Dictamen : 058 - del 18/03/2022

(Corregido)

18 de marzo de 2022

PGR-C-058-2022

Señora

Katherine Campos Torres

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Hojancha

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, doy respuesta a su oficio no. SCMH-414-2021 de 7 de octubre de 2021, mediante el cual se nos remite el acuerdo del Concejo Municipal en el que se requiere nuestro criterio sobre varias interrogantes relacionadas con la naturaleza y constitución de las vías públicas.

En cumplimiento de lo señalado por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982), y en virtud de que esa Municipalidad no cuenta con asesoría legal, se adjunta el criterio del abogado de la Federación de Municipalidades de Guanacaste, en el cual se da respuesta a cada una de las interrogantes planteadas.

Dado que las preguntas formuladas son puntuales y concretas, rendiremos nuestro criterio respondiendo cada una de ellas en el orden en el que se expusieron en la consulta.

“1. ¿Una servidumbre agrícola constituida con esa condición sobre una finca de titularidad privada, puede ser considerada como vía pública, con fundamento en que en un plano catastrado y visado se indica que es camino público o calle pública?”

Con base en lo señalado por los artículos 1°, 2°, 32 y 33 de la Ley General de Caminos Públicos (no. 5060 de 22 de agosto de 1972), 53, 40 y 56 de la Ley de Planificación Urbana (no. 4240 de 15 de noviembre de 1968) y 4° de la Ley de Construcciones (no. 833 de 2 de noviembre de 1949), hemos reiterado que las Municipalidades pueden declarar nuevas vías públicas, integrantes de la red vial cantonal, en los siguientes supuestos: 1) cuando el terreno sea de dominio público y se cumplan los requisitos correspondientes a la mutación demanial, 2) cuando la vía esté entregada por ley o de hecho al servicio público y no sea de dominio particular, 3) cuando el camino sea de dominio privado pero exista cesión, compra o expropiación del terreno particular, y 4) cuando se reciban las áreas públicas resultantes de un proceso de urbanización. (Dictámenes nos. C-256-2011 de 21 de octubre de 2011, C-172-2012 de 6 de julio de 2012, C-066-2017 de 3 de abril de 2017, C-291-2020 de 19 de julio de 2020, C-196-2021 de 2 de julio de 2021, PGR-C-231-2021 de 13 de agosto de 2021).

De tal forma, resulta claro que la Municipalidad puede considerar como públicas y hacer la declaratoria correspondiente, aquellas vías que cumplan con los supuestos antes señalados. Una servidumbre, agrícola o de cualquier otro tipo, por su naturaleza, constituye un camino privado, y, de no haber operado cesión, compra o expropiación a favor del Municipio, no podría ser considerada como una vía pública.

Fuera de los supuestos antes indicados, no es posible declarar un camino como público e incorporarlo a la red vial cantonal. En consecuencia, un visado en un plano catastrado u otro acto municipal que haga constar la existencia de un camino público, cuando realmente éste no posee tal condición, no constituyen una vía para declarar vías públicas, y, por tanto, de ellos no es posible derivar la naturaleza pública de un camino.

En ese sentido, ya en otras oportunidades hemos señalado que:

“En consonancia con la jurisprudencia administrativa vertida por este órgano asesor, debe indicarse que el visado municipal de un plano no forma parte de las hipótesis legales por las cuales una determinada franja de terreno puede llegar a tenerse como camino público.” (C-026-2016 de 8 de febrero de 2016).

“Como puede verse, la declaratoria de una calle pública no depende de su consignación en un plano catastrado, sino de que se hayan dado en la especie fáctica en particular los requerimientos que el ordenamiento jurídico fija para el caso específico (llámese proyecto urbanístico, terreno demanial entregado por ley o de hecho al uso público, mutación demanial, o adquisición del terreno privado para destinarlo a ese uso).

Como se dijo en el dictamen No C-116-94 de 14 de julio de 1994: «los topógrafos carecen de atribuciones para calificar un camino de público o privado. Solo les incumbe dar fe del uso público, una vez hecha la declaratoria. Mas, si existiese duda, deberán consultar la calificación al órgano administrativo competente y conviene acreditarla con los documentos que se remiten a la Oficina de Catastro para celeridad de los trámites y corroboración de terceros.»

De ahí que, aunque se consigne la existencia de una calle pública en un plano catastrado, tal inclusión no puede hacerse valer por sobre los requerimientos que la ley fija en cada caso para tenerla por constituida, por lo que, si no se han cumplido éstos, aquella consignación no tiene el efecto de suplirlos y tener por declarado el carácter público del acceso inserto.” (Dictamen no. C-076-2012 de 20 de marzo de 2012).

“2. ¿Si una propiedad con acceso con servidumbre agrícola, es fraccionada en lotes y estos son visados, pero bajo la denominación de camino o calle pública, ¿la existencia de ese fraccionamiento de lotes, confieren demanialidad al acceso que con antelación se tenía como servidumbre agrícola?”

Tal y como se expuso en la respuesta anterior, uno de los supuestos en los que se constituyen vías públicas es el referido a las calles resultantes de un fraccionamiento con fines urbanísticos o de una urbanización y que, conforme con el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana, deben ser cedidas al Gobierno Local.

Conforme con los artículos 40, 42 y 43 de la Ley de Planificación Urbana, en esos casos, las vías resultantes pasan a formar parte del demanio público municipal, y, en consecuencia, adquieren el carácter de vías públicas.

Además de ello, debe tenerse en cuenta que el anterior Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones (aprobado en sesión de junta directiva del INVU N°3391 del 13 de diciembre de 1982) permitía el fraccionamiento de lotes con frente a servidumbre (artículos II.2 y II.2.1.6.) y que el nuevo Reglamento en esa materia, permite el fraccionamiento de inmuebles frente al “acceso excepcional para uso residencial” (artículos 23-28) y frente a servidumbres agrícolas, pecuarias o forestales en algunos supuestos (artículos 29-36). En todos esos casos, de permitirse el fraccionamiento, el camino de acceso mantiene su naturaleza privada, pues no debe ser cedido al Gobierno Local.

Por tanto, respondiendo la pregunta planteada, la demanialidad del acceso dependería de si el fraccionamiento se autorizó bajo uno de los supuestos regulados por los Reglamentos de Fraccionamientos y Urbanizaciones o si el fraccionamiento implicó la cesión de la servidumbre agrícola al Gobierno Local. En el primer caso, la servidumbre seguiría manteniendo su condición privada, y, en el segundo, al haber operado una cesión, sí podría considerarse una vía pública integrante del demanio público municipal.

“3. ¿Puede una servidumbre agrícola constituida sobre un bien inmueble, considerarse como afecta de hecho al uso público, si ha pasado más de un año desde que se emplea un camino o calle cual si fuere público?”

Como ya se dijo, la Municipalidad puede declarar como públicas aquellas vías que cumplan con los supuestos señalados. De tal modo, el transcurso del tiempo no es uno de los modos previstos legalmente para considerar que determinado camino, de dominio particular, se constituye en una vía pública.

Así lo hemos señalado en otras ocasiones, haciendo eco de la jurisprudencia del Tribunal Contencioso Administrativo y de la Sala Constitucional:

“Debido a que los actos administrativos (declaración de calle pública) que sean dictados por las municipalidades en el ejercicio de sus competencias relacionadas con la red vial cantonal deben sujetarse a los requisitos dispuestos para tales efectos, sería improcedente que se declare la publicidad de una calle privada por el solo transcurso del tiempo, o la mera tolerancia del dueño.

El Tribunal Contencioso Administrativo se refirió a la imposibilidad que tiene el Estado de adquirir, vía usucapión, bienes inscritos a nombre de un particular, aun cuando la propiedad haya sido utilizada reiteradamente para el tránsito de personas:

«“…es posible que bienes patrimoniales de la Administración, puedan mutar a bien dominicales, cuando éstos hayan estado durante un tiempo considerable afectos a un uso o servicio público. Es el caso, por ejemplo, de un acceso propiedad de un ente público, que sea usado como camino público, sin que haya sido declarada su demanialidad. No obstante, esa mutación no es posible respecto de propiedad privada a pública. Ello por cuanto en Costa Rica el Estado no puede adquirir vía usucapión bienes inscritos en el Registro Nacional, a nombre de un particular. Así, un acceso o camino que atraviese una propiedad privada no puede considerarse entregado al uso público por no cumplir con la característica de ser un bien demanial ni de titularidad pública. En este sentido, insistimos que el transcurso del tiempo no modifica la naturaleza privada de un inmueble a favor de la Administración Pública, pues no es legalmente viable la prescripción positiva a favor de éste o de sus entes. Así las cosas, aun y cuando una propiedad privada haya sido utilizada de hecho para el tránsito de personas, no puede desconocerse el derecho de propiedad del dueño del inmueble. En este sentido, para afectar un bien (acceso o calle) privado al dominio público, deben utilizarse las vías legalmente establecidas en el ordenamiento jurídico para tales efectos, entre ellas, la compra directa, la cesión de áreas en urbanizaciones y fraccionamientos o la declaratoria de necesidad y utilidad pública para proceder con los trámites expropiatorios en caso de oposición del propietario.» (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, resolución n.° 161-2012 de 14 de agosto del 2012, el subrayado es nuestro).

De igual forma, este Órgano Asesor ha sostenido que el Estado «...no puede adquirir positivamente un bien inscrito a nombre de un particular en el Registro Público. Esto es, no importa cuánto tiempo haya ejercido posesión; para que el Estado pueda adquirir la propiedad de un sujeto de derecho privado sin su consentimiento, debe expropiar y pagar la correspondiente indemnización de conformidad con lo que establece el artículo 45 constitucional en su primer párrafo…» (OJ-121-2001 del 3 de setiembre de 2001).

También, en nuestro dictamen C-055-2010 del 26 de marzo de 2010 citamos lo indicado por la Sala Constitucional en su resolución n.° 3145-96 del 28 de junio de 1996. En esa oportunidad dicho Tribunal estableció que no es posible que se interprete que «… el dominio público se crea por decisión unilateral de la Administración, con prescindencia de la voluntad del propietario y menos cuando el inmueble está inscrito en el Registro Público de la Propiedad Inmueble, si no ha mediado de previo, un acto de entrega voluntario, que pueda ser probado por la Administración por cualquier medio; o si no ha mediado previa indemnización, si se trata de adquirir el inmueble por la vía forzosa, tal y como lo señala el artículo 45 constitucional.»

Como se evidencia de los extractos transcritos, en los casos en que las municipalidades pretendan declarar la publicidad de una vía y se trate de un inmueble inscrito a nombre de un particular, es necesario que medie una cesión o compra, o bien, si existe oposición del dueño, se debe declarar la necesidad y utilidad pública para así continuar con el trámite de expropiación. De no observarse esos requisitos, se violaría el derecho de propiedad consagrado en el artículo 45 de la Constitución Política y en el numeral 21 de la Convención Americana de los Derechos Humanos. En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-055-2010 del 26 de marzo de 2010, C-256-2011 del 21 de octubre de 2011, C-042-2012 del 13 de febrero de 2012, C-076-2012 del 20 de marzo de 2012, C-101-2012 del 7 de abril 2012, C-066-2017 del 4 abril de 2017 y C-248-2018 del 24 de setiembre de 2018.” (Dictamen no. C-230-2021 de 10 de agosto de 2021).

“4. ¿Existen las calles o caminos públicos de uso restringido?”

El artículo 1° de la Ley General de Caminos, al clasificar los caminos públicos, hace referencia a las carreteras de acceso restringido al regular la red vial nacional. En ese sentido, señala:

“El Ministerio de Obras Públicas y Transportes designará, dentro de la Red vial nacional, las carreteras de acceso restringido, en las cuales sólo se permitirá el acceso o la salida de vehículos en determinadas intersecciones con otros caminos públicos. También designará las autopistas, que serán carreteras de acceso restringido, de cuatro o más carriles, con o sin isla central divisoria.”

En la clasificación que hace ese mismo artículo de la red vial cantonal, no se prevé la existencia de caminos de acceso restringido.

“5. ¿Es posible eliminar un camino o calle “considerada pública por el visado municipal” cuya naturaleza es la de servidumbre agrícola y cuyo inmueble correspondiente se encuentra debidamente inscrito en el Registro Público, cuál sería el procedimiento a seguir? ¿Qué procedimiento se debe seguir?”

Entendemos que la pregunta se encamina a determinar si es posible eliminar el visado municipal que calificó de vía pública una servidumbre agrícola que no había cumplido los requisitos necesarios para ser declarada como tal.

Si una Municipalidad emite un acto administrativo, por ejemplo, un visado de un plano, con el cual hace constar la naturaleza pública de un camino, cuando realmente éste no goza de tal condición, estaríamos frente a un acto administrativo irregular. Y así lo hemos considerado en otras oportunidades al indicar que el visado en un plano catastrado u otro acto municipal que haga constar la existencia de un camino público que no posee tal condición, son actos dictados de manera ilegítima. (Dictamen no. C-196-2021 de 2 de julio de 2021).

Al respecto, tómese en cuenta que la Ley General de la Administración Pública (no. 6227 de 2 de mayo de 1977) establece que será válido el acto administrativo que se conforme sustancialmente con el ordenamiento jurídico (artículo 128), que la falta o defecto de algún requisito del acto administrativo, expresa o implícitamente exigido por el ordenamiento jurídico constituirá un vicio de éste y que será inválido el acto sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico (artículo 158).

Uno de los elementos sustanciales del acto administrativo es el motivo (artículo 133), es decir, los antecedentes de hecho y de derecho que permiten a la administración el dictado del acto. Ello quiere decir que la ausencia de ese elemento conlleva la imposibilidad de ejercer la competencia en el caso particular, es decir, la imposibilidad de dictar el acto correspondiente.

De tal forma, el dictado de un acto administrativo que implique el reconocimiento de una vía pública que no tiene esa condición, podría carecer de motivo, y, en consecuencia, el acto podría tener un vicio de nulidad absoluta, dependiendo del caso concreto. Por ende, conforme con la Ley General de la Administración Pública, no puede presumirse legítimo (artículo 169); no puede arreglarse a derecho ni por saneamiento ni por convalidación (artículo 172); y la administración está obligada a anularlo de manera oficiosa (artículo 174.1), mediante el proceso de lesividad, cuando sea un acto declaratorio de derechos, o, mediante el procedimiento dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuando, además de ser un acto declaratorio de derechos, la nulidad sea absoluta, evidente y manifiesta. (Véanse nuestros dictámenes nos. C-146-2020 de 21 de abril de 2020, C-196-2021 de 2 de julio de 2021 y PGR-C-231-2021 de 13 de agosto de 2021).

También, el acto administrativo podría ser impugnado por el administrado, en la vía administrativa o la judicial, conforme con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley General de la Administración Pública.

“6. ¿Qué procedimientos deben seguirse para declarar un camino o calle como pública, y quien tiene competencia para dictar la declaratoria de un camino o calle como pública?

Tal y como ya se indicó en la respuesta 1, las Municipalidades pueden declarar nuevas vías públicas cantonales en los siguientes supuestos: 1) cuando el terreno sea de dominio público y se cumplan los requisitos correspondientes a la mutación demanial, 2) cuando la vía esté entregada por ley o de hecho al servicio público y no sea de dominio particular, 3) cuando el camino sea de dominio privado pero exista cesión, compra o expropiación del terreno particular, y 4) cuando se reciban las áreas públicas resultantes de un proceso de urbanización.

La posibilidad de que las Municipalidades construyan o declaren nuevas vías públicas está contemplada también en la Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal (no. 9329 de 15 de octubre de 2015), que con la finalidad de transferir a los Gobiernos Locales la atención plena y exclusiva de la red vial cantonal regulada en Ley General de Caminos Públicos, reconoce en sus artículos 2° y 3° que los Municipios son competentes para planear y controlar la construcción de vías públicas, para inventariar las calles que componen la red vial cantonal, para ampliar ese inventario y para invertir los recursos económicos transferidos en virtud de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias (no. 8114 de 4 de julio de 2001) en la adquisición y arrendamiento de bienes muebles e inmuebles que sean necesarios para cumplir con los objetivos de la ley, todo conforme a los planes viales quinquenales.

Con el fin de satisfacer el interés público y promover una adecuada conectividad urbana, al momento de declarar una vía pública el Municipio debe valorar las condiciones técnicas y requisitos de medida, y determinar la necesidad de obras de mejoramiento, reconstrucción o ampliación. Todo de acuerdo con lo que exigen el Reglamento a la Primera Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal (Decreto Ejecutivo no. 40137 de 12 de diciembre de 2016), el Manual de Especificaciones Técnicas para Realizar el Inventario y Evaluación de la Red Vial Cantonal (Decreto Ejecutivo no. 38578 de 25 de junio de 2014), y la demás normativa existente al respecto, así como los lineamientos técnicos que, según la Ley 9329, y la Ley de Creación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (no. 4786 del 5 de julio de 1971) le corresponde emitir al MOPT.

El Reglamento a la Ley 9329 establece que las Municipalidades elaborarán Planes Viales Quinquenales de Conservación y Desarrollo, en concordancia con las políticas y directrices emitidas por el Concejo Municipal, las recomendaciones y propuestas de la Junta Vial, los Planes Reguladores de Desarrollo Cantonal, así como cualquier otro instrumento de planificación vigente en el cantón. Esos planes viales deben contener, entre otros aspectos, los programas para ejecutar las actividades de diseño, administración, construcción, conservación, rehabilitación, reconstrucción, señalamiento, demarcación, reforzamiento, concesión y operación de las rutas de la red vial cantonal y el presupuesto y las fuentes de financiamiento.

Ese mismo Reglamento, en su artículo 5°, dispone que las Municipalidades deben elaborar y ejecutar los Planes Viales Quinquenales de Conservación y Desarrollo y elaborar los estudios previos, así como la resolución administrativa que, conforme a la Ley de Construcciones, deberá someterse a conocimiento del Concejo Municipal, para la declaratoria oficial de caminos públicos en la red vial cantonal. Y, establece que esas funciones deben ser ejecutadas por personal profesional o técnico idóneo.

Entonces, en atención al artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, resulta claro que los actos administrativos dictados por las Municipalidades en el ejercicio de sus competencias de mantenimiento, planificación, construcción y ampliación de la red vial cantonal, deben estar fundamentados en criterios técnicos y cumplir con los requisitos dispuestos al efecto.

Con base en esos criterios técnicos, corresponde al Concejo Municipal la declaratoria de los caminos públicos y la aprobación del destino de los recursos para proyectos viales, conforme con lo dispuesto en el artículo 13 inciso p) del Código Municipal (Ley no. 7794 de 30 de abril de 1998) en ejercicio de sus competencias en materia de planeamiento urbano. (Véanse los dictámenes C-172-2012, C-066-2017 citados, C-291-2020 de 17 de julio de 2020 y C-196-2021 de 2 de julio de 2021).

En el caso de la declaratoria de vías públicas en virtud de los fraccionamientos con fines urbanísticos o urbanizaciones que se autoricen, su aceptación e ingreso al demanio público municipal, debe formalizarse mediante un acuerdo del Concejo Municipal, tomando en cuenta la inspección y constatación del cumplimiento de los requisitos técnicos de la urbanización que deben llevar a cabo los departamentos técnicos especializados. (Dictámenes nos. C-380-2003 de 2 de diciembre de 2003, C-190-2015 de 23 de julio de 2015, C-206-2016 de 6 de octubre de 2016, C-194-2017 de 5 de setiembre de 2017, entre otros).

En este punto debe precisarse que, sin perjuicio de esa entrega formal, se ha estimado que, “si bien con la aceptación de las obras el Municipio constata su conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, supuesto ideal para el control del proceso urbanizador, no menos cierto es que podría haber urbanizaciones ya construidas en las que aún no se ha realizado esa aceptación y cesión formal, pero sí hay uso público admitido voluntariamente por el desarrollador que permitiría acreditar que ha operado la afectación demanial.” Y, en consecuencia, en caso de urbanizaciones ya construidas en las que no ha operado la aceptación y cesión formal de las áreas comunales, “y la administración activa acredita que hay uso público admitido voluntariamente por el desarrollador, ha de considerarse que esas áreas comunales participan de los atributos del régimen demanial.” (Dictamen no. C-194-2017 de 5 de setiembre de 2017 y C-291-2020 de 17 de julio de 2020).

“7. ¿En caso de que no se hayan seguido los procedimientos para emitir actos que declaren la existencia de un camino o calle pública, ¿Qué acciones se deben realizar para anular visados que declararon la existencia de camino o calle pública?”

Se reitera lo indicado en la respuesta a la pregunta no. 5.

“8. ¿Cuál sería la repercusión sobre los servicios públicos (electricidad, alumbrado público, recolección de basura, entre otros), instalados sobre una servidumbre que fue considerada pública por un visado municipal?”

Si la autorización y prestación de los servicios públicos indicados depende de la naturaleza pública del camino, su continuidad estará sujeta a que se anule el visado municipal, en caso de que éste hubiese sido otorgado incorrectamente y posea vicios de nulidad absoluta.

“9. ¿Si una finca cuenta con dos accesos, uno por vía pública bien constituida y otro por una servidumbre considerada camino o calle pública por el visado municipal, podrían alegar los propietarios de los inmuebles la violación de sus derechos al eliminar el camino o calle que corresponde a servidumbre?”

La respuesta a esta pregunta depende del análisis de todos los elementos fácticos del caso concreto.

La emisión de un visado que contemple como calle pública un camino que realmente es una servidumbre, puede generar afectaciones, pues podría significar una violación al derecho de propiedad privada, al considerarse como pública una vía de naturaleza privada, que no ha sido expropiada o adquirida legalmente por la administración.

Pero, por otro lado, un visado otorgado en esos términos, podría reconocerle derechos o situaciones favorables a los particulares. Por ejemplo, puede habilitar la inscripción de un plano en el Catastro Nacional, y, esto, a su vez, puede habilitar el surgimiento de efectos legales y movimientos registrales de determinados inmuebles. Además, puede generar el surgimiento de situaciones favorables al administrado que deben ser analizadas en el caso concreto.

De Usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora

ELR/ysb