Dictamen : 363 - del 17/12/2021

17 de diciembre del 2021

PGR-C-363-2021

 

Señora

Ana Cecilia Arias Quirós

Presidenta Junta Administrativa

Museo Nacional de Costa Rica

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° JA-2021-O-035 de fecha 6 de julio del año en curso, mediante el cual, en cumplimiento del acuerdo A-16-1385 tomado por la Junta Administrativa del Museo Nacional de Costa Rica, según consta en la Sesión Ordinaria N° 1385 del 4 de junio 2021, se nos plantea la siguiente consulta:

 

 “¿A cuál institución pública le corresponde ordenar el inicio y llevar a cabo la instrucción de un procedimiento administrativo disciplinario si los hechos que presuntamente motivan la falta sancionable sucedieron tiempo atrás, durante el ejercicio de funciones de una persona servidora para una institución pública distinta de aquella en la que actualmente labora, teniendo en cuenta que el conocimiento de los hechos lo tuvo la institución en la cual ocurrieron? “

 

A la consulta de mérito se adjuntó el criterio de la Unidad de Asesoría Jurídica, rendido mediante Oficio AJ-2021-O-099 de fecha 09 de junio 2021. Como puede derivarse del referido criterio, el supuesto consultado se constriñe a la hipótesis de que una institución o dependencia del Estado realice una investigación preliminar por supuestas faltas cometidas por un funcionario, el cual luego se traslada a otro reparto administrativo sin que se haya abierto el respectivo procedimiento administrativo disciplinario.

 

I.                   El ejercicio de la potestad disciplinaria en el marco del Estado como Patrono Único

Tenemos que durante el lapso de vida de la relación de servicio pueden suscitarse modificaciones en la relación orgánica adyacente, conforme el interés público exija destacar a un funcionario en uno u otro órgano, modificaciones usualmente conocidas como “movimientos de personal” (permuta, promoción, descenso, traslado, reubicación, etc.).

 

Interesa destacar que, a pesar de que todas estas figuras implican un cambio en el lugar de trabajo del funcionario, no se extingue en forma alguna la relación de servicio con la Administración, partiendo de la Teoría del Estado como Patrono Único (al respecto, véase, entre otros, nuestro dictamen N° C-226-2007 del 9 de julio de 2007).

 

La obligación de servicio que constriñe al servidor para con la Administración conlleva a una serie de deberes funcionariales, cuya violación desemboca en la posibilidad de exigir responsabilidad al funcionario infractor. Tal responsabilidad puede ser de naturaleza civil, penal o disciplinaria.

           

Para lo que aquí nos interesa, debe tenerse presente que la responsabilidad disciplinaria se ha conceptualizado como aquella que es exigible en sede administrativa por parte de las autoridades jerárquicas. Tiene como base la relación de sujeción especial que liga a los funcionarios con el Estado, y constituye una garantía de cumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario. Su fundamento yace en la relación de subordinación entre la Administración Pública y sus servidores.

 

Por regla general, la responsabilidad disciplinaria es exigible en tanto subsista la relación de servicio, salvo que hubiese operado la prescripción. Es decir que mientras se mantenga vigente la relación de servicio –independientemente de si el funcionario ha sido trasladado de un órgano a otro, o de un ministerio a otro– se configura el presupuesto necesario para requerir responsabilidad al funcionario por las irregularidades en que hubiese incurrido (véase la sentencia de la Sala Constitucional N° 1264-1995).

 

            Corresponde ahora centrarnos en el aspecto puntual que interesa, referido a la situación de que el funcionario -habiendo cometido una falta a sus deberes en un determinado órgano o ente- se traslade a laborar a otra institución pública.

 

Para dilucidar el tema planteado, resulta indispensable recurrir a las consideraciones desarrolladas en nuestro dictamen N° C-082-2008 de fecha 14 de marzo del 2008, el cual explica de manera profusa todas las aristas del ejercicio de la potestad disciplinaria. A pesar de su extensión, resulta necesario retomar las consideraciones ahí vertidas, para sustentar el criterio que finalmente dará respuesta a la interrogante planteada por esa Administración.

 

Así, tenemos que el mencionado dictamen explica lo siguiente:

 

“II.    EL JERARCA PUEDE IMPONER SANCIONES POR FALTAS COMETIDAS  POR UN FUNCIONARIO EN UN ANTERIOR REPARTO MINISTERIAL.

 

Es indiscutible que dentro de los poderes del jerarca se encuentra el del ejercicio de la potestad disciplinaria sobre sus subordinados. Al respecto, el artículo 102, inciso c), de la Ley General de la Administración Pública prescribe:

 

“Artículo 102.- El superior jerárquico tendrá las siguientes potestades:

a)…

c) Ejercer la potestad disciplinaria;

d)…”.

 

Nuestra jurisprudencia administrativa ha indicado que la potestad disciplinaria debe ser ejercida, en tesis de principio, por la misma autoridad jerárquica que tiene el poder de hacer los nombramientos.  Sobre ese punto, conviene citar el dictamen C-057-95 del 29 de marzo de 1995 (…):

 

Sin perjuicio de lo anterior, es claro que de acuerdo con el artículo 104.1 de la Ley General ya citada, la potestad disciplinaria es inherente a la condición de Jerarca Administrativo, salvo disposición legal en contrario. La norma en comentario reza:

 

“Artículo 104.-

1. En silencio de la ley, el jerarca podrá nombrar, disciplinar y remover a todos los servidores del ente, de conformidad con los artículos 191  y 192  de la Constitución Política.

2.-…”.

 

En razón de lo anterior, es indudable que, salvo ley en contrario, el poder disciplinario corresponde a la autoridad superior que tiene el poder de ordenar y dirigir la conducta del inferior.

 

Ya la jurisprudencia constitucional ha tenido oportunidad de delimitar el alcance de la potestad disciplinaria. Al efecto, en su sentencia n.° 1264-95 de las 15:33 horas del 7 de marzo de 1995 –reiterada por la n.° 2437-2005 de las 11:46 del 4 de marzo de 2005–, el Tribunal Constitucional apuntaló que esa potestad tiene por fin asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales: (…)

Es manifiesto que la potestad disciplinaria es esencial para asegurar al Jerarca el poder de dirección sobre la conducta de la Administración Pública a su cargo. (…)

 

         Al ingresar al servicio de la Administración, el funcionario se somete, en virtud del principio de jerarquía, a la autoridad y obediencia de las correspondientes jefaturas. Al respecto, conviene citar lo establecido por el Tribunal Constitucional en una sentencia reciente, como lo es la n.° 759-2007 de las 13:30 horas del 19 de enero de 2007:

 

 

“III.- -Sobre la potestad disciplinaria de la Administración Pública. Tradicionalmente se ha sostenido que entre las potestades de las que goza la Administración, se encuentra la disciplinaria. Ésta puede ser definida de un modo muy general como el poder del que goza la Administración para sancionar a aquellos funcionarios que incumplan con las obligaciones y deberes derivados de la relación de servicio que le une con la Administración, y que se encuentran reguladas por una serie de normas jurídicas establecidas por el propio Estado. A nivel doctrinario existe una discusión acerca del fundamento de este poder sancionatorio, aunque la mayoría de los autores sostienen que las mismas encuentran su justificación en lo que se conoce como las “relaciones especiales de sujeción”, que implican un sometimiento que en el caso de los funcionarios públicos se produce por su propia condición. Así, la mayoría de los autores sostienen que al ingresar al servicio del Estado, los servidores públicos se colocan en una situación jurídica objetiva, definida a nivel legal y reglamentario en donde opera el principio de jerarquía de la autoridad y obediencia de los respectivos jefes, con la consecuente potestad del órgano competente de mantener el orden y sancionar las faltas o infracciones a los deberes que son impuestas a dichos funcionarios tanto por las normas que regulan el servicio, como por las propias exigencias del derecho estatutario.”  (Lo subrayado es nuestro).

 

(…)

Es dable afirmar además que el poder disciplinario del jerarca se limita al campo de acción directamente bajo su incumbencia. Contrario sensu, los jerarcas de un órgano carecen de competencia para sancionar a un funcionario vinculado a otro órgano ajeno a su órbita de acción. Por ejemplo, el Ministro de Salud no podría sancionar a un funcionario asignado al Ministerio de Educación Pública.  Esta doctrina es consistente con el numeral 107 y 28.1 de la Ley General de la Administración Pública, donde se establece que el Ministro es el órgano superior jerárquico de su respectivo MinisterioL…)

 

Volviendo al asunto concreto que nos ocupa, debemos indicar que si (como se acreditó en el apartado anterior de este dictamen) el traslado de un funcionario de un órgano a otro, no hace que se extinga la responsabilidad disciplinaria, y si ese tipo de responsabilidad (como se acaba de acreditar) debe ser impuesta por el jerarca del órgano para el cual presta sus servicios, se impone concluir que en los casos en que se produzca el traslado de un servidor de un órgano a otro, y deba aplicarse una sanción fundamentada en hechos ocurridos mientras se prestaba servicios al primero de esos órganos, es al jerarca del segundo órgano a quien corresponde aplicar esa sanción.

(…)

A.     La ejecución de una sanción dictada por otro órgano:

 

Con respecto a la primera hipótesis a que se hizo alusión, es necesario acotar previamente que es doctrina general que los actos administrativos son eficaces desde su comunicación.(…)

 

Asimismo, es notorio que habiendo adquirido eficacia, el acto administrativo deviene ejecutable. (…)

 

         No hay duda de que, por regla general, el órgano que dictó el acto goza también del privilegio de ejecutarlo por sí mismo. Este es el sentido que, de ordinario, se atribuye al artículo 146.1 de la Ley General de la Administración Pública (…)

 

         Empero, es claro que con el traslado del funcionario, la potestad sancionatoria sobre él se desplaza hacia el Jerarca del Despacho que lo integra en su organización, pues si bien la relación de servicio se mantiene vigente, la relación orgánica sufre un cambio, que consiste, precisamente, en el sometimiento a la relación jerárquica de otro órgano.  Como consecuencia de ello, el Jerarca anterior no puede ordenar la ejecución de la sanción dictada, pues una orden en ese sentido implicaría –una vez operado el traslado– una intromisión en las competencias asignadas por ley al nuevo jerarca del funcionario.

 

         Empero, no puede desconocerse que una vez dictado el acto administrativo, se produce una manifestación de voluntad pública sustanciada a través del correspondiente procedimiento administrativo. Por su condición de acto administrativo, esa manifestación de voluntad busca producir un efecto útil en Derecho. (…)

 

         A la luz de las anteriores consideraciones, podemos afirmar que todo acto administrativo nace con la vocación de ser eficaz, y por tanto, ejecutable. Es manifiestamente anómalo el acto que no pueda surtir efectos jurídicos o no ser ejecutable. (…)

 

De allí que ante la existencia de un acto disciplinario que se presuma válidamente dictado, las nuevas autoridades jerárquicas del funcionario transferido son las llamadas a ejecutarlo, otorgándole efecto útil a la voluntad legítimamente formada de la Administración. En caso de que el nuevo jerarca considere que el acto que debe ejecutar presenta algún problema de validez que impida su ejecución, debe seguir el procedimiento previsto en el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública para declarar su nulidad.

 

Es menester aclarar que si bien es cierto en otras ocasiones hemos indicado que “la potestad disciplinaria es una potestad discrecional”, (dictamen C-132-2006 del 30 de marzo de 2006), esa discrecionalidad –una vez constatada la falta– no faculta a su titular para imponer o no la sanción, sino únicamente para seleccionar, entre las diferentes opciones de sanción, aquella que considere más adecuada para satisfacer el fin público.(…)

 

Así las cosas, es al Jerarca a cuya organización se incorpora el funcionario trasladado a quien compete ejecutar la sanción dictada por el órgano del cual provino el servidor. Se trata de una excepción razonable al principio contemplado en el artículo 146.1 de la Ley General de la Administración Pública, según el cual, la ejecución del acto corresponde al órgano que lo dictó. 

 

B.      La decisión de sancionar con base en un procedimiento            administrativo abierto por otro órgano:

 

El segundo de los supuestos que se desprende de la consulta es –según indicamos– el de un servidor respecto al cual se abrió un procedimiento administrativo que concluyó con una recomendación sancionatoria, pero que antes de que se adoptara la decisión de acoger o no esa recomendación,  operó un traslado hacia otro órgano.

 

A pesar de que, en principio, al jerarca de un órgano solamente le corresponde sancionar las faltas en que incurra un funcionario durante el tiempo en que se encuentre vinculado al órgano a su cargo, es forzoso admitir que, en situaciones excepcionales, el superior jerárquico puede ejercer el poder disciplinario para sancionar faltas cometidas por el funcionario durante su tiempo de servicio en otro órgano.

 

De acuerdo con nuestro sistema democrático, el funcionario público es responsable disciplinariamente por sus acciones, por lo que es un deber del jerarca hacer efectivo ese régimen de responsabilidad. Esto con independencia del puesto de trabajo en que se cometió la falta administrativa. Tal afirmación encuentra su asiento positivo en el artículo 211 de la Ley General de la Administración Pública:

 

“Artículo 211.-

 

1. El servidor público estará sujeto a responsabilidad disciplinaria por sus acciones, actos o contratos opuestos al ordenamiento, cuando haya actuado con dolo o culpa grave, sin perjuicio del régimen disciplinario más grave previsto por otras leyes.

 

2. El superior responderá también disciplinariamente por los actos de sus inmediatos inferiores, cuando él y estos últimos hayan actuado con dolo o culpa grave.

 

3. La sanción que corresponda no podrá imponerse sin formación previa de expediente, con amplia audiencia al servidor para que haga valer sus derechos y demuestre su inocencia”.

 

No se desconoce que en respeto al valor de la seguridad jurídica, el Ordenamiento prevé distintas causas de extinción de la responsabilidad disciplinaria. La doctrina conoce de al menos cinco: el cumplimiento de la sanción, su prescripción, la muerte del funcionario, la amnistía o el indulto. En nuestro sistema, no se prevé la posibilidad de estas dos últimas causales.

 

Sin embargo, la impronta democrática que informa nuestro sistema constitucional y administrativo exige que, en tanto no haya operado alguna de las causales extintivas, debe poder demandarse al funcionario su responsabilidad administrativa por las faltas en que haya incurrido. Esa es la esencia del buen gobierno responsable. Con ese propósito, carece de relevancia si la falta se cometió en un órgano distinto a aquél en que actualmente se desempeña el funcionario. (…)

 

Así las cosas, el Superior Jerárquico se encuentra habilitado para sancionar a un servidor, a pesar de que la falta se haya materializado cuando estaba al servicio de otro órgano. Sostener lo contrario implicaría admitir que la responsabilidad disciplinaria se extingue cuando ocurre una variación en la relación orgánica, originada, por ejemplo, en un traslado, lo cual es inaceptable, pues ante un evento de ese tipo –el traslado– la relación de servicio continúa vigente.

 

La regla es que la competencia para ordenar el inicio del procedimiento, y para designar su órgano director, pertenece al órgano con poderes suficientes para tomar la decisión final. En lo pertinente, es oportuno atender lo establecido por la Sala Constitucional en su sentencia n.° 7190-94 de las 15:24 horas del 6 de diciembre de 1994:

 

“…la competencia de la formación del procedimiento, corresponde al jerarca, que es quien debe tomar la decisión final. No comparte la Sala el fundamento del recurso, en el sentido que la instrucción debe estar en manos de la Auditoría General de Entidades Financieras: primero, por la ausencia del vínculo de jerarquía; segundo, porque carece de competencia para hacerlo, puesto que como ya se dijo, su competencia es contralora, fiscalizadora y no disciplinaria y tercero, porque resultaría irrazonable y desproporcionado que deba instruir una sumaria administrativa, con sujeción a las reglas del debido proceso, únicamente para ponerla en conocimiento del Consejo de Gobierno, para que éste inicie un nuevo proceso, ahora sí sancionatorio.”

 

De esta forma, en condiciones ordinarias, la decisión de imponer una determinada sanción se fundamentará en el informe elaborado por el órgano director designado por el propio jerarca; sin embargo, es razonable admitir la posibilidad de que el Jerarca decida sobre la imposición de una sanción, con base en un informe preparado por un órgano director designado por otro Jerarca. Esto cuando el procedimiento ha sido abierto antes del traslado del funcionario, y cuando su etapa de instrucción haya concluido también con anterioridad al mismo hecho, lo que implicaría que dichos actos hayan sido ordenados por una autoridad jerárquica que en ese momento gozaba de la competencia para tal fin. Esto a pesar de que luego perdiera esa competencia por el traslado del funcionario.

 

Una interpretación “procedimentalista” nos conduciría a afirmar que si el órgano no fue nombrado por el Jerarca con la potestad actual para sancionar, debería inevitablemente anularse lo actuado en el procedimiento respectivo, lo que haría necesario proceder a la apertura de un nuevo procedimiento, con el fin de que el nuevo Jerarca pueda determinar, a través de los órganos a él subordinados, la verdad real de los hechos.

 

No obstante, existen razones de peso para afirmar que la anulación del procedimiento, bajo esas circunstancias, no serviría al interés público, aparte de que podría violar el derecho de defensa del funcionario.  Primero, la anulación de lo actuado podría conllevar a descartar pruebas, particularmente de carácter testimonial o pericial, que habiendo sido evacuadas en el primer procedimiento, sean de muy difícil o imposible reproducción en una nueva instrucción. Luego, podría implicar el acaecimiento fatal de los plazos de prescripción.  Esto por razones ajenas al actuar de la Administración, y dejando impunes las faltas, con obvio perjuicio de la moralidad administrativa. Y finalmente, la iniciación de un nuevo procedimiento tendría una connotación anti-económica, pues comprende la duplicidad de esfuerzos y una mayor utilización de recursos por parte de la Administración Pública, todo ello en franca violación al principio de conservación del acto administrativo.

 

Por el contrario, se impone una interpretación conforme con el principio de eficacia y eficiencia que informan el actuar administrativo y que se deduce, entre otras normas, de los artículos 140 inciso 8) y 191 de la Constitución Política.  Ese principio exige la ponderación de los criterios de sencillez, celeridad y economía procedimental para valorar el actuar administrativo, e interpretar el Ordenamiento que le regula. Se trata de interpretar el Ordenamiento Administrativo de tal forma que se garantice la eficacia administrativa. (…)

 

Desde esa perspectiva, tanto la búsqueda de la eficacia y la eficiencia, así como de la economía procesal, obligan a concluir que lo procedente es que se conserve lo actuado por el órgano director designado por la autoridad jerárquica del despacho de origen del funcionario. Es decir, que en el tanto la nueva autoridad jerárquica no constate la existencia de vicios procedimentales que impidan la consecución del fin del procedimiento, o yerros graves que pudiesen influir en la decisión final en aspectos importantes, o que hayan causado indefensión al funcionario, lo propio es conservar las actuaciones. (…)

 

Es importante recalcar que a pesar de que en el supuesto en examen, el órgano director no fue designado por el Jerarca con potestad actual para sancionar, no puede obviarse que dicho acto –lo mismo que el de apertura del procedimiento– fue ordenado por el órgano que en su momento ostentaba la potestad disciplinaria, pero que la perdió en virtud del traslado del funcionario.  Es decir, que dichas actuaciones –salvo que se corrobore la existencia nulidades procesales– serían válidas, y por tanto, útiles para que el nuevo Jerarca tome una decisión final en orden a la sanción del funcionario.

 

Nótese que de lo expuesto se deduce que no es posible alegar la existencia de problemas de competencia, pues a pesar de la transferencia de la potestad disciplinaria hacia el nuevo Jerarca –en virtud del traslado del funcionario–, resulta claro que tanto la designación del órgano, como la apertura del procedimiento, fueron decididos por la autoridad que en ese momento –antes del movimiento de personal– disfrutaba de la competencia sancionatoria.

 

A modo de reflexión final, conviene subrayar que en modo alguno, el informe del órgano director vincula o condiciona la decisión del Jerarca. Ya en nuestros dictámenes se ha señalado que el informe final del órgano director, en caso de contener recomendaciones en torno a la posibilidad de sancionar o no al funcionario, no tienen carácter obligatorio para el Jerarca, quien –atendiendo su propia valoración tanto de las pruebas recabadas en el procedimiento administrativo, como de la gravedad de las faltas– puede apartarse de ellas. (…)” (énfasis suplido)

 

 

            A partir de tan claras y amplias explicaciones que desarrolla el dictamen recién transcrito –y del cual recomendamos su estudio completo e integral, que se extiende en útiles citas doctrinarias y jurisprudenciales- contamos con elementos suficientes para dar respuesta a la inquietud concreta planteada en su consulta, lo cual pasamos a hacer en el siguiente apartado.

 

II.                Utilidad e importancia de la investigación preliminar para el ejercicio de la potestad disciplinaria

Como puede apreciarse, a diferencia de los supuestos que abordamos líneas atrás, la hipótesis que aquí nos ocupa estaría referida a que en la dependencia en que estaba laborando el servidor anteriormente se haya efectuado únicamente la etapa preliminar de la investigación. En esa medida, el nuevo jerarca de la dependencia en la cual se ubica posteriormente el funcionario no cuenta con un informe y eventual recomendación de un órgano director, ni menos aún con una decisión sancionatoria pendiente de ejecutar, sino únicamente con las resultas de una investigación preliminar.

            Conviene detenernos en la naturaleza, importancia y alcances de dicha investigación preliminar, para apreciar que esa etapa inicial del ejercicio de la potestad disciplinaria posee suma importancia, de suerte tal que tiene el peso suficiente para convertirse en un importante elemento de juicio que habrá de tomar en cuenta el nuevo jerarca de la institución a la cual ha sido trasladado el funcionario eventualmente responsable.

 

Al respecto, resulta provechoso retomar la resolución N° 1030-2006 emitida por la Sala Constitucional, que consideramos aborda los aspectos más importantes relacionados con esta etapa preliminar. Dicha sentencia desarrolla las siguientes consideraciones:

 

“…Primero: como su denominación lo indica, una fase que antecede al procedimiento administrativo sancionador, que en ocasiones, es indispensable efectuar, a fin de realizar una serie de indagaciones, que tiene como finalidad determinar si existe mérito o no para iniciar el procedimiento formal que tienda a la averiguación de la verdad real de los hechos objeto de las pesquicias (sic); por lo que, la Administración, previo a la apertura de ese procedimiento, requiere generalmente de la realización de una serie de investigaciones que le permitan, no sólo individualizar al posible responsable de la falta que se investiga, sino también determinar la necesidad de continuar con las formalidades del procedimiento, si se encuentra mérito para ello. De tal suerte, la realización de una investigación preliminar está directamente relacionada con la satisfacción de la exigencia de una justicia pronta y cumplida –artículo 41 constitucional–, en el tanto se encuentra sustentada en la conveniencia que permite economizar la energía y recursos de la Administración, que de otra manera se consumirían en un trámite estéril; a la vez que, en los supuestos en que se justifica, permite la satisfacción de la exigencia de la justicia (en este caso, la administrativa);

…

Tercero: no obstante lo anterior, se ha indicado que el ejercicio de esta potestad administrativa (residenciada en el órgano instructor competente) no puede contrariar el conjunto de derechos y garantías que están cobijados por los institutos de la defensa y del debido proceso. Así, para que la indagación sea correcta y pertinente, es menester que la misma sea necesaria para reunir los elementos de juicio apropiados para descartar o confirmar la necesidad del procedimiento formal, o para permitir su correcta sustanciación. En todo caso se advierte que es absolutamente inexcusable subsumir dentro de la etapa de investigación un acto o actos propios del trámite formal, lo cual sí comportaría un quebranto indubitable de los principios y derechos considerados infringidos…”

           

Por otra parte, tenemos que la jurisprudencia constitucional ha conceptualizado la finalidad de las investigaciones preliminares llevadas a cabo por la Administración activa, desarrollando las siguientes consideraciones:

 

“…III.- LOS FINES DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR. La investigación preliminar se puede definir como aquella labor facultativa de comprobación desplegada por la propia administración pública de las circunstancias del caso concreto para determinar el grado de probabilidad o verosimilitud de la existencia de una falta o infracción, para identificar a los presuntos responsables de ésta o recabar elementos de juicio que permitan efectuar una intimación clara, precisa y circunstanciada. En suma, la investigación preliminar permite determinar si existe mérito suficiente para incoar un procedimiento administrativo útil. Resulta obvio que en esa información previa no se requiere un juicio de verdad sobre la existencia de la falta o infracción, puesto que, precisamente para eso está diseñado el procedimiento administrativo con el principio de la verdad real o material a la cabeza. Se trata de un trámite que, strictu sensu, no forma parte del procedimiento administrativo y que es potestativo para la administración pública observarlo o no, incluso, en los procedimientos disciplinarios -por sus efectos en el ámbito del honor y prestigio profesional- o sancionadores. Este trámite de información previa tiene justificación en la necesidad de racionalizar los recursos administrativos, para evitar su desperdicio y, sobre todo, para no incurrir en la apertura precipitada de un procedimiento administrativo. La investigación preliminar puede tener diversos fines, sin embargo, es posible identificar claramente tres: a) Determinar si existe mérito suficiente para abrir el respectivo procedimiento, b) identificar a los presuntos responsables cuando se trata de una falta anónima -en la que intervino un grupo determinable de funcionarios o servidores- y c) recabar elementos de juicio para formular el traslado de cargos o intimación. Estos fines pueden concurrir conjuntamente o existir solo uno, según las circunstancias concretas, para justificar la apertura de una investigación preliminar. Sobre el particular la Sala Constitucional en el Voto No. 8841-01 de las 9: 03 hrs. del 31 de agosto de 2001, señaló lo siguiente:

 

"(...) la indagación previa es correcta y pertinente, en tanto necesaria para reunir los elementos de juicio apropiados para descartar o confirmar la necesidad del procedimiento formal, o bien para permitir su correcta sustanciación, por ejemplo, cuando se deba identificar a quienes figurarán como accionados en el proceso, o recabar la prueba pertinente para la formulación de cargos que posteriormente se deberán intimar (...)"

 

Desde el punto de vista de sus propósitos, la investigación preliminar resulta congruente con varios principios del procedimiento tales como el de economía, racionalidad y eficiencia, en cuanto permite ahorrar recursos financieros, humanos y temporales al evitar la apertura de procedimientos innecesarios e inútiles, sea por que no exista mérito, no estén identificados los funcionarios presuntamente responsables o no se cuente con elementos que permitan formular una intimación clara, precisa y circunstanciada. La Sala Constitucional en la sentencia No. 9125-03 de las 9:21 hrs. de 29 de agosto de 2003, estimó lo siguiente:

 

"(...) III. En cuanto a la fase preliminar del procedimiento administrativo disciplinario (...) Sobre el particular, la Sala ha mantenido el criterio de que una correcta inteligencia del carácter y fundamentos del debido proceso exige admitir que, de previo a la apertura de un procedimiento administrativo, en ocasiones es indispensable efectuar una serie de indagaciones preliminares, pues la Administración -con anterioridad a la apertura del expediente administrativo-podría requerir la realización de una investigación previa, por medio de la cual se pueda no solo individualizar al posible responsable de la falta que se investiga, sino también determinar la necesidad de continuar con las formalidades del procedimiento, si se encuentra mérito para ello (...) Lo anterior constituye entonces una facultad del órgano administrativo competente, a fin de determinar si existe mérito o no para iniciar un proceso que tienda a averiguar la verdad real de los hechos objeto de las pesquisas (...)"

Puede sostenerse, también, sin temor a equívocos, que, en ocasiones, la investigación preliminar busca evitar lesionar la intimidad, el honor objetivo y subjetivo y la presunción de inocencia de un funcionario público, respecto del cual se ha formulado alguna denuncia o queja, puesto que, de no existir mérito suficiente se evita exponerlo a una eventual lesión a esos valiosos derechos y bienes jurídicos…”.[1]

 

           

Esta línea de razonamiento ha sido retomada en múltiples pronunciamientos emitidos por esta Procuraduría General, a efectos de que los diversos órganos de la Administración Pública encargados de llevar a cabo investigaciones preliminares cuenten con los elementos útiles y necesarios para conducir sus investigaciones en forma acertada, arribando a la consecución de un informe que satisfaga razonablemente las finalidades propias de este tipo de diligencias (véanse nuestros dictámenes números C-178-2008, C-22-2010, C-205-2010 y C-254-2019).

 

Ahora bien, una vez superada esta primera fase, la Administración debe determinar de manera cierta, responsable y oportuna si existen o no elementos suficientes que ameriten la apertura de un procedimiento administrativo en los términos del artículo 214 de la Ley General de la Administración Pública, es decir, la sustanciación del procedimiento administrativo cuyo “…objeto más importante es la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final.”

 

Recordemos que el concepto del régimen disciplinario permite destacar la intencionalidad del procedimiento administrativo desde la óptica del interés público. Así, la Sala Constitucional ha entendido que:

 

“….nace de la trasgresión de una obligación administrativa o de un deber impuesto a un funcionario o empleado, que se hace efectiva cuando el sujeto comete una falta de servicio o de comportamiento, ignorando las reglas de la función pública. La transgresión de los deberes administrativos tiene su sanción característica en la responsabilidad administrativa del funcionario, que se hace efectiva por el procedimiento dirigido a hacer cumplir la obligación debida, o por la sanción administrativa que se impone. Por ello, el concepto de sanción disciplinaria se refiere necesariamente al funcionario o empleado, o mejor dicho, a los derechos del funcionario. Este régimen es una especie de la potestad "sancionadora" del Estado, de la que dimana, potestad que es inherente y propia de la Administración Pública, traduciéndose en la facultad de, por lo menos, un "mínimo" de poder para que ésta aplique sanciones disciplinarias a sus funcionarios o empleados cuando falten a sus deberes… Se puede concluir que en realidad, el fin de la responsabilidad disciplinaria es asegurar la observancia de las normas de subordinación y en general, del exacto cumplimiento de todos los deberes de la función. Así, el derecho disciplinario presupone una relación de subordinación entre el órgano sometido a la disciplina y el órgano que la establece o aplica, más que para castigar, para corregir e incluso educar al infractor de la norma, de ahí el carácter correctivo de las sanciones disciplinarias….”  (Énfasis propio). (Resolución número 05594-94 de del 27 de setiembre de 1994, en igual sentido las números 05276-99 del 7 de julio de 1999 y 01265-95 del 7 de marzo de 1995).

 

Así las cosas, el procedimiento administrativo de carácter disciplinario cumple una doble finalidad: por una parte se convierte en la fundamentación y contenido del acto administrativo final que adopte la Administración -sea determinando con base en la apreciación de la prueba la pertinencia de la sanción o en su defecto la desestimación-, y por otra parte, es el marco de referencia que permite al administrado un control de las actuaciones de la Administración Pública, que deben estar apegadas al principio de legalidad, en estricto respeto al debido proceso y al derecho de defensa del investigado.

 

Busca, por ende, constituirse en un mecanismo de tutela de derechos subjetivos e intereses legítimos frente al poder público, así como garantizar la legalidad, oportunidad y conveniencia de la decisión administrativa, tanto como el correcto ejercicio de la función pública, al imponer correcciones a aquellos funcionarios que han trasgredido sus deberes funcionariales.

 

Aunado a lo anterior, el ordenamiento jurídico prevé un plazo prudencial en el cual ese procedimiento administrativo deba desarrollarse, como también sucede con las investigaciones preliminares que lleven a cabo los jerarcas. Lo anterior, en apego a los principios constitucionales de justicia pronta y cumplida y de seguridad jurídica (sobre el tema, puede consultarse la sentencia del Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda N° 000064-F-TC-2015, así como la sentencia de la Sala Constitucional N° 15611-2006 y la sentencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia N° 28-2013).

 

III.             Jerarca que recibe una investigación preliminar llevada a cabo en otro reparto administrativo

A partir de todas las consideraciones jurídicas que han quedado desarrolladas en los apartados anteriores, se impone concluir que si un funcionario cometiera una falta que dio lugar a la apertura de una investigación preliminar, y posteriormente se traslada a trabajar a otra institución o dependencia, su nuevo jerarca tiene la potestad de abrir un procedimiento administrativo disciplinario, luego de cuya sustanciación determinará si procede o no imponerle alguna sanción.

 

Lo anterior, desde luego, si estima que los resultados de tal investigación preliminar ameritan la apertura de un proceso ordinario administrativo, para lo cual deberá hacer una correcta valoración de los resultados de dicha etapa preliminar, a fin de que su decisión en uno u otro sentido se adopte debidamente motivada.

 

Recordemos que -como quedó visto supra- con el traslado del funcionario de una dependencia a otra, la potestad sancionatoria sobre él se desplaza hacia quien resulta ser el nuevo jerarca, pues si bien la relación de servicio se mantiene vigente (bajo la teoría del Estado como Patrono Único), la relación orgánica sufre un cambio, que consiste, precisamente, en el sometimiento a la relación jerárquica de otro órgano. 

 

En consecuencia, es claro que su anterior jerarquía pierde sus competencias disciplinarias, las cuales son asumidas por la nueva institución en forma inmediata al traslado o nombramiento en el nuevo reparto administrativo.

 

Así las cosas, y en orden a la consulta formulada, nótese que aunque el jerarca anterior haya sido quien tuvo inicialmente el conocimiento de los hechos dentro de su institución, una vez consolidado el traslado del presunto infractor ya no podría ordenar la apertura de un procedimiento disciplinario, pues ha perdido su competencia sobre el servidor. Ergo, si pretendiera instruir el procedimiento, estaría incurriendo en una intromisión sobre las competencias que, por ley, han sido ya asumidas por el nuevo jerarca del funcionario.

 

            Finalmente, valga acotar que esta Procuraduría ya se pronunció en el sentido de que no existe problema alguno para admitir que el Principio del Estado como Patrono Único aplica, para efectos disciplinarios, cuando se está frente a órganos de un mismo ente, o bien, dentro del Poder Ejecutivo, por ejemplo, entre diferentes Ministerios de Gobierno. Como es obvio, con mucho más razón si se trata de dos dependencias dentro de un mismo Ministerio.

 

Sin embargo, resulta conveniente aclarar que ello no resulta posible si se trata de entidades descentralizadas, que no pertenecen al Estado en estricto sentido. Así, nuestro dictamen N° C-169-2013 de fecha 26 de agosto del 2013 se ocupó se dilucidar este punto, explicando lo siguiente:

“En ese sentido, debe tenerse en cuenta que cada ente descentralizado es una persona jurídica independiente, que si bien forma parte del Estado en su concepción amplia, no por ello deja de ser una persona distinta del resto de las instituciones públicas y del propio Estado-Administración central.

Admitir que una persona jurídica pública pueda iniciar un procedimiento administrativo disciplinario por actos cometidos por uno de sus funcionarios mientras prestaba servicios en un ente público distinto, generaría problemas de competencia que no podrían ser salvados acudiendo al principio del Estado patrono único.

Por su parte, la Sala Segunda, al analizar un asunto similar al que genera la consulta, en el que se discutió si era posible que un ente público (el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento) abriera un procedimiento disciplinario y sancionara a una de sus funcionarias por faltas cometidas mientras prestó servicios en un Ministerio (el de Agricultura y Ganadería), resolvió que ello no era posible, pues el principio del Estado patrono único no es aplicable a tales supuestos:

“… al no haber sido decretada la sanción del despido, por la propia Administración que resultó afectada con el anómalo proceder de la empleada, el mismo se tornó en ilegal; aunque por un asunto de principios y visto que se trató de fondos públicos, donde el interés de la colectividad resultó afectado, otra pudo ser la solución deseada.  Tal como lo consideraron los Juzgadores de instancia, no se puede forzar la tesis de Estado patrono único, dándole los alcances que pretende la demandada pues, tanto la doctrina como la jurisprudencia, se han encargado de delimitar que el patrono sólo está facultado para sancionar aquellas faltas que cometa el empleado contra las obligaciones que le impone a éste el contrato de trabajo, establecido entre ambos y, de conformidad con las causales expresamente previstas por el numeral 81 del Código de Trabajo, así como por leyes y por reglamentos conexos, en cuanto no se opongan a aquél.  Sin duda alguna, los hechos que deriven en una pérdida objetiva de confianza, por parte del empleador hacia el trabajador, deben ser cometidos por éste en el normal desarrollo y durante la vigencia de la relación laboral actual, sin que sea dable acudir al dato de sancionar faltas cometidas por el empleado tiempo −años o meses− atrás y en un ente distinto, por el solo hecho de formar ambos parte del denominado Sector Público, ya que la tesis del Estado patrono único, no puede tener esos alcances.  Si, en la especie, doña Victoria no dio muestras, a través de su conducta, ni de sus actos, de anomalías que durante el desarrollo de su nueva relación contractual, esta vez con el demandado, pudieran haber producido la alegada pérdida de confianza y, por el contrario fue contratada, para el desempeño de un puesto de gran responsabilidad, sin que sus superiores inmediatos tuviesen quejas relativas al cumplimiento de sus obligaciones laborales, llegando inclusive a obtener  calificaciones de "muy buena servidora", efectivamente el patrono se excedió en su poder disciplinario y le impuso una ilegítima sanción, por hechos ocurridos en otra entidad, años atrás, careciendo de toda potestad para ello; quedando a salvo, únicamente, las responsabilidades que, por otras vías, le pudiera exigir el Órgano Contralor a ella y a los otros involucrados en las anomalías descritas en el informe referido, en perjuicio del Estado y de los fondos públicos.  Así las cosas, avalando, a mayor abundamiento, las consideraciones expuestas en los fallos de instancia, sobre el particular, se impone confirmar la sentencia impugnada”.  (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, sentencia n.° 116 de las 14:20 horas del 24 de julio de 1991).

En otra ocasión, la Sala Segunda conoció sobre la validez de un despido ordenado por el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) por faltas cometidas por uno de sus empleados mientras prestó servicios para el Ministerio de Seguridad Pública.  En esa oportunidad, la Sala reiteró la improcedencia de aplicar una sanción en esas circunstancias:

“… se trató de hechos ocurridos en un contexto que quedaba fuera de la vigencia concreta del vínculo contractual-laboral, entre actor y demandado; por lo que este último, no se encontraba a priori legitimado para sancionar al trabajador, ante supuestas faltas −que no delitos− que cometió con otro empleador, ya que el concepto de "Estado: patrono único", no puede tener esos alcances, en lo disciplinario”. (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, sentencia n.° 161 de las 9:00 horas del 17 de julio de 1992).

Partiendo de lo expuesto, estima esta Procuraduría que no es posible que un ente público inicie un procedimiento administrativo disciplinario en contra de uno de sus servidores por faltas cometidas mientras esa persona prestaba sus servicios a otro ente del sector público. 

Lo anterior no inhibe la posibilidad de que mediante una norma de rango legal, se regulen los alcances del ejercicio de la potestad disciplinaria en todo el sector público y se admita, precisamente, que una falta cometida en un ente público sea investigada y sancionada en otro.  Esa fue la vía que se utilizó para establecer la prohibición del reingreso a un cargo de la Hacienda Pública (hasta por ocho años) a las personas que hubiesen cometido faltas graves contra las normas que integran el sistema de fiscalización, o contra la propiedad o la buena fe de los negocios, prohibición que está prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ley n.° 7428 de 7 de setiembre de 1994.

También es importante señalar que la improcedencia de que un ente imponga sanciones disciplinarias por faltas cometidas por un funcionario mientras prestó servicios en otro ente público, no impide que la institución afectada inicie los procedimientos administrativos, civiles o penales que procedan para imponer las responsabilidades que correspondan al funcionario que incurrió en una falta.”

 

 

IV.             Conclusiones

 

1.      En tanto no haya operado alguna de las causales extintivas, debe poder demandarse al funcionario su responsabilidad administrativa por las faltas en que haya incurrido.

 

2.      El objeto de la investigación preliminar es determinar si existe mérito o no para iniciar el procedimiento formal que tienda a la averiguación de la verdad real de los hechos objeto de investigación, individualizar a presuntos responsables, o recabar elementos de juicio que permitan efectuar una intimación clara, precisa y circunstanciada.

 

3.      La finalidad del procedimiento administrativo disciplinario es la averiguación de la verdad real o material de los hechos. Se constituye además en la fundamentación del acto administrativo final que adopte la Administración.

 

4.      Con el traslado del funcionario de una dependencia a otra, la potestad sancionatoria sobre él se desplaza hacia quien resulta ser el nuevo jerarca, pues si bien la relación de servicio se mantiene vigente (bajo la teoría del Estado como Patrono Único), la relación orgánica sufre un cambio, que consiste, precisamente, en el sometimiento a la relación jerárquica de otro órgano. 

 

5.      En consecuencia, si un funcionario cometiera una falta que dio lugar a la apertura de una investigación preliminar y posteriormente se traslada a trabajar a otra institución, su nuevo jerarca tiene la potestad de abrir un procedimiento administrativo disciplinario. Esto en caso de que estime que existe mérito para ello, una vez analizado el resultado de la investigación. Luego de realizado el procedimiento determinará si procede o no imponerle alguna sanción.

 

6.      Nótese que ese nuevo jerarca es quien ostenta la potestad para tomar la decisión final, por eso es quien debe ordenar la apertura del procedimiento.

 

7.      Aunque el jerarca anterior haya sido quien tuvo inicialmente el conocimiento de los hechos dentro de su institución, una vez consolidado el traslado del presunto infractor ya no podría ordenar la apertura de un procedimiento disciplinario, pues ha perdido su competencia sobre el servidor. Ergo, si pretendiera instruir el procedimiento, estaría incurriendo en una intromisión sobre las competencias que, por ley, han sido ya asumidas por el nuevo jerarca del funcionario.

 

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

 

 

ACG/bma

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PGR-C-363-2021

 

EJERCICIO DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA. ESTADO COMO PATRONO ÚNICO. UTILIDAD E IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR PARA EL EJERCICIO DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA. JERARCA QUE RECIBE UNA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR LLEVADA A CABO EN OTRO REPARTO ADMINISTRATIVO.

 

El Museo Nacional de Costa Rica nos plantea la siguiente consulta:

 

 “¿A cuál institución pública le corresponde ordenar el inicio y llevar a cabo la instrucción de un procedimiento administrativo disciplinario si los hechos que presuntamente motivan la falta sancionable sucedieron tiempo atrás, durante el ejercicio de funciones de una persona servidora para una institución pública distinta de aquella en la que actualmente labora, teniendo en cuenta que el conocimiento de los hechos lo tuvo la institución en la cual ocurrieron? “

 

Mediante nuestro dictamen PGR-C-363-2021 del 17 de diciembre del 2021, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, evacuamos la consulta, arribando a las siguientes conclusiones:

1.      En tanto no haya operado alguna de las causales extintivas, debe poder demandarse al funcionario su responsabilidad administrativa por las faltas en que haya incurrido.

 

2.      El objeto de la investigación preliminar es determinar si existe mérito o no para iniciar el procedimiento formal que tienda a la averiguación de la verdad real de los hechos objeto de investigación, individualizar a presuntos responsables, o recabar elementos de juicio que permitan efectuar una intimación clara, precisa y circunstanciada.

 

3.      La finalidad del procedimiento administrativo disciplinario es la averiguación de la verdad real o material de los hechos. Se constituye además en la fundamentación del acto administrativo final que adopte la Administración.

 

4.      Con el traslado del funcionario de una dependencia a otra, la potestad sancionatoria sobre él se desplaza hacia quien resulta ser el nuevo jerarca, pues si bien la relación de servicio se mantiene vigente (bajo la teoría del Estado como Patrono Único), la relación orgánica sufre un cambio, que consiste, precisamente, en el sometimiento a la relación jerárquica de otro órgano. 

 

5.      En consecuencia, si un funcionario cometiera una falta que dio lugar a la apertura de una investigación preliminar y posteriormente se traslada a trabajar a otra institución, su nuevo jerarca tiene la potestad de abrir un procedimiento administrativo disciplinario. Esto en caso de que estime que existe mérito para ello, una vez analizado el resultado de la investigación. Luego de realizado el procedimiento determinará si procede o no imponerle alguna sanción.

 

6.      Nótese que ese nuevo jerarca es quien ostenta la potestad para tomar la decisión final, por eso es quien debe ordenar la apertura del procedimiento.

 

Aunque el jerarca anterior haya sido quien tuvo inicialmente el conocimiento de los hechos dentro de su institución, una vez consolidado el traslado del presunto infractor ya no podría ordenar la apertura de un procedimiento disciplinario, pues ha perdido su competencia sobre el servidor. Ergo, si pretendiera instruir el procedimiento, estaría incurriendo en una intromisión sobre las competencias que, por ley, han sido ya asumidas por el nuevo jerarca del funcionario