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Dictamen : 356 - del 13/12/2021
13 de diciembre del 2021
PGR-C-356-2021
Licenciado
Reynaldo Vargas Soto
Auditor Interno
Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI)
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República,
me refiero a su atento oficio N° AUOF-17-2021-0421 (5228), fechado 4 de
noviembre último, mediante el cual solicita nuestro criterio en relación con la
aplicación del artículo 208 del Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa por parte de las Unidades Ejecutoras de proyectos
de obra pública, específicamente respecto de las modificaciones de plazo
previstas en dicho cuerpo reglamentario. Con motivo de lo anterior, se plantean
las siguientes consultas puntuales:
“I. ¿Aplican las modificaciones de
plazo contenidas en el Artículo 208° del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa para los contratos de un servicio o bien específico que cuenten
con un plazo determinado o aplican únicamente en el caso de los contratos de
objeto continuado o prestación continua?
II. ¿En los contratos
administrativos de prestación continua es posible ampliar el plazo original del
contrato más allá del 50%, sin contemplar prórrogas, a través de la suscripción
de adendas que no cuenten con autorización de la Contraloría General de la
República?
III. En caso de que un contrato
administrativo de prestación continua no cumpla con la totalidad de los
supuestos definidos en el mencionado artículo 208 como requisitos para realizar
una modificación contractual; ¿Puede el jerarca institucional autorizar dicha
modificación?
IV. En caso de que un contrato
administrativo de prestación continua no cumpla con la totalidad de los
supuestos definidos en el mencionado artículo 208, ¿Cuáles sanciones proceden
si se autoriza una ampliación del plazo original del contrato más allá del 50%
sin contar con la autorización de la Contraloría General de la República?
V. De acuerdo a las competencias y
potestades de las Auditorías Internas del sector público, frente a la protección
de la hacienda pública y bienes del estado, al detectarse una desviación del
sistema de control interno por parte de las Unidades Ejecutoras de proyectos de
obra pública, ¿cuáles son las instancias administrativas o judiciales que no
forman parte del Conavi a las que se debe acudir para
obtener un criterio jurídico material?
VI. A la luz de la Ley N° 8292,
donde otorga competencias y potestades a las Auditorías Internas del sector
público, en relación a las acciones de prevenir (5) y detectar (6) ¿corresponde
denunciar ante la Contraloría General de la República aquellas contrataciones
en las cuales no se cumplan los requisitos del Artículo 208° del Reglamento a
la Ley de Contratación Administrativa?”
Teniendo a la vista los términos de su oficio, resulta
indispensable hacer notar que las cuatro primeras interrogantes se relacionan
directamente con el régimen de modificación contractual (ampliación de plazos),
campo en donde la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y
excluyente, de conformidad con el marco constitucional y legal que regula
la competencia de ese órgano contralor, de tal suerte que ese órgano de
fiscalización es el indicado para pronunciarse sobre las modificaciones que
pueden sufrir los contratos administrativos suscritos por la institución.
En
efecto, este tema ya ha sido abordado por esta Procuraduría General en
anteriores ocasiones. Así, el dictamen N° C-339-2005 del 30 de setiembre del
2005 explica claramente al respecto:
“En
relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir
un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la
Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente,
exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184
constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es
a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está
de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia
presupuestaria, así como sobre la
materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano
Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto,
en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2
de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la
República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la
Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica,
artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento
obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado
en el citado artículo 12 que establece:
“La Contraloría General de la República es
el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores,
contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices
que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquier otra
disposición de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no
corresponden al original).”
Como
se advierte, de conformidad con el régimen constitucional y las leyes que lo
desarrollan, es la Contraloría General la encargada de ejercer la función
consultiva en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, ámbito dentro
del cual se encuentra el régimen de modificación contractual para los contratos
públicos.
Esta
línea de criterio ha sido reiterada en múltiples ocasiones, aspecto sobre el
cual pueden consultarse –entre muchos otros- nuestros dictámenes números C-071-2009 del 13 de marzo del 2009, C-219-2014 de 18 de julio de
2014, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-040-2018 de 23 de febrero de 2018,
C-224-2019 del 9 de agosto del 2019 y C-305-2019 de fecha 22 de octubre del
2019.
Así las cosas, es la Contraloría General la que debe
rendir un pronunciamiento vinculante respecto de las inquietudes que plantea
esa auditoría en orden a las condiciones y requisitos bajo los cuales puede
acordarse la ampliación del plazo para un contrato suscrito por la
Administración.
Por otra parte, se nos consulta cómo debe proceder esa
auditoría en caso de detectarse una desviación en el sistema de control
interno, y si corresponde plantear una denuncia ante la Contraloría General
sobre aquellas
contrataciones en las cuales no se cumplan los requisitos establecidos en el
citado artículo 208 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.
En esta
materia, tanto la Ley Orgánica de la Contraloría como la Ley General de Control
Interno (N° 8292), con el fin de proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida,
despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal, entre otros fines,
ciertamente han establecido la obligatoriedad para que las administraciones
activas cuenten con un sistema de control interno.
Ahora bien, en lo que aquí nos
interesa, dispone la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, lo
siguiente:
“ARTÍCULO 12.- ORGANO
RECTOR DEL ORDENAMIENTO
La Contraloría
General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y
fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.
Las
disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito
de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre
cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.
La Contraloría
General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas
a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus
funciones de control y fiscalización.
La Contraloría
General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los
entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada
colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se
realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales
que deberán emplear.
Artículo 26.- POTESTAD SOBRE AUDITORÍAS
INTERNAS.
La Contraloría General de la República
fiscalizará que la auditoría interna de los entes y órganos sujetos a su
competencia institucional, cumpla adecuadamente las funciones que le señala el
ordenamiento jurídico que la regula (…).”
Tal como se deriva de las normas
citadas, la Contraloría General es el órgano rector en materia de control de la
Hacienda Pública, lo que incluye
expresamente la fiscalización y coordinación con todas las auditorías internas,
lo que a su vez comprende, como vimos, el ejercicio de la potestad consultiva.
Por su parte, la Ley General de Control Interno dispone lo siguiente:
“Artículo 3º— Facultad de promulgar normativa técnica sobre control interno. La
Contraloría General de la República dictará la normativa técnica de control interno,
necesaria para el funcionamiento efectivo del sistema de control interno de los
entes y de los órganos sujetos a esta Ley. Dicha normativa será de acatamiento
obligatorio y su incumplimiento será causal de responsabilidad administrativa.
La normativa sobre control interno que
otras instituciones emitan en el ejercicio de competencias de control o
fiscalización legalmente atribuidas, no deberá contraponerse a la dictada por
la Contraloría General de la República y, en caso de duda, prevalecerá la del
órgano contralor.
“Artículo 23.— Organización.
La auditoría interna se organizará y funcionará conforme lo disponga el auditor
interno, de conformidad con las disposiciones, normas, políticas y directrices
que emita la Contraloría General de la República, las cuales serán de
acatamiento obligatorio.
Cada auditoría interna dispondrá de un
reglamento de organización y funcionamiento, acorde con la normativa que rige
su actividad. Dicho reglamento deberá ser aprobado por la Contraloría General
de la República, publicarse en el diario oficial y divulgarse en el ámbito
institucional.”
Sobre la relación que corre entre la Contraloría General de la República
y las auditorías internas, hemos precisado lo siguiente:
“De la línea interpretativa
sobre el numeral 4° de nuestra Ley Orgánica que deriva de la anterior
transcripción, es oportuno analizar su consulta.
Para ello,
estimamos indispensable citar el artículo 22 de la Ley General de Control
Interno, mismo que es aludido en su oficio como fundamento para la gestión que
nos ocupa:
“Artículo 22. —
Competencias. Compete a la auditoría interna, primordialmente lo
siguiente:
(…)
Es criterio de
este Órgano Asesor que las competencias que están llamadas a desarrollar las
auditorías internas tienen una marcada relación con las acciones de control y
vigilancia de la Hacienda Pública, entendido éste último concepto bajo la
inteligencia del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República (Ley N° 7428 de 7 de setiembre de 1994). Igualmente se
desprende dicha afirmación de otras competencias a que se alude en la Ley
General de Control Interno (…)
La promulgación
de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República ((Capítulo IV) y
la Ley General de Control Interno (Capitulo IV) significan un esfuerzo del
legislador por precisar el contenido de las atribuciones que están llamadas a
desarrollar las auditorías internas, así como el conjunto de relaciones
orgánicas que se establecen entre éstas y los distintos repartos de la
Administración Pública en que se desenvuelven.
(…)
Sin embargo,
tal posición de principio puede verse afectada por situaciones concretas que
escapan a cualquier regulación contenida en las leyes citadas. En
tales supuestos creemos de aplicación la reserva contenida en el artículo 24
supra transcrito, en la medida en que la presencia de los auditores municipales
en todas las sesiones del Concejo es parte de “regulaciones de tipo
administrativo” aplicables a dichos funcionarios. De estimarse que tal
presencia compromete o afecta las labores propias de la auditoría interna, el
tema cae dentro de las competencias de la Contraloría General de la República,
tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley General de
Control Interno. En virtud de esta constatación, es que se
recomienda al Sr. Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano
Contralor que, como queda evidenciado, ostenta la competencia decisora en este
tema.” (Opinión Jurídica OJ-179-2003 del 25 de setiembre del 2003, reiterada en
Dictamen C-005-2004 del 8 de enero del 2004)” (énfasis agregado) (En el mismo sentido, los dictámenes
C-380-2008 del 21 de octubre del 2008, C-187-2008 del 3 de junio del 2008 y
C-247-2011 del 4 de octubre del 2011)
Teniendo en cuenta la normativa de referencia, y en
concordancia con la línea de criterio que ha venido sosteniendo esta
Procuraduría General, resulta de obligada conclusión que las inquietudes
planteadas en su consulta en relación con las acciones que está llamada a
ejercer esa auditoría interna, constituyen temas que pueden –y deben– ser
dictaminados, en forma vinculante, por la Contraloría General de la República,
y no por este Despacho.
En efecto, por tratarse de cuestionamientos en orden a las competencias,
funciones y obligaciones del auditor interno –puntualmente en cuanto a las
acciones que debe tomar en caso de detectar desviaciones en el sistema de
control interno y cómo debe canalizar las eventuales denuncias que corresponda
presentar- es el Órgano Contralor el que, en ejercicio de las competencias
claras y expresas que el ordenamiento le confiere, según quedó visto, debe
pronunciarse y evacuar las interrogantes planteadas en la consulta (en este mismo sentido, puede verse nuestro
dictamen N° C-111-2011 del 18 de mayo del 2011, así como el dictamen C-030-2012
del 26 de enero del 2012).
De usted con toda consideración, suscribe atentamente,
Andrea
Calderón Gassmann
Procuradora
ACG/bma
PGR-C-356-2021
CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS. PLAZO. AMPLIACIÓN Y MODIFICACIÓN. AUDITORÍAS INTERNAS.
COMPETENCIAS. ACCIONES.
El auditor interno del CONAVI nos planteó las
siguientes consultas puntuales:
“I. ¿Aplican las modificaciones
de plazo contenidas en el Artículo 208° del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa para los contratos de un servicio o bien específico que cuenten
con un plazo determinado o aplican únicamente en el caso de los contratos de
objeto continuado o prestación continua?
II. ¿En los contratos
administrativos de prestación continua es posible ampliar el plazo original del
contrato más allá del 50%, sin contemplar prórrogas, a través de la suscripción
de adendas que no cuenten con autorización de la Contraloría General de la
República?
III. En caso de que un contrato
administrativo de prestación continua no cumpla con la totalidad de los
supuestos definidos en el mencionado artículo 208 como requisitos para realizar
una modificación contractual; ¿Puede el jerarca institucional autorizar dicha
modificación?
IV. En caso de que un contrato
administrativo de prestación continua no cumpla con la totalidad de los
supuestos definidos en el mencionado artículo 208, ¿Cuáles sanciones proceden
si se autoriza una ampliación del plazo original del contrato más allá del 50%
sin contar con la autorización de la Contraloría General de la República?
V. De acuerdo a las competencias
y potestades de las Auditorías Internas del sector público, frente a la
protección de la hacienda pública y bienes del estado, al detectarse una
desviación del sistema de control interno por parte de las Unidades Ejecutoras
de proyectos de obra pública, ¿cuáles son las instancias administrativas o
judiciales que no forman parte del Conavi a las que
se debe acudir para obtener un criterio jurídico material?
VI. A la luz de la Ley N° 8292, donde otorga competencias y potestades a las Auditorías Internas del sector público, en relación a las acciones de prevenir (5) y detectar (6) ¿corresponde denunciar ante la Contraloría General de la República aquellas contrataciones en las cuales no se cumplan los requisitos del Artículo 208° del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa?”
Mediante nuestro dictamen N°
PGR-C-356-2021 de fecha 13 de diciembre del 2021, suscrito por Andrea Calderón Gassmann,
Procuradora, señalamos que las cuatro primeras interrogantes se relacionan
directamente con el régimen de modificación contractual (ampliación de plazos),
campo en donde la Contraloría General de la República ejerce una competencia
prevalente, exclusiva y excluyente.
Por otra parte, señalamos que la Contraloría General es el
órgano rector en materia de control de la Hacienda Pública, lo que incluye
expresamente la fiscalización y coordinación con todas las auditorías internas,
lo que a su vez comprende, como vimos, el ejercicio de la potestad consultiva.
En cuanto a las normas de Ley General de Control
Interno y de la LOCGR, resulta de obligada conclusión que las
inquietudes planteadas en su consulta en relación con las acciones que está
llamada a ejercer esa auditoría interna, constituyen temas que pueden –y deben–
ser dictaminados, en forma vinculante, por la Contraloría General de la
República, y no por este Despacho.