Dictamen : 349 - del 10/12/2021

10 de diciembre del 2021

PGR-C-349-2021

 

Ministra

Fiorella Salazar Rojas

Ministerio de Justicia y Paz

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° MJP-DM-427-2021, recibido en este Despacho el día 5 de agosto del año en curso, mediante el cual solicita nuestro pronunciamiento sobre el proyecto denominado “Cero Dinero-Bancarización”.

 

            Al respecto, se explica que actualmente esa institución se encuentra valorando la posibilidad de implementar el proyecto denominado “Cero Dinero-Bancarización”, el cual tiene por objeto, con la participación de una entidad bancaria, sustituir el uso de dinero en efectivo a través de mecanismos tecnológicos que permitan mejorar el control de la administración y la gestión institucional.

 

Para ello, el Ministerio habría de administrar, controlar y fiscalizar los fondos que perciben las personas privadas de libertad por distintos medios (el efectivo que portan al momento de su ingreso, la contribución de familiares, terceros o instituciones de ayuda social, de embajadas o consulados, así como también los fondos provenientes de incentivos laborales y de actividades autogestionarias), lo cual conlleva una primera interrogante:

 

 

“1. ¿Puede el Ministerio de Justicia y Paz, con base a la Ley N° 6739 Ley Orgánica del Ministerio de Justicia y Paz y la Ley N° 4762 Ley de Creación de la Dirección General de Adaptación Social, así como también en las potestades de imperio, administrar, controlar y fiscalizar los fondos de terceros (personas privadas de libertad), entendidas éstas como la posibilidad de limitar la cantidad de dinero que puede mantener en su cuenta la persona privada de libertad, limitar la cantidad de fuentes de ingreso (por ejemplo solo tres familiares), limitar la disposición del dinero solamente a los comisariatos, limitar el acceso al uso del mecanismo sustitutivo de dinero para poder utilizarlo en los comisariatos, entre otros; o en su defecto se requiere de una norma de rango legal que autorice o habilite a la Administración para los efectos descritos?”

 

Asimismo, se nos indica que el desarrollo del proyecto que motiva la consulta planteada procura que esa institución administre los llamados “comisariatos” (pulperías al interior de los establecimientos penitenciarios), actualmente controlados por los Comités de las Personas Privadas de Libertad, quienes a su vez son una organización sin personalidad jurídica, razón por la cual se consulta si:

 

“2. Dentro de los mismos alcances de las leyes N° 6739 y N° 4762 ¿es posible que esta institución establezca, con asocio de una entidad bancaria, realice actividades comerciales? y de ser así ¿los fondos o ganancias que se perciban pueden ser utilizados para reabastecer los comisariatos y satisfacer las necesidades de la población penal? o en su defecto ¿se necesita de una ley habilitante y que a la vez se destinen dichos montos con una finalidad especial?”

 

A la consulta de mérito se adjuntó el oficio N° AJ1055-05-2021 de fecha 14 de mayo del 2021, el cual contiene el criterio emitido por la Asesoría Jurídica de esta institución.

 

En dicho criterio se concluye que los recursos económicos de las personas privadas de libertad constituyen fondos privados, los cuales, en virtud del principio de legalidad, esa institución se encuentra imposibilitada para administrar, controlar y fiscalizar, dentro de un posible proyecto de “cero dinero” o “bancarización”.  En cuanto al tema de los comisariatos, sostiene que debe regularse normativamente su naturaleza y funcionamiento, toda vez que actualmente sus prácticas son desarrolladas fuera de la esfera normativa, al no encontrarse sustentado en ningún instrumento jurídico.

 

 

I.                   Competencias legales del Ministerio de Justicia y de la Dirección General de Adaptación Social y su desarrollo reglamentario.

 

Los términos de la primera consulta planteada obligan a analizar el alcance de las competencias legales que ostenta el Ministerio de Justicia -propiamente en cabeza de la Dirección General de Adaptación Social- en relación con la custodia y disposición del dinero que reciben las personas que se encuentran recluidas en los diferentes centros penales del país.

 

Así, tenemos que la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia y Paz, N° 6739 del 28 de abril de 1982 y sus reformas, establece, entre otras, las siguientes atribuciones:

 

“ARTICULO 1º.- Corresponderá al Ministerio de Justicia y Paz:

(…)

b) Ser el organismo rector de la política criminológica y penalógica.

 

ARTICULO 3º.- El Ministerio de Justicia y Paz ejercerá sus funciones por medio de las siguientes dependencias principales:

 

a) Dirección General de Adaptación Social.

(…)

 

ARTICULO 5º.- Corresponderá al Poder Ejecutivo determinar la organización y funcionamiento interno del Ministerio de Justicia y Paz y sus dependencias principales.

 

De las funciones

 

ARTICULO 7º.- Serán funciones del Ministerio de Justicia y Paz:

 

(…)

c) Administrar el sistema penitenciario del país y ejecutar las medidas privativas de la libertad individual, de conformidad con la ley de creación de la Dirección General de Adaptación Social, Nº 4762 del 8 de mayo de 1971.”

 

 

            A su vez, la Ley de Creación de la Dirección General de Adaptación Social, Ley N° 4762 del 8 de mayo de 1971, establece lo siguiente:

 

“Artículo 3º.- Los fines de la Dirección General de Adaptación Social son:

 

a) La ejecución de las medidas privativas de libertad, dictadas por las autoridades competentes;

 

b) La custodia y el tratamiento de los procesados y sentenciados, a cargo de la Dirección General;

 

c) La seguridad de personas y bienes en los Centros de Adaptación Social;

(…)”

Como puede apreciarse, estas normas de rango legal confieren a esa Administración la competencia para dictar las reglas necesarias para su organización interna, siendo rectora de lo que se denomina la política penalógica, por medio de la Dirección General de Adaptación Social. Esto se concreta mediante la ejecución de las medidas privativas de libertad, lo cual obviamente implica la determinación de las reglas y condiciones bajo las cuales se regirá tal ejecución.

 

Igualmente, resulta concomitante y por demás connatural a esta competencia legal la custodia de los procesados y sentenciados, lo que no solo faculta, sino además exige, tomar las medidas necesarias para garantizar de modo efectivo la seguridad de las personas y de los bienes en todos los centros penales. Todo lo anterior, como podemos ver, con sustento en normas de rango legal.

 

Bajo este entendido, las normas reglamentarias que se dicten para desarrollar el ejercicio de tales competencias, respetan cabalmente el Principio de Legalidad, consagrado en los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública.  Cabe recordar que esta última norma dispone que:

“1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.”

2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.

 

Sobre este importante principio, hemos explicado reiteradamente lo siguiente:

 

“… Como usted bien sabe, la Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

 

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440- 98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

 

En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

 

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación." (Opinión Jurídica OJ-164-2003 del 4 de setiembre del 2003)

 

De lo anteriormente señalado, es claro que el principio de legalidad sostiene que toda autoridad o institución pública puede actuar solamente en la medida en que se encuentre autorizada para hacerlo por el ordenamiento jurídico…” (Dictamen C-295-2009 del 22 de octubre del 2009)

 

A luz de tal principio, resulta claro que ese Ministerio, propiamente mediante la Dirección General de Adaptación Social, es competente para determinar las reglas, sistemas, procedimientos y asignación interna de funciones que regirán la custodia y fiscalización del uso de dinero por parte de los privados de libertad que están bajo su encargo, porque ello es parte de las responsabilidades y competencias que las normas de rango legal le han encomendado expresamente, en orden a la administración de los centros penales y a la seguridad de los bienes y las personas, según quedó visto.

 

El desarrollo de este tipo de medidas, incluyendo la emisión de reglamentos autónomos para regular los diferentes aspectos que ello involucra, es un tema ampliamente desarrollado por nuestra jurisprudencia administrativa, e incluso no constituye ninguna novedad respecto del ejercicio de las competencias que le corresponden a la Dirección General de Adaptación Social.

 

En efecto, resulta de suma utilidad traer a colación las consideraciones desarrolladas en nuestro dictamen N° C-275-2011 del 7 de noviembre del 2011, al evacuar una consulta relacionada justamente con inquietudes acerca del fundamento legal para desarrollar por vía de un reglamento autónomo una competencia genérica atribuida a esa Administración. Veamos:

 

“Como se deriva de lo antes expuesto, la organización del trabajo de la población penal es parte de la competencia de administración del sistema penitenciario que es propia del Ministerio de Justicia a través de Adaptación Social y sus órganos. Y esa organización puede tender a establecer los elementos más concretos para que el trabajo sea prestado no solo en organismos públicos sino también en organismos privados. Ello en el tanto el Ministerio está obligado a “perfeccionar los medios”, técnicas y procedimientos para tratar al delincuente, dentro del objetivo de evitar la reincidencia y en todo caso, de asegurar la readaptación social.

 

         Puesto que el ordenamiento ha atribuido competencias expresas al Ministerio de Justicia en orden al tratamiento del privado de la libertad y el trabajo es visto como parte de ese tratamiento, no puede existir duda alguna en orden a que la organización y administración del trabajo del privado de libertad es parte integrante del funcionamiento de la Dirección de Adaptación Social y del Ministerio de Justicia. Simplemente, el trabajo de la persona privada de libertad debe ser planificado, organizado, dirigido y supervisado por la administración penitenciaria que integra el Ministerio de Justicia y Paz. En esa medida, ese trabajo puede ser objeto de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, como ya lo ha sido a través del Decreto Ejecutivo 33876-J de amplia cita. Es decir, mediante un reglamento autónomo.

 

A diferencia del reglamento ejecutivo, el reglamento autónomo se dicta a lo interno de una organización, ya sea para regular ésta o su funcionamiento. El ámbito de ese reglamento se predica como interno, al punto de que se llega a afirmar que carece de todo valor normativo fuera de ese ámbito. Así, entran dentro del ámbito de esta normación reglamentaria las relaciones de la Administración con sus propios funcionarios, usuarios, colaboradores y personas sujetas a su poder de imperio, como es el caso de los privados de libertad respecto de la administración penitenciaria.

        

         Se sigue de lo expuesto que el Ministerio puede emitir un reglamento destinado a desarrollar la prestación laboral de los privados de libertad. Y esa regulación puede darse tanto en cuanto los servicios sean prestados a un organismo público como para una empresa privada. En ese sentido, puede establecer el régimen al cual se someten los trabajadores al prestar sus servicios a la empresa privada pero también las obligaciones y derechos de esta empresa cuando contrata los servicios de los privados de libertad. Esa regulación no puede entenderse lesiva de los derechos de la empresa privada ya que el ámbito de la reglamentación está referido a un supuesto específico que es la contratación de un privado de libertad. Contratación que debe darse en un marco jurídico, institucional, económico y social que permita la concreción de los objetivos propios del sistema penitenciario. (…)

        

El Poder Ejecutivo puede reglamentar, entonces, las condiciones bajo las

cuales la empresa privada contrata los servicios de los privados de libertad.

 

Ese reglamento es una norma jurídica que debe satisfacer el principio de generalidad en el sentido de establecer pautas abstractas de conducta, generales, nunca individuales o singulares, en este caso, para los privados de libertad y empresas privadas que pueden contratarlos o que desean realizar inversiones dentro del sistema penitenciario para los fines antes indicados.  Por consiguiente, la regulación que se emita debe integrarse al ordenamiento jurídico, por lo que su contenido debe ser normativo y facultar su aplicación (objetiva e imparcial) siempre que se presenten los supuestos que regula, ordenando la conducta de los sujetos destinatarios.

 

Se sigue de lo expuesto que no procede recurrir al ejercicio de la potestad normativa cuando lo que se pretende es determinar cuáles son las obligaciones y derechos de XX empresa privada en relación con un grupo de privados de libertad que laboran con ella. Así como tampoco debería emitirse un reglamento para aprobar un determinado proyecto laboral para los reclusos. Si el interés es determinar cómo debe ejecutar la empresa privada un determinado proyecto laboral o bien, cuáles son sus obligaciones concretas en relación con la contratación de privados de libertad, el mecanismo más idóneo y adecuado sería el convenio con el interesado. Pero no el ejercicio de la potestad reglamentaria. Máxime si a raíz del proyecto o modalidad de trabajo que se visualiza puedan derivarse obligaciones específicas para el Poder Ejecutivo o para una administración descentralizada (en cuyo caso, esta también deberá ser parte del respectivo convenio).” (Énfasis suplido)

            Así lo ha entendido bien esa Administración, teniendo a la vista el esfuerzo realizado en orden a la unificación, integración y modernización de los reglamentos concernientes a una serie de importantes competencias relativas al ámbito penitenciario[1], que se hizo de modo reciente mediante el Reglamento del Sistema Penitenciario Nacional (DE-40849-JP de fecha 9 de enero del 2018).

           

Este reglamento, a lo largo de los 450 artículos que contiene, desarrolla con sumo detalle todas las competencias que, de modo general, establece tanto la Ley N° 4762 como la N° 6739, según lo vimos supra. Esto además de la Ley N° 9271 de 30 de setiembre de 2014 (Ley de Mecanismos Electrónicos de Seguimiento en Materia Penal).

 

Así las cosas, de las disposiciones generales de rango legal que prevén y establecen las competencias de esa Administración en materia penitenciaria, se derivan legítimamente esa amplia cantidad de normas de rango reglamentario, en cumplimiento del deber público de hacer posible su ejecución correcta y ordenada. De lo contrario, las múltiples funciones y actividades que demandan la custodia de los privados de libertad, la administración de los centros penitenciarios y la ejecución de las diferentes penas se verían carentes de un orden normativo.

 

II.                Potestades de la Administración en relación con el uso del dinero por parte de los privados de libertad

A la luz de todas las consideraciones expuestas en el punto anterior, no compartimos el enfoque que sostiene el criterio legal aportado a la consulta, en el sentido de que no existe fundamento legal para que ese Ministerio pueda administrar, controlar y fiscalizar los fondos de las personas privadas de libertad mediante el sistema que estime pertinente, como puede ser el sistema de “Cero dinero- Bancarización”, entendido como una política de eliminar el manejo de dinero en efectivo dentro de los centros penales.

En efecto, bajo ese razonamiento que utiliza el criterio legal de referencia, la supuesta falta de previsión legal afectaría prácticamente todas las normas reglamentarias que desarrollan los diferentes aspectos de la administración penitenciaria, tales como los deberes y derechos de los privados de libertad, visitas, requisas, ingreso de representantes religiosos, control de drogas y medicamentos, capacitación, trabajo, régimen disciplinario, seguridad, horarios, módulos materno-infantiles, ingresos, salidas, valoraciones, traslados, permisos, descuentos en las penas, medidas cautelares, etc.

 

Todos los aspectos mencionados aparejan el ejercicio de competencias y potestades de imperio que resultan connaturales y absolutamente necesarias para cumplir a cabalidad con el mandato legal de administrar el sistema penitenciario del país y ejecutar las medidas privativas de la libertad individual; la custodia y el tratamiento de los procesados y sentenciados; así como garantizar la seguridad de personas y bienes en los Centros de Adaptación Social, tal como hemos explicado.

 

Lo mismo ocurre precisamente con la custodia y administración del dinero que pueden recibir los privados de libertad. En efecto, parte de los derechos fundamentales de las personas recluidas en los centros penales es la posibilidad de poseer dinero, claro está, bajo los límites y controles que apareja su condición.

 

En efecto, a pesar de que el ejercicio de algunos derechos de los privados de libertad no se pierde, incluso porque hallan sustento en instrumentos internacionales, es indudable que la potestad regulatoria –que puede incluir prohibiciones- por parte de la Administración Penitenciaria de ciertas conductas[2] -como podría ser el manejo de dinero en efectivo dentro de los centros penales-, podemos entenderla avalada por la Sala Constitucional, bajo los siguientes términos:

 

“Es así como, en ejercicio de esa competencia conferida, la Administración Penitenciaria regula diversos aspectos de la vida intracarcelaria, tales como las visitas conyugales, el derecho al trabajo, la tenencia de bienes, normas de comportamiento, etc; que inciden irremediablemente en el ejercicio de derechos fundamentales… Es legítimo que la Administración Penitenciaria regule cuáles son las pertenencias que es posible mantener dentro de la prisión y cuáles podrían afectar la dinámica institucional.” (Énfasis suplido) (Sentencia N° 1521-2003 de las 14:52 hrs. del 26 de febrero del 2003).

 

Incluso, ya que el propio criterio legal las menciona, cabe recordar lo contemplado en las conocidas “Reglas Nelson Mandela” (Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos”)[3], que, en lo que aquí nos interesa, disponen lo siguiente:

 

“Depósito de objetos pertenecientes a los reclusos

Regla 67

 

1. Cuando el recluso ingrese en prisión, todo el dinero, los objetos de valor, la ropa y otros efectos personales que el reglamento no le autorice a retener serán guardados en un lugar seguro. Se hará un inventario de todo ello, que el recluso firmará. Se tomarán las medidas necesarias para que dichas pertenencias se conserven en buen estado.

 

2. Los objetos y el dinero pertenecientes al recluso le serán devueltos en el momento de su puesta en libertad, con excepción del dinero que se le haya autorizado a gastar, de los objetos que haya remitido al exterior, con la debida autorización, y de la ropa cuya destrucción se haya estimado necesaria por razones de higiene. El recluso firmará un recibo de los objetos y el dinero restituidos.

 

3. El dinero o los objetos enviados al recluso desde el exterior serán sometidos a las mismas reglas.” (Énfasis suplido)

 

Como puede apreciarse, en el marco de estas normas internacionales que son de inspiración netamente garantista, se reconoce con claridad que las reglamentaciones internas pueden definir cómo se autoriza el manejo del dinero perteneciente a los privados de libertad.

 

En este contexto, debe tenerse claridad sobre el hecho de que, por razones de sana administración, orden, control interno, seguridad, eficiente uso de los recursos públicos, responsabilidad y rendición de cuentas, la Administración penitenciaria puede valorar el sistema que más convenga y resulte más apropiado para efectos de custodiar y fiscalizar el dinero del que eventualmente pueden disponer los privados de libertad dentro de los centros penitenciarios.

 

Desde esa perspectiva, no se están lesionando ni suprimiendo los derechos fundamentales de los privados de libertad, toda vez que no se está negando el ejercicio del derecho, sino únicamente sometiéndolo a las reglas que sean necesarias a lo interno de los centros penales para efectos de resguardar la seguridad en el uso y manejo del dinero y para ejercer de un modo más seguro, ordenado y transparente las potestades de administración que ostenta la Dirección General de Adaptación Social.

 

A mayor abundamiento, valga apuntar que las consideraciones que venimos señalando en realidad no constituyen una novedad para el ámbito de la administración penitenciaria. Es así que el actual Reglamento del Sistema Penitenciario Nacional del año 2018 al que hemos hecho referencia (DE-40849-JP), contiene importantes regulaciones en esta materia, como las siguientes:

 

 

“Artículo 156.- Derecho de recibir y poseer objetos y bienes. Toda persona privada de libertad tendrá derecho a poseer objetos, dinero y otro medio de pago autorizado para sus gastos y pertenencias para su uso personal, siempre y cuando se cumplan con las condiciones y requisitos fijados por la administración penitenciaria y la normativa vigente.

 

Artículo 161.- Deber de depositar valores. Las personas privadas de libertad tendrán la obligación de depositar bajo la custodia de la administración del centro o unidad, sus objetos de valor y dinero efectivo, de conformidad con lo establecido en las disposiciones vigentes.

La cantidad de dinero del que podrán disponer las personas privadas de libertad dentro de los establecimientos penitenciarios, será definida por la Dirección General de Adaptación Social que, para tales efectos, emitirá las directrices que estime oportunas, garantizando siempre la transparencia y publicidad, de modo tal que tanto funcionarios penitenciarios como personas privadas de libertad estén informados. Las directrices deberán determinar, al menos, el monto máximo permitido, el tipo de dinero, los medios de pago, el momento en el que empieza a regir la medida y la advertencia de las consecuencias derivadas de la infracción a esta norma, conforme a lo establecido en este reglamento.

 

Artículo 163.- Deber de no utilizar o tener sustancias u objetos prohibidos. Las personas privadas de libertad ubicadas en los Centros de Atención Institucional y en las Unidades de Atención Integral, tienen prohibido tener o utilizar:

(…)

d) Dinero fuera de las formas y los límites establecidos por la autoridad penitenciaria, u objetos valiosos como joyas o análogos;

 

Artículo 204.- Convenios de ocupación con empresas u organizaciones privadas. El Ministerio de Justicia y Paz deberá suscribir convenios con empresas e instituciones privadas para la implementación de proyectos productivos con incentivo económico para las personas privadas de libertad, sin que ello constituya una relación laboral.

 

(…) La Dirección General de Adaptación Social deberá determinar qué monto del incentivo económico podrá ser utilizado por las personas privadas de libertad para adquirir bienes a lo interno del Centro de Atención Institucional o de las Unidades de Atención Integral, mediante mecanismos que impidan la circulación de dinero en efectivo. El resto del incentivo económico será depositado en una cuenta bancaria a nombre de la persona privada de libertad o de quien esta determine.

 

Artículo 337.- Bienes u objetos prohibidos. Por razones de seguridad institucional y personal, o por tratarse de objetos ilícitos en sí mismos, ninguna persona podrá ingresar o mantener en el centro o unidad, los siguientes bienes:

(…)

c) Dinero en efectivo superior a las sumas autorizadas por la Dirección General de Adaptación Social;

 

 

Artículo 344.- Depósito valores en custodia. El depósito de los valores en custodia se efectuará por medio de un formulario en el que se consignará el nombre y calidades del depositante, así como el carácter de los bienes y el estado en que se encuentran. Se mantendrá un formulario para el control de los dineros y otro para los bienes restantes; de ambos se dará una copia a la persona privada de libertad. Los formularios serán llenados por la administración del centro, ámbito o unidad, o por la persona encargada de recibir el depósito y deben ser firmados al pie, por dicho funcionario y por la persona privada de libertad manifestando su conformidad.

(…)

En caso de extranjeros que reciben dinero proveniente de la embajada respectiva o de visitas ocasionales, en montos superiores a los permitidos, se deberá trasladar el dinero a la Tesorería Institucional a efecto de que administre y gire mensualmente la suma de dinero permitida.

 

Artículo 368.- Faltas graves. Constituyen faltas graves las siguientes conductas:

(…)

q) Utilizar medios de pago o tipos de dinero distintos a los permitidos, así como mantener en su poder montos de dinero superiores a los autorizados por la Dirección General de Adaptación Social;

(…)” (el subrayado es nuestro)

 

 

Como podemos apreciar, el manejo de dinero al interior de los centros penitenciarios ya se encuentra sometido a una serie de importantes y detalladas regulaciones reglamentarias, lo cual, como indicamos líneas atrás, resulta connatural a las competencias legales propias de la custodia de los procesados y sentenciados, que exige adoptar las medidas necesarias para garantizar de modo efectivo la seguridad de las personas y de los bienes en todos los centros penales.

 

De particular importancia resulta lo dispuesto en el artículo 447 del referido Reglamento del Sistema Penitenciario Nacional que venimos citando, el cual dispone a la letra lo siguiente:

 

 

“Artículo 447.- Política de cero dinero. Las personas privadas de libertad podrán seguir circulando dinero en efectivo en los centros penitenciarios y en la cantidad determinada por la Dirección General de Adaptación Social hasta que sea posible la implementación de la política de cero dinero en efectivo en el sistema penitenciario nacional.”

A la luz de esta norma reglamentaria actualmente vigente, no cabe duda de que la política de “cero dinero” en efectivo dentro del sistema penitenciario -en orden a las competencias de autorización y fiscalización que ejerce la Administración-, constituye una política que actualmente ya posee previsión y rango normativo.

 

Recordemos que la primera interrogante que nos fue planteada se refiere a la posibilidad de administrar, controlar y fiscalizar los fondos de las personas privadas de libertad, entendido como “la posibilidad de limitar la cantidad de dinero que puede mantener en su cuenta la persona privada de libertad, limitar la cantidad de fuentes de ingreso (por ejemplo solo tres familiares), limitar la disposición del dinero solamente a los comisariatos, limitar el acceso al uso del mecanismo sustitutivo de dinero para poder utilizarlo en los comisariatos, entre otros”.

 

A partir de todo lo explicado en cuanto al alcance de las normas con rango de ley que establecen las competencias de ese Ministerio y de la Dirección de Adaptación Social, resulta de obligada conclusión que la respuesta debe ser afirmativa, porque, como vimos, regular este tipo de políticas mediante los mecanismos que se estimen más adecuados –atendiendo a criterios técnicos y a razones de oportunidad y conveniencia- es parte indispensable de las funciones y obligaciones que implica la administración de los centros penitenciarios y la custodia de los privados de libertad y sus bienes.

 

En consecuencia, es claro que a esa Administración le asiste la competencia, -porque las normas legales generales así la habilitan- para determinar la mejor forma de implementar dicha política de eliminar el manejo de dinero en efectivo dentro de las cárceles, definiendo algún tipo de sistema con la participación, por ejemplo,  de una entidad bancaria, mediante el uso de algún tipo de mecanismo tecnológico que garantice de la mejor forma el control de la administración y la gestión institucional. Nótese que ello finalmente responde al mejor cumplimiento de los fines públicos que tiene asignada esa institución, respetando a su vez los derechos fundamentales de los privados de libertad.

 

En todo caso, no puede perderse de vista que la determinación de reglas para el manejo que puedan hacer los privados de libertad de su dinero dentro de los centros penales, es una competencia que siempre han ejercido las autoridades penitenciarias, de modo tal que no se trata de ninguna novedad. Incluso, la custodia de esos dineros en efectivo se hace principalmente mediante la Tesorería Institucional de los diferentes centros penales, con los riesgos, costos y responsabilidades que ello apareja.

 

Antes bien, disponer que el dinero pueda circular en efectivo o que deba utilizarse un sistema de bancarización, con la implementación de tecnología que permita su adecuado control y manejo en los centros institucionales, a la postre obedece a la misma situación y al ejercicio de las mismas competencias. El fin es el mismo, simplemente se estaría variando el medio utilizado para la disposición del dinero, de suerte tal que no advertimos que puedan estarse rebasando en modo alguno las competencias que desde siempre se han ostentado, ni tampoco que se requiera alguna norma legal específica o adicional para recurrir a la implementación de un sistema de control y disposición a través de tecnología bancaria.

 

Por último, conviene hacer una observación adicional en relación con el criterio legal que se adjuntó a la consulta que aquí nos ocupa. Dicho criterio sostiene que “esta institución no puede vía reglamentaria otorgarse la facultad de administrar, controlar y fiscalizar recursos o fondos privados, toda vez que tanto la Constitución Política como las leyes vigentes referentes a la administración, transparencia y fiscalización de fondos se refieren exclusivamente a los recursos públicos. De igual manera, este Ministerio tampoco podría asumir vía reglamento la potestad de realizar una actividad comercial o prestación de servicio a lo interno de los establecimientos penitenciarios como es el caso de los denominados “comisariatos”, imposibilitándose a la vez que por esta vía se le conceda la administración y gestión de un programa cero dinero en efectivo.”

 

Es preciso señalar que esa posición parte de una premisa equivocada, por varias razones. En primer lugar, las disposiciones internas que imponen las reglas para el uso y manejo del dinero propiedad de los privados de libertad dentro de los centros penitenciarios, es una competencia que se deriva -como quedó ampliamente explicado- de las potestades legales en orden a la custodia y seguridad de las personas y sus bienes dentro de los centros penitenciarios, así como de la administración en general de dichos centros. Eso no constituye una simple administración o fiscalización de “fondos privados”, cual si se tratara de recursos de terceras personas puestos libremente en administración de una entidad pública, como ocurre, por ejemplo, en las entidades bancarias o financieras, ámbito en el cual desde luego hay todo un marco legal que regula el manejo de los valores de los clientes.

 

Como puede advertirse con facilidad, el uso del dinero que hacen los privados de libertad dentro de los centros penitenciarios es una hipótesis completamente diferente, porque ellos no están en posición de terceros ni de clientes, ni están poniendo libremente a disposición de la institución su dinero. Se trata de personas, como ya vimos supra, que están legalmente sometidas a un régimen de privación de libertad, en donde, para hacer uso de su dinero dentro del centro penal deben apegarse a las reglas que impongan las autoridades administrativas, pues tal uso ahí está restringido y controlado por razones de orden y seguridad, propias de todo centro penitenciario.

 

Asimismo, es evidente que el dinero que poseen y pueden manejar los privados de libertad para ciertos fines dentro de los centros penales no constituyen fondos públicos, por la simple razón de que su titularidad no le pertenece el Estado, aunque éste ostenta una serie de importantes y necesarias competencias ordenadoras y fiscalizadoras sobre estos recursos, no en el ámbito financiero, sino, como vimos, por razones de orden, seguridad y administración en materia carcelaria. En esa medida, es claro que dentro de la normativa referente al uso y disposición de fondos públicos no vamos a encontrar norma alguna que resulte aplicable a este supuesto, por la simple razón de que se trata de hipótesis diametralmente diferentes.

           

Todas las razones que han quedado expuestas en relación con las amplias competencias legales que le asisten a esa Administración, y las competencias que ostenta para reglamentar, ordenar y fiscalizar todo el funcionamiento interno de los centros penitenciarios, igualmente resultan aplicables al tema del manejo, administración, supervisión y funcionamiento de los denominados “comisariatos”, los cuales permiten la posibilidad de que los privados de libertad adquieran con su dinero algunos artículos, principalmente alimentos o bebidas.

           

En este aspecto, resulta de suyo relevante tener claro que este tipo de abastecedores o “pulperías” puede funcionar única y exclusivamente a partir de la autorización y supervisión que ejerce la Dirección General de Adaptación Social, ya sea que lo manejen los propios privados de libertad o algún tercero. Esto implica que puedan dictarse las políticas o lineamientos que se estimen necesarios y convenientes para que operen correctamente, sin poner en riesgo de ningún modo el orden o la seguridad dentro de los establecimientos penitenciarios. Ello es parte de sus competencias de administración.

           

Ahora bien, el que la Dirección General de Adaptación Social decida eventualmente asumir en forma directa la administración, abastecimiento, mantenimiento y operación de las actividades de dichos comisariatos, constituye una decisión de la Administración activa que habría de obedecer a razones debidamente motivadas, como toda decisión encaminada al cumplimiento de los fines públicos asignados. Incluso puede asumirse como un servicio que es necesario o conveniente prestar a los privados de libertad, por tratarse de una facilidad o beneficio al que tradicionalmente han tenido acceso.

            Más allá de lo anterior, la forma en que habrían de administrarse los fondos provenientes de ese servicio a lo interno de los centros penales, por ejemplo, en cuanto al uso y manejo presupuestario que de ellos debe hacerse, constituye un aspecto específico en materia de Hacienda Pública que, por su naturaleza, habría de apegarse al criterio que sobre el particular pueda emitir la Contraloría General de la República, que es el órgano competente para pronunciarse en relación con el uso y disposición de fondos públicos, como ya lo hemos sostenido reiteradamente en esta vía consultiva (al respecto, véanse nuestros dictámenes números C-291-2000 del 22 de noviembre de 2000, C-085-2005 del 25 de febrero de 2005, C-010-2012 del 11 de enero del 2012, C-219-2014 de 18 de julio de 2014, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-040-2018 de 23 de febrero de 2018, C-307-2019 del 22 de octubre del 2019 y C-158-2021 del 7 de junio de 2021, entre muchos otros).

 

Lo anterior, en la medida en que, a nuestro modo de ver, tal decisión administrativa puede calificarse como la prestación de un servicio interno, que puede quedar comprendido dentro de las competencias propias de administración de los centros penitenciarios.

 

 No obstante, si se pretendiera desarrollar en carácter de actividad comercial, ello implicaría incursionar en una actividad de naturaleza estrictamente lucrativa, en cuyo caso sí sería necesario contar con una norma legal que habilite la realización de tal actividad, puesto que ya ese tipo de negocio no forma parte de las competencias ordinarias de administración que le asisten a la Dirección General de Adaptación Social, sino que vendría a constituirse en una competencia adicional que requiere de un marco legal para su ejecución.

 

III.             Conclusiones

 

1.      El Ministerio de Justicia y Paz es competente para determinar las reglas, sistemas, procedimientos y asignación interna de funciones que regirán la custodia y fiscalización del uso de dinero por parte de los privados de libertad que están bajo su encargo, porque ello es parte de las responsabilidades y competencias que las normas de rango legal le han encomendado expresamente.

 

2.      Parte de los derechos fundamentales de las personas recluidas en los centros penales es la posibilidad de poseer dinero, bajo los límites y controles que apareja su condición.

 

3.      La política de “cero dinero” en efectivo dentro del sistema penitenciario actualmente ya posee previsión y rango normativo.

 

4.      A esa Administración le asiste la competencia para determinar la mejor forma de implementar dicha política de eliminar el manejo de dinero en efectivo dentro de las cárceles, mediante el uso de algún tipo de mecanismo tecnológico de servicio bancario.

 

5.      El establecimiento de reglas para el manejo que puedan hacer los privados de libertad de su dinero dentro de los centros penales es una competencia que siempre han ejercido las autoridades penitenciarias, de modo tal que no se trata de ninguna novedad.

 

6.      En consecuencia, disponer que el dinero pueda circular en efectivo o que deba utilizarse un sistema de bancarización, obedece a la misma situación y al ejercicio de las mismas competencias. El fin es el mismo, simplemente se estaría variando el medio utilizado para la disposición del dinero. Por ende, no se requiere norma legal específica o adicional para recurrir a la implementación de un sistema de control y disposición a través de tecnología bancaria.

 

7.      Esa Administración es competente para dictar las políticas o lineamientos que se estimen necesarios y convenientes para que los “comisariatos” operen correctamente, sin poner en riesgo de ningún modo el orden o la seguridad dentro de los establecimientos penitenciarios.

 

8.      Asumir en forma directa la administración, abastecimiento, mantenimiento y operación de las actividades de dichos comisariatos, constituye una decisión de la Administración activa. Esto en la medida en que puede calificarse como la prestación de un servicio interno, dentro de las facultades propias de administración de los centros penitenciarios. La forma en que habrían de administrarse los fondos provenientes de ese servicio constituye un aspecto específico en materia de Hacienda Pública.

 

9.      No obstante, si dichos comisariatos se pretendieran desarrollar en carácter de actividad comercial, sería necesario contar con una norma legal habilitante para desarrollar ese tipo de negocio.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

ACG/bma

PGR-C-349-2021

 

DIRECCIÓN GENERAL DE ADAPTACIÓN SOCIAL. COMPETENCIAS. DESARROLLO REGLAMENTARIO. USO DE DINERO POR PARTE DE LOS PRIVADOS DE LIBERTAD. POTESTADES DE LA ADMINISTRACIÓN. COMISARIATOS. ADMINISTRACIÓN. SERVICIO INTERNO. ACTIVIDAD COMERCIAL.

 

La Ministra de Justicia y Paz solicitó nuestro pronunciamiento sobre el proyecto denominado “Cero Dinero-Bancarización”, y nos plantea las siguientes interrogantes:

 

“1. ¿Puede el Ministerio de Justicia y Paz, con base a la Ley N° 6739 Ley Orgánica del Ministerio de Justicia y Paz y la Ley N° 4762 Ley de Creación de la Dirección General de Adaptación Social, así como también en las potestades de imperio, administrar, controlar y fiscalizar los fondos de terceros (personas privadas de libertad), entendidas éstas como la posibilidad de limitar la cantidad de dinero que puede mantener en su cuenta la persona privada de libertad, limitar la cantidad de fuentes de ingreso (por ejemplo solo tres familiares), limitar la disposición del dinero solamente a los comisariatos, limitar el acceso al uso del mecanismo sustitutivo de dinero para poder utilizarlo en los comisariatos, entre otros; o en su defecto se requiere de una norma de rango legal que autorice o habilite a la Administración para los efectos descritos?”

 

“2. Dentro de los mismos alcances de las leyes N° 6739 y N° 4762 ¿es posible que esta institución establezca, con asocio de una entidad bancaria, realice actividades comerciales? y de ser así ¿los fondos o ganancias que se perciban pueden ser utilizados para reabastecer los comisariatos y satisfacer las necesidades de la población penal? o en su defecto ¿se necesita de una ley habilitante y que a la vez se destinen dichos montos con una finalidad especial?”

 

Mediante nuestro dictamen N° PGR-C-349-2021 de fecha 10 de diciembre del 2021 suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, evacuamos la consulta arribando a las siguientes conclusiones:

1.      El Ministerio de Justicia y Paz es competente para determinar las reglas, sistemas, procedimientos y asignación interna de funciones que regirán la custodia y fiscalización del uso de dinero por parte de los privados de libertad que están bajo su encargo, porque ello es parte de las responsabilidades y competencias que las normas de rango legal le han encomendado expresamente.

 

2.      Parte de los derechos fundamentales de las personas recluidas en los centros penales es la posibilidad de poseer dinero, bajo los límites y controles que apareja su condición.

 

3.      La política de “cero dinero” en efectivo dentro del sistema penitenciario actualmente ya posee previsión y rango normativo.

 

4.      A esa Administración le asiste la competencia para determinar la mejor forma de implementar dicha política de eliminar el manejo de dinero en efectivo dentro de las cárceles, mediante el uso de algún tipo de mecanismo tecnológico de servicio bancario.

 

5.      El establecimiento de reglas para el manejo que puedan hacer los privados de libertad de su dinero dentro de los centros penales es una competencia que siempre han ejercido las autoridades penitenciarias, de modo tal que no se trata de ninguna novedad.

 

6.      En consecuencia, disponer que el dinero pueda circular en efectivo o que deba utilizarse un sistema de bancarización, obedece a la misma situación y al ejercicio de las mismas competencias. El fin es el mismo, simplemente se estaría variando el medio utilizado para la disposición del dinero. Por ende, no se requiere norma legal específica o adicional para recurrir a la implementación de un sistema de control y disposición a través de tecnología bancaria.

 

7.      Esa Administración es competente para dictar las políticas o lineamientos que se estimen necesarios y convenientes para que los “comisariatos” operen correctamente, sin poner en riesgo de ningún modo el orden o la seguridad dentro de los establecimientos penitenciarios.

 

8.      Asumir en forma directa la administración, abastecimiento, mantenimiento y operación de las actividades de dichos comisariatos, constituye una decisión de la Administración activa. Esto en la medida en que puede calificarse como la prestación de un servicio interno, dentro de las facultades propias de administración de los centros penitenciarios. La forma en que habrían de administrarse los fondos provenientes de ese servicio constituye un aspecto específico en materia de Hacienda Pública.

 

No obstante, si dichos comisariatos se pretendieran desarrollar en carácter de actividad comercial, sería necesario contar con una norma legal habilitante para desarrollar ese tipo de negocio.