Dictamen : 068 - del 29/03/2022

29 de marzo del 2022

PGR-C-068-2022

Señor

Juan Luis Bermúdez Madriz

Presidente ejecutivo

Instituto Mixto de Ayuda Social

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, nos referimos a su oficio N° IMAS-PE-0288-2022 de fecha 21 de marzo del 2022, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

“1. ¿Cuál es el régimen aplicable al Director Ejecutivo del SINIRUBE? ¿Le corresponde el pago de dedicación exclusiva o el de prohibición en el ejercicio liberal de la profesión?

2. ¿Tiene la Administración la potestad de fijar en (SIC) régimen distinto al estipulado en la Ley 9137, de conformidad con las competencias asignadas?”

Para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aportan dos criterios jurídicos, los cuales valga advertir no se elaboraron para cumplir con lo regulado en la citada norma, según se detalla a continuación:

1) Mediante el oficio N° DH-1105-05-2016 del 05 de mayo del 2016, suscrito por la señora Julia Rojas Navarro y la señora María de los Ángeles Lépiz Guzmán, ambas funcionarias del Departamento de Desarrollo Humano del IMAS, dirigido al señor Erickson Álvarez Calonge, en su condición de director ejecutivo de SINIRUBE, se remitió el criterio jurídico N° AJ-363-04-2016 del 18 de abril del 2016.

A su vez dicho criterio, se encuentra dirigido a la señora Lépiz Guzmán y fue elaborado por la licenciada Yamileth Villalobos A. y el licenciado Alfonso Durán Retana, ambos funcionarios de la Asesoría Jurídica General del IMAS, por medio del cual luego de analizar los artículos 14 y 27 de la Ley N° 8422 “Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública”, los numerales 129 de la Constitución Política y 7 del Código Civil, el Transitorio IV de la Ley N° 9158 “Reguladora del Sistema Nacional de Contraloría de Servicios”, el artículo 11 de la Ley N° 9137 “Crea Sistema Nacional de Información y Registro Único de Beneficiarios del Estado (SINIRUBE)”, la opinión jurídica N° OJ-005-2013 del 13 de febrero del 2013 y el dictamen 69-96[1] del 18 de noviembre de 1996, se dispuso:

“(…) En conclusión, el cargo de Contralor de Servicio está sometido al régimen de prohibición a partir de la fecha que indique la Administración Activa del IMAS, siendo que la norma exige su pago a partir de su publicación.

En el caso del Director Ejecutivo de SINIRUBE NO es posible reconocer dicho régimen al servidor que ocupa el cargo”.

2) Por su parte, a través del oficio N° DH-3438-11-2017 del 06 de noviembre del 2017, suscrito por la señora Karina Sanabria Ramírez y la señora María de los Ángeles Lépiz Guzmán, ambas funcionarias del Departamento de Desarrollo Humano del IMAS, dirigido al señor Erickson Álvarez Calonge, en su condición de director ejecutivo de SINIRUBE, se remitió el criterio jurídico N° AJ-1073-10-2017 del 02 de octubre del 2017.

El referido criterio, a su vez, se encuentra dirigido al señor Gerardo Alvarado Blanco, en su condición de gerente general del IMAS y a la señora Lépiz Guzmán, y fue elaborado por la señora Patricia Barrantes San Román y Berny Vargas Mejía, ambos funcionarios de la Asesoría Jurídica General del IMAS, mediante el cual luego de analizar el artículo 14 de la Ley N° 8422 “Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública”, el ordinal 11 de la Ley N° 9137 “Crea Sistema Nacional de Información y Registro Único de Beneficiarios del Estado (SINIRUBE)” y el dictamen C-282-2009 del 13 de octubre del 2009, se concluyó:

“Consecuente con lo anterior, se confirma en todos sus extremos lo indicado mediante criterio jurídico que consta en AJ-363-04-2016”.

I.- Inadmisibilidad de la presente gestión:

En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, los que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.

Conforme se adelantó, se exige que toda consulta se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (artículo 4 de la citada Ley Nº 6815).

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo y serio, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Se sobreentiende, que en el criterio deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 del 16 de enero del 2004, C-074-2004 del 2 de marzo del 2004, C-138-2005 del 20 de abril del 2005, C-166-2005 del 5 de mayo del 2005, C-276-2005 del 4 de agosto del 2005 y C-162-2020 del 04 de mayo del 2020, entre otros).

Esto es así, por cuanto el ámbito de nuestra competencia se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión de la Administración consultante. Ello implica, que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, y, atendiendo al criterio de la asesoría jurídica, precisar el alcance de esta (dictámenes C-021-2006 y C-022-2006, ambos del 20 de enero del 2006 y C-162-2020 del 04 de mayo del 2020). Es innegable entonces, que ese criterio no solo nos permite analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa, sino que también nos brinda importantes elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano o ente del que se trate; de suerte tal que el criterio externado por el asesor legal deviene en un elemento adicional necesario para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense (dictamen C-151-2002 op. cit.).

Por consiguiente, no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo y específico para la consulta que interesa al órgano o institución, máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este órgano asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo del 2004, C-018-2004 del 16 de enero del 2004 y C-162-2020 del 04 de mayo del 2020).

De esta manera, se ha considerado entonces que la consulta sometida a nuestro conocimiento enuncia los puntos sobre los cuales persiste la duda en la Administración activa, a pesar del dictamen de la Asesoría Legal respectiva, y respecto de los cuales requiere entonces un pronunciamiento de este órgano técnico superior consultivo (dictámenes C-277-2002 del 16 de octubre del 2002, C-222-2004 del 6 de julio del 2004, C-025-2005 del 21 de enero del 2005, C-138-2005 op. cit., C-083-2006 del 01 de marzo del 2006 y C-165-2019 del 13 de junio del 2019, entre otros).

Ahora bien, puntualmente, en esta consulta convergen dos aspectos que imposibilitan a esta Procuraduría, entrar a conocer el fondo e impiden que desarrollemos nuestra función consultiva.

En primer lugar, luego de un análisis minucioso se observa que los criterios legales que se adjuntan, fueron elaborados por parte de la Asesoría Jurídica del IMAS para atender una consulta puntual por parte del Departamento de Desarrollo Humano del referido Instituto y no para plantear esta gestión. Indudablemente, según se desprende de lo allí dispuesto, se atiende el requerimiento de esa oficina, y no del Jerarca consultante.

Es decir, el criterio aportado no fue emitido específicamente para responder el cuestionamiento que finalmente se nos consulta, incumpliéndose con el requisito de admisibilidad dispuesto por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica. Además, se trata de criterios emitidos hace 6 y 5 años respectivamente, cuya antigüedad evidencia lo indicado.

En segundo lugar, en la presente gestión se observa innegablemente que el tema apunta directamente a asuntos concretos conocidos en sede administrativa, lo cual se extrae de los criterios aportados con el oficio N° IMAS-PE-0288-2022.

Veamos, en el criterio jurídico N° AJ-1073-10-2017, se indica en lo de interés:

“El solicitante Erickson Álvarez Calonge en su solicitud de reconsideración que consta en oficio SINIRUBE-118-08-2017 fundamenta su petición en la interpretación que él realiza del artículo 11 de ley 9137. Dicho artículo indica textualmente:

“… El director ejecutivo deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Poseer el grado académico de licenciatura en cualquiera de las áreas relacionadas con la ejecución de programas sociales.

b) Ser de reconocida honorabilidad.

c) Tener dedicación exclusiva para el desempeño de sus funciones.

Considera equivocadamente el señor Álvarez Calonge que de una interpretación del inciso c) anterior se puede colegir que esa norma autoriza el pago de la prohibición.

La interpretación que se hace no es procedente debido a que primero que todo los institutos de dedicación exclusiva y de prohibición son distintos y segundo porque al decir la ley “dedicación exclusiva” no se puede interpretar a su conveniencia que eso se entienda como “prohibición”.

Se aclara asimismo, que el cargo que ocupa el solicitante Álvarez Calonge no se encuentra incluido en las disposiciones establecidas en el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

Existe abundante jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República en torno a que la norma de cita se refiere específicamente a los directores y subdirectores del departamento de proveeduría de las instituciones del sector público, y no a la generalidad de las jefaturas (directores) de todos los departamentos”. (El resaltado pertenece al original)

En este contexto, se debe advertir que la naturaleza de nuestra función consultiva nos impide entrar a conocer asuntos concretos como el que nos ocupa.

Nótese, que el solicitante del pago por concepto de prohibición es el propio ocupante del cargo, sea el señor Erickson Álvarez Calonge, en su condición de director ejecutivo del SINIRUBE, por lo cual estamos en presencia, desde luego, de un caso concreto que imposibilita la emisión de nuestro criterio.

Inclusive, no resulta procedente entrar a juzgar actuaciones o decisiones concretas que ya ha tomado la Administración activa desde vieja data. En ese sentido, de ninguna forma podemos valorar la legalidad de tales actuaciones, so pena de rebasar indebidamente nuestras propias competencias en materia consultiva.

Por todo lo expuesto, la consulta resulta inadmisible, y, en consecuencia, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo la gestión.

II.- Conclusión:

Luego de un exhaustivo análisis, este órgano consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Cordialmente.

Yansi Arias Valverde Engie Vargas Calderón

Procuradora adjunta Abogada de Procuraduría

Dirección de la Función Pública Dirección de la Función Pública

YAV/EVC/hcm

[1] El número correcto es OJ-069-96.