramitación y del incumplimiento de consustanciales garantías del debido proceso en este asunto.

 

Según hemos reafirmado, toda actuación administrativa está sujeta al bloque de legalidad, comprensivo de las diferentes normas y principios que integran el ordenamiento jurídico (dictámenes C-063-2010 de 12 de abril de 2010, C-181-2010 de 23 de agosto y C-221-2010 de 5 de noviembre, todos del 2010). Por ende, la sujeción y la conformidad con aquel bloque de legalidad determinarán la validez del acto administrativo, pero también el deber de la Administración de velar por la regularidad de su propia actuación.

 

Así, para el ejercicio de la potestad revisora para anular de pleno derecho, oficiosamente y en sede administrativa, actos favorables o declarativos de derechos, por encontrarse viciados de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el artículo 173.3 LGAP, establece el deber inexorable por parte de la Administración, de realizar un procedimiento administrativo ordinario previo a declarar la anulación de un acto declaratorio de derechos o de un contrato administrativo (sobre esto último véanse entre otras las sentencias Nºs 5119-95 de las 20:39 horas del 13 de setiembre de 1995 y 998-98 de las 11:30 horas de 16 de febrero de 1998, ambas de la Sala Constitucional); procedimiento previsto en los artículos 308 y siguientes de la LGAP, que debe ser instruido con estricto apegado a los principios y garantías del debido proceso y en el que debe darse audiencia a todas las partes involucradas.

 

En nuestro medio aquel procedimiento administrativo ordinario previo, en el que se le da audiencia a todas la partes involucradas, tiene una doble finalidad. Por un lado, salvaguardar la integridad de los derechos e intereses de los administrados, en aras de asegurarles el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa -que comprende entre otras cosas, el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada  y el derecho a impugnar la decisión administrativa-,  porque sin lugar a dudas, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado (Véanse al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003, ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas). Y por el otro, garantizar que la actuación administrativa, tendente a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos, responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete por demás al ordenamiento jurídico (dictámenes C-336-2005 y C-027-2011, entre otros muchos).

 

            No en vano, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173 de la citada Ley General, aquel “iter procedimental” o la secuencia de trámites procedimentales aludida, es de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida y la Administración estará obligada, además, al pago por daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

 

            Por todo ello, y en especial, porque el cumplimiento de las normas sustanciales del procedimiento administrativo configuran un deber inexorable de los órganos públicos, cuya observancia garantiza al administrado no sólo la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, sino el efectivo ejercicio de su derecho de defensa, es que la Procuraduría o la Contraloría General de la República se abocan siempre a corroborar en detalle todas las actuaciones tendentes a anular en vía administrativa actos declaratorios de derechos, a efectos de prevenir con ello eventuales condenas ante la anulación en sede administrativa de actos declarativos de derechos, en contravención de los procedimientos establecidas en el artículo 173 de la citada ley como garantías para el administrado. Constatación objetiva efectuada mediante la revisión exhaustiva del expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario; expediente que nos debe ser remitido por la Administración consultante que debe dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen-   (dictámenes C-401-2008 de 4 de noviembre de 2008, C-430-2008 de 8 de diciembre de 2008, C-079-2009 de 20 de marzo de 2009 y C-003-2010 de 11 de enero de 2010).

 

Y según se desprende con facilidad de los antecedentes del caso, y especialmente con vista de los documentos que conforman el expediente remitido, en este asunto se han omitido trámites sustanciales que vician y dan al traste con el procedimiento administrativo llevado al efecto.

 

Entre los varios vicios advertidos, señalamos los siguientes:

1)      Determinación errónea del objeto y fin del procedimiento administrativo ordenado por el Consejo de Administración en este asunto. Y su incidencia en una indebida intimación.

Tal y como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades (entre otros muchos, los dictámenes C-003-2010 de 11 de enero de 2010 y C-027-2011 de 7 de febrero de 2011), necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director, ya que son que esas precisiones del órgano decisor las que “delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo éste último suplir la voluntad del primero” (Entre otros, los dictámenes C-118-2005 de 31 de marzo de 2005 y  C-072-2006 de 27 de febrero de 2006).

Ahora bien, teniendo como parámetro lo expuesto y luego de un análisis exhaustivo de los antecedentes del expediente administrativo, en concreto el contenido específico del acuerdo No. 087-2021 Articulo VII-c, tomado en la Sesión Ordinaria N°011-2021 de fecha 10 de junio del 2021, el Consejo de Administración dispuso en este asunto “abrir un órgano disciplinario tripartito de conformidad con el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública para realizar la investigación correspondiente” (Lo destacado es nuestro), esto a fin de determinar si se está o no ante un supuesto de sumas dinerarias pagadas indebida o erróneamente a favor del servidor xxx, en su condición de Sub Auditor General y por concepto de disponibilidad, asimismo establecer si resulta necesaria la recuperación de lo pagado. Delimitándose así la competencia o ámbito de acción del órgano director al momento de designarlo, con respecto a un procedimiento disciplinario. En ningún momento el objeto del procedimiento instaurado fue declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos involucrados.

Es importante acotar que no debe confundirse la potestad sancionatoria que legitima al jerarca no superior supremo de la jerarquía administrativa, para abrir los procedimientos administrativos sancionatorios contra el personal subordinado a él, y para decidir y emitir la resolución final en esos casos, con la competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a ese personal. Debe tenerse presente que el fundamento y el objeto de cada uno de los procedimientos mencionados es distinto: el primero se fundamenta en la potestad disciplinaria derivada de la relación jerárquica, y tienen como objetivo sancionar la conducta irregular de un funcionario; mientras que el segundo se fundamenta en la potestad de revisión oficiosa de la Administración, y tiene como finalidad anular los actos que, de manera clara y palmaria, sean contrarios al ordenamiento jurídico[2].

Por consiguiente, el órgano director al momento de realizar el traslado de cargos se extralimitó en sus competencias al indicar en los Considerandos IV y V de la resolución de las 10:00 hrs. del 24 de noviembre de 2021 –imágenes 46 y 47-, que adicional a lo acordado por el Consejo de Administración –abrir un órgano disciplinario tripartito-, el procedimiento implicaba la consecuencia de la nulidad de la acción de personal xxx de 22 de mayo de 2017. Al igual que lo hizo con la aclaración de las pretensiones de este asunto, a solicitud del abogado del señor xxx, durante la audiencia oral y privada celebrada a las 09:07 hrs. del 17 de diciembre de 2021 –imágenes 59 y 60-, incluyendo la anulatoria antes aludida. Cambiando el tipo de procedimiento que tenía encomendado tramitar, así como el objeto y el fin que debía perseguir con esa averiguación y las consecuencias jurídicas que derivarían de ello. Lo cual conlleva vicios sustanciales en la competencia del órgano instructor –art. 129 de la LGAP-, que debía ceñir el ejercicio de su competencia al objeto expreso del procedimiento administrativo indicado por el órgano decisor, no pudiendo instruir cargos o emitir recomendaciones más allá de aquél objeto específico.

Todo lo anterior conlleva además un innegable vicio sustancial en la intimación e imputación, que obligan a poner en conocimiento del administrado, a través de la notificación respectiva, una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos por los cuales se inicia la investigación, con indicación concreta y específica del objeto, el carácter cierto y de los fines concretos del procedimiento, así como de las consecuencias jurídicas que éste podría acarrearle en su esfera subjetiva -incisos c) y f) del artículo 249, 245  y 254 de la Ley General de la Administración Pública-; aspectos que quedaron determinados por el acuerdo No. 087-2021 Articulo VII-c, tomado en la Sesión Ordinaria N°011-2021 de fecha 10 de junio del 2021, por el Consejo de Administración, que - insistimos - ordenó la apertura de procedimiento disciplinario, y no un procedimiento anulatorio oficioso con base en el ordinal 173 de la LGAP, como el que pretendió instruir el órgano director. Lo cual nos impide rendir el dictamen favorable solicitado.

2)      Vicios en la integración del órgano director al que se delega la instrucción del procedimiento administrativo ordinario.

            Cuando se trata de entes públicos distintos a la Administración central del Estado –entre los cuales puede incluirse a JAPDEVA-, el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, y en consecuencia, el que debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y el que puede tramitarlo o bien, delegarlo en un  órgano director, es el “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”; que en el caso de JAPDEVA es su Consejo de Administración –arts. 7 y 8 de la Ley No. 3091 y sus reformas-, y por su integración, innegablemente se constituye en un órgano colegiado[3] –arts. 8, 9, 10, 11, 15, 16 Ibídem-. Y como tal, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, sólo puede delegar la instrucción de los procedimientos administrativos en la figura de su Secretario, en aplicación del artículo 90 inciso e) de la LGAP y sólo ante circunstancias especiales o excepcionales, debidamente acreditadas en el expediente correspondiente, mediante acto motivado, podría delegar dicha instrucción en un Secretario Ad Hoc (Dictámenes C-436-2006 de 30 de octubre de 2006 y C-419-2007 de 26 de noviembre de 2007, rendidos a JAPDEVA).

Y según se constata, en el presente caso el Consejo de Administración delegó la fase de instrucción en un órgano tripartito, integrado por un asistente de la Presidencia Ejecutiva, un funcionario de la Proveeduría Portuaria y otra del Departamento Legal, sin que medie, dentro del expediente administrativo, acto motivado que justifique la excepcionalidad del caso que lleva a flexibilizar la regla contenida en el artículo 90 inciso e) de la LGAP. De modo que, al vulnerar dicha norma sin la debida justificación, existe un vicio sustancial en el nombramiento del órgano director del procedimiento en este asunto.

3)      Intervención previa y obligatoria de la Procuraduría General como contralor de legalidad, debe ser formalmente requerida por el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa (órgano decisor), antes de emitir su criterio concreto por acto final.

Es importante insistir en que la intervención que le otorga el citado numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) a la Procuraduría General, constituye una garantía más para el administrado, como contralor de legalidad, cuando la Administración, de forma excepcional, pretenda ir contra sus propios actos en sede administrativa.

Tal y como ha sido conceptualizado por la Sala Constitucional, la participación de la Procuraduría en un trámite de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, cumple un fin garantista del debido proceso, por tratarse de un criterio externo y experto ajeno al órgano que dictaría el acto anulatorio (ver resolución N° 1563-1991 de las quince horas del catorce de agosto de mil novecientos noventa y uno). A tal punto, que, únicamente contando de previo con un criterio favorable de este Órgano, podría la Administración emitir el acto final que declare el vicio del acto. Cabe agregar que también se presenta la particularidad de que es el único supuesto (unido a lo que prescribe el artículo 183 de la LGAP) en el que la Procuraduría General entra al análisis de un caso particular, lo cual deviene en la excepción de la regla contenida en el numeral 5° de nuestra Ley Orgánica. En fin, la propia Sala Constitucional califica este dictamen como un “acto preparatorio” de obligatorio acatamiento para la administración que lo gestiona (Véase al respecto la resolución 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004. y en sentido similar, las Nºs 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004).

Con base en las consideraciones jurídicas expuestas, y en atención al tenor literal del artículo 173. 1 de la LGAP, resulta claro que el dictamen de la Procuraduría General o de la Contraloría General -según el ámbito de sus competencias- debe ser anterior a la eventual declaratoria de nulidad, pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la citada Ley General (Entre otros, el dictamen C-158-2005 de 28 de mayo de 2005). En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, puede rendir el informe respectivo y comunicarlo así al órgano decisor con competencia para dictar el acto final (órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, según dispone expresamente el art. 173.2 LGAP); esto con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda, sin que aún se haya externado y conformado formal y específicamente la voluntad administrativa en relación con la declaratoria de nulidad consultada, pues no será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final; misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173 de la LGAP, deviene de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida (dictámenes C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007, C-165-2008 de 14 de Mayo de 2008, C-176-2008 de 23 de mayo de 2008, C-224-2008 de 26 de Junio de 2008, C-361-2008 de 6 octubre de 2008, C-233-2009 de 26 de agosto de 2009, C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009, C-158-2010 de 5 de agosto de 2010, C-041-2013 de 12 de marzo de 2013 y C-376-2020 de 23 de setiembre de 2020).

            Hacemos estas aclaraciones porque según consta en el expediente remitido al efecto, si bien fue el Consejo de Administración, en su innegable condición de órgano superior supremo de la jerarquía administrativa y órgano decisor en este asunto, el que requirió, por intermediación de su Presidencia Ejecutiva[4], el dictamen favorable de rigor, lo cierto es que, por acuerdo No. 054-2022, artículo V-a adoptado en sesión ordinaria No. 005-2022 de 10 de marzo de 2022, aquél órgano externó expresamente su criterio, a modo de manifestación de voluntad administrativa libre, consciente y final –arts. 130.1 y 137 Ibídem.-, específicamente con relación con la declaratoria de nulidad consultada; esto al afirmar que acoge la recomendación de mayoría del órgano director en cuanto al punto 1 y 2, mismos que señalan expresamente: “1) Se está en presencia de sumas pagadas por un indebido reconocimiento de incentivo, es decir, en presencia de un acto administrativo declarativo de derechos. 2) Que la acción de personal N°xxx del 22 de mayo del 2017 y pronunciamientos del Departamento de Recursos Humanos, resultan ser actos administrativos carentes de fundamento jurídico; aspecto evidente y manifiesto; por ende; resulta procedente la nulidad de la acción de personal en vía administrativa y en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.” –visible a imágenes 146, 147 y 148-. Con lo cual adelanta indebidamente criterio al efecto, avalando las recomendaciones del órgano director, sin contar de previo con el dictamen favorable de este órgano Procurador. Todo lo cual acarrea la nulidad absoluta de la actuación administrativa así efectuada -art. 173 incisos 1 y 5 de la LGAP.

 

Ergo, cuando la ley establece trámites y formalidades que deben cumplirse antes de emitir la voluntad administrativa, su incumplimiento vicia dicha voluntad, pues aquéllos son parte fundamental de la válida preparación de la voluntad administrativa, como garantía del ciudadano y del debido proceso sustantivo.

Así las cosas, conforme a lo dispuesto en los numerales 223, 239, 247 y 254 de la Ley General, tenemos que las señaladas omisiones son de carácter substancial, pues inciden negativamente en el principio constitucional del debido proceso y sus corolarios de derecho de audiencia y de defensa, los cuales constituyen garantías formales exigibles a toda autoridad administrativa que pretenda anular actos propios creadores de derechos subjetivos (Ver Votos Nº 1224-91 de las 16:30 horas del 27 de junio de 1991, N° 2945-94 de las 08:12 horas del 17 de junio de 1994 y N° 5469-95 de las 18:03 horas del 4 de octubre de 1995, todas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

4)      Inexistencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el presente caso.

            En lo que interesa el presente caso, es claro que en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas (arts. 11 y 34 de la Constitución Política) y de los derechos e intereses legítimos de los administrados, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-administrativo de lesividad- los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan  constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, que además sea evidente y manifiesta.

Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, en virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:

 “IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. ( Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004, 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004 y de ese Alto Tribunal).

En fin, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-). Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.

Por todo ello, de previo a que la Administración decida por cuál vía intentará declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos subjetivos, hemos reiterado que es aconsejable que analice y valore detenidamente, si se está realmente ante una nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”, en los términos anteriormente expuestos; porque si la determinación de esa nulidad pasa por un ejercicio hermenéutico, consistente en la precisión de los alcances jurídico-conceptuales de una norma –sea esto propiciado por sentencias judiciales, incluso algunas de ellas contradictorias, o por simples interpretaciones administrativas-, ello conllevaría a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad, que remite inexorablemente el asunto a un debate judicial –proceso ordinario de lesividad-, en el que se requerirá inexorablemente el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo.

 

Debe entonces la Administración activa valorar adecuadamente el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico – artículo 158 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública) que vicia supuestamente los actos administrativos que desea revisar, y determinar conforme a ello, el procedimiento aplicable para su anulación, ya fuera en sede judicial o excepcionalmente en la administrativa, pues se trata de dos vías distintas, según lo dicho.

 

Ahora bien, los presuntos vicios invalidantes que se acusan de la acción de personal No. xxx de 22 de mayo de 2017 –visible a Imagen 26-, por la que se reconoció el 40% sobre el salario total, por concepto de disponibilidad, al funcionario xxx, portador de la cédula de identidad xxx, quien ocupa el puesto de Sub Auditor institucional, se sustentan primordialmente en que supuestamente, y sin más, se aplicó el régimen de disponibilidad previsto a nivel de la convención colectiva entonces vigente, a un puesto de fiscalización, como lo es el del Sub Auditor, excluido por definición de la cobertura de aquel instrumento colectivo; máxime cuando se estima que la  modificación introducida al artículo 4 del Reglamento de Disponibilidad Laboral, acordada en la  sesión ordinaria No. 17-09, celebrada el 07 de mayo de 2009, artículo III-g, por el Consejo de Administración,  “implícitamente” tuvo la voluntad de excluir los puestos de la clase de Fiscalización del reconocimiento de disponibilidad que hasta entonces tuvieron.

 

No obstante, revisados los antecedentes de interés, esas consideraciones en realidad dejan de lado, entre otros, los siguientes hechos relevantes:

 

·         Que la entonces Junta Directiva de JAPDEVA, mediante sesión ordinaria 36-84, celebrada el 15 de noviembre de 1984, Art. IV-c, aprobó la disponibilidad laboral, entre otros, para el puesto de Sub Auditor General (Imágenes 17, 28 y 34).

·         Que originariamente el artículo 4 del Reglamento de Disponibilidad Laboral, aprobado en la sesión ordinaria No. 023-2000, celebrada el 15 de junio del 2000, Art. V-c, preveía el reconocimiento de un 40% sobre el salario total, por concepto de disponibilidad, a los puestos de Fiscalización, entre los que conceptualmente se incluyen el Auditor y Sub Auditor (Imagen 7).

·         Que por acuerdo No. 152-06, Art. III-e, adoptado en la sesión ordinaria No. 09-2006, celebrada el 02 de marzo de 2006, la Junta Directiva aprobó la justificación de todas las plazas hasta entonces con disponibilidad en JAPDEVA y mantuvo dicho rubro salarial para todas ellas (Imagen 29).

·         Que la Junta Directiva en su acuerdo No. 495-11 (artículo V-a de la Sesión Ordinaria No. 41-2011, celebrada el 24 de noviembre del 2011) acordó la rescisión de los contratos para la disponibilidad laboral vigentes. Sin embargo dicho acuerdo no ha sido ejecutado a la fecha (Imágenes 24, 29 30 y de la 69 a la 74).

·         Que la propia Dirección Jurídica institucional es del criterio que la disponibilidad no es un beneficio exclusivamente otorgado a la luz de la convención colectiva de trabajo de JAPDEVA -oficio No. AL-209- 2016-SJ de 21 de julio de 2016- (Imágenes de la 13 a la 25).

·         Que en el dictamen C-054-2018 de 23 de marzo de 2018, la Procuraduría General, si bien indicó que el régimen de la disponibilidad regulado en la Convención Colectiva de Trabajo de JAPDEVA no podría ser aplicado a los empleados excluidos de su cobertura, en virtud de la especial naturaleza de sus cargos, como lo es el caso de los Auditores y Sub Auditores –arts. 112.5 LGAP en relación con el 689 del Código de Trabajo vigente- (En igual sentido, entre otros, los dictámenes C-260-1998 de 3 de diciembre de 1998 y C-029-2004 de 26 de enero de 2004), lo cierto es que reconoció la posibilidad de que JAPDEVA estableciera y regulara para dichos puestos un régimen de disponibilidad independiente de aquel contenido en aquel instrumento colectivo.

 

De todo lo cual resulta razonable cuestionarse incluso la naturaleza de acto propio o de ejecución de la acción de personal cuestionada y por la que se reconoció al actor el pago por concepto de disponibilidad, pues hay de por medio una serie de actos generales que no individualizan concretamente los beneficiados con la decisión; aspecto que no es diáfano y que obliga a desarrollar ineludiblemente un proceso exegético integrativo del Derecho, difuminándose así la categorización de evidente y manifiesto de cualquier vicio invalidante que pretenda derivarse de la mera infracción de preceptos normativos.

 

Entonces, desde la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría General en ejercicio de la función contralora de legalidad administrativa que le confiere el ordinal 173 de la LGAP, la controversia sobre la validez del acto en cuestión trasciende el proceso lógico de confrontación o cotejo de aquella conducta formal con una norma jurídica eventualmente aplicable, lo cual lejos de acreditar la existencia de vicios graves y groseros, de fácil constatación o comprobación, en realidad implica el necesario desarrollo de un proceso exegético para su verificación, lo que conlleva la apertura de un margen de potencial disputa, opinabilidad y de controversia jurídica que no es propio del ejercicio de la potestad anulatoria en sede administrativa.

A manera de síntesis, debemos concluir que no estimamos que los vicios acusados sean de tal magnitud que den motivos suficientes para afirmar la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas, porque dichos presuntos vicios no resultan patentes, notorios ni ostensibles por la mera confrontación del acto administrativo acusado de inválido con alguna normativa legal o reglamentaria vigente. Al contrario, para verificarlos es necesario desarrollar todo un proceso interpretativo o exegético integrativo, por demás, incompatible con el carácter “evidente y manifiesto” del presunto vicio absoluto que exige el artículo 173 de la LGAP. 

Es obligado entonces reiterar que la anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en el artículo 173 de la LGAP, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199 (dictámenes C-160-2011 de 11 de julio de 2011 y C-148-2016 de 01 de julio de 2016, entre otros).

En caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, mantenga su voluntad de revertir el acto acusado u otros involucrados, respecto de los cuales no haya caducado la potestad anulatoria[5], podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente –en este caso del Consejo de Administración-, siempre y cuando el vicio del que adolezca constituya una nulidad absoluta, en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP, y mientras sus efectos perduren e incluso un año posterior a que cesen.

IV.- Consideraciones sobre la debida conformación del expediente administrativo aportado en este asunto.

 

No está de más reiterar el deber inexcusable de los órganos competentes de la Administración activa, so pena de responsabilidad personal, de conformar un expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación de este tipo de asuntos. Y recordar que como tal, el expediente administrativo es una pieza indispensable que, además de guardar un orden riguroso de presentación (Artículo 296 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508; 410, 428, 477, 478, 484, 497, 540 in fine, 543, del 554 al 559 -proceso especial para estos casos- del Código de Trabajo ), debe plasmar con la debida precisión y certeza, todas las circunstancias y conductas -formales e informales- implicadas que lleguen a fundamentar la materialización de la voluntad administrativa; esto es así, porque constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal legalmente previsto al efecto (Dictamen C-253-2019, de 04 de setiembre de 2019 y en sentido similar, entre otros, el C-146-2020, de 21 de abril de 2020).

 

Así que tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría General en relación con las Administraciones Públicas y los asuntos propios que estas tramitan, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; razón por la cual, con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y a efectos de que esta Procuraduría pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, y como complemento de la obligación de mantener un expediente debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, existe también la  obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (dictamen C-003-2010 de 11 de enero de 2010, C-045-2011 y C-046-2011, ambos de 28 de febrero de 2011, entre otros muchos).

 

Si bien en el presente caso se aporta el expediente administrativo ordinario que, al tenor de lo dispuesto en el ordinal 173.3 de la Ley General de la Administración Pública, se tramitó de previo a requerir nuestro dictamen favorable, lo cierto es que el mismo no está ordenado en orden cronológico y no tiene foliatura.

 

Debe recordar entonces esa administración activa que una regla formal del procedimiento administrativo es que los expedientes documentales deben ser compaginados en estricto orden de foliatura, incorporándose en éste, en orden cronológico, todos aquellos actos, documentos y trámites que se vayan realizando. Un expediente en desorden, sin foliarse en orden correlativo cronológico, además de dificultar su manejo y comprensión de su información, puede producir inseguridad sobre su contenido, tanto al interesado como a la propia Administración; lo que puede colocar, en el peor de los casos, en indefensión al administrado (Véanse, entre otros muchos, el pronunciamiento OJ-060-98 de 15 de julio de 1998, así como los dictámenes C-164-99 de 19 de agosto de 1999, C-210-00 del 4 de setiembre y C-290-2000 del 20 de noviembre ambos del año 2000, C-060-2001 de 6 de marzo del 2001, C-263-2001 de 01 de octubre del 2001, C-198-2005 de 23 de mayo de 2005, C-455-2006 de 10 de noviembre de 2006, C-054-2007 del 22 de febrero del 2007, C-103 de 10 de abril de 2007, C-110-2007 de 11 de abril de 2007, C-131-2007 de 30 de abril de 2007 y 175-2007 de 4 de junio de 2007).

 

Tómense en cuenta estas puntuales observaciones para que, en futuras gestiones similares, la institución bajo su cargo corrija debidamente la conformación de los expedientes documentales.

 

V.- Consideraciones finales sobre la recuperación de sumas en este asunto.

 

            Según hemos advertido en reiteradas ocasiones, de previo a que la Administración decida iniciar cualquier gestión cobratoria, es aconsejable que analice y valore detenidamente, si aquél pago indebido o en exceso se fundamenta o no formalmente en un acto declaratorio de derechos, pues la existencia o no de aquella manifestación formal de la voluntad administrativa determinará la exigencia inexcusable de ejercer o no, de previo a la gestión cobratoria aludida, la potestad de autotutela administrativa para revertir aquel acto administrativo, según corresponda en atención del grado de disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico que contenga, ya sea a través del instituto de la lesividad  (numerales 183.1 de la Ley General de la Administración Pública, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo) o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa -artículo 173 de la citada Ley General-; procedimientos diferenciados que deberán de seguirse con estricto respeto del principio constitucional de intangibilidad de los actos propios y siempre dentro del plazo de caducidad previsto por el ordenamiento -artículos 173.4 de la citada Ley General y 34.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo- (Dictámenes C-84-2009 del 20 de marzo de 2009, C-174-2009 del 22 de junio de 2009, C-333-2009 del 3 de diciembre de 2009, C-294-2014 del 16 de setiembre de 2014 y C-478-2014 del 19 de diciembre de 2014).

 

De lo indicado se infiere que la supresión del acto declarativo de derechos (sea este, un contrato, una acción de personal o cualesquier otro acto administrativo) es trascendental para gestionar la recuperación de las sumas pagadas de forma indebida a los funcionarios públicos. Debiéndose entender que cualquier gestión de cobro que se realice por concepto de sumas pagadas de forma indebida a un servidor público, sin antes suprimir el acto declarativo de derechos que las produjo, conduce a la nulidad de esa actuación cobratoria (Dictamen C-279-2016 de 19 de diciembre de 2016).

 

Conclusiones

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría General devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad administrativa de la acción de personal No. xxx de 22 de mayo de 2017 –visible a Imagen 26-, por la que se reconoció el 40% sobre el salario total, por concepto de disponibilidad, al funcionario xxx, portador de la cédula de identidad xxx, quien ocupa el puesto de Sub Auditor institucional, ya que se han omitido formalidades sustanciales  legalmente previstas que vician lo actuado, y porque no se aprecia la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas –art. 173.5 Ibídem-.

En caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, mantenga su voluntad de revertir aquél acto, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad -arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508-, siempre y cuando el vicio del que adolezca constituya una nulidad absoluta, en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP, y mientras sus efectos perduren e incluso un año posterior a que cesen.

Sin otro particular,

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

 

 

LGBH/jmd

 

 

 

PGR-C-071-2021

ART. 173 DE LA LGAP; RÉGIMEN DE EMPLEO MIXTO; A FUNCIONARIOS DE “ALTO NIVEL” SOMETIDOS A NORMAR Y PRINCIPIOS DEL ORDENAMIENTO ADMINISTRATIVO, LES RESULTA APLICABLE EL RÉGIMEN DE NULIDADES DE LA LGAP; INDEBIDA INTIMACIÓN, POR ERROR EN EL CARÁCTER Y FINES DEL PROCEDIMIENTO; INTEGRACIÓN DEL ÓRGANO DIRECTOR EN FLAGRANTE VIOLACIÓN AL ORDINAL 90, INCISO E) DE LA LGAP; MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD ADMINISTRATIVA, COMO ACTO FINAL, SIN CONTAR CON DICTAMEN Y VINCULANTE DE LA PGR; INEXISTENCIA DE NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA; EVENTUAL PROCESO DE LESIVIDAD; DEBIDA CONFORMACIÓN DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO.

Por oficio No. PEL-0320-2022, de fecha 24 de marzo de 2022, en ejecución y cumplimiento del acuerdo No. 054-2022, artículo V-a, adoptado por el Consejo de Administración de JAPDEVA en sesión ordinaria No. 005-2022 de 10 de marzo de 2022, y conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), la Presidente Ejecutiva de JAPDEVA solicita nuestro criterio preceptivo acerca de la nulidad que adolece la acción de personal No. xxx de 22 de mayo de 2017, por la que se reconoció el 40% sobre el salario total, por concepto de disponibilidad, al funcionario xxx, portador de la cédula de identidad xxx, quien ocupa el puesto de Sub Auditor institucional, por considerar que tal reconocimiento es improcedente; debiendo restituirse las sumas pagadas por dicho concepto. Se adjunta copia del expediente administrativo llevado al efecto, el cual consta de 148 imágenes digitales, afirmándose que son copia exacta y que corresponden a la totalidad de piezas que lo componen al momento de su expedición.

Con la aprobación de la Procuradora General Adjunta de la República, mediante dictamen PGR-C-071-2022, de 30 de marzo de 2022, y luego de un exhaustivo análisis, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

“Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría General devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad administrativa de la acción de personal No. xxx de 22 de mayo de 2017 –visible a Imagen 26-, por la que se reconoció el 40% sobre el salario total, por concepto de disponibilidad, al funcionario xxx, portador de la cédula de identidad xxx, quien ocupa el puesto de Sub Auditor institucional, ya que se han omitido formalidades sustanciales  legalmente previstas que vician lo actuado, y porque no se aprecia la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas –art. 173.5 Ibídem-.

En caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, mantenga su voluntad de revertir aquél acto, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad -arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508-, siempre y cuando el vicio del que adolezca constituya una nulidad absoluta, en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP, y mientras sus efectos perduren e incluso un año posterior a que cesen.”