Opinión Jurídica : 216 - del 15/12/2021

15 de diciembre de 2021

PGR-OJ-216-2021

Señora

Erika Ugalde Camacho

Jefe de Área

Comisiones Legislativas III

Departamento de Comisiones Legislativas

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° CG-142-2021 fechado 18 de febrero del 2021, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ““LEY DE TRANSPARENCIA SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS EN PAÍSES NO COOPERANTES”, el cual se tramita bajo el expediente N° 22.353.

A través de la presente opinión jurídica igualmente damos respuesta a la consulta planteada posteriormente sobre este mismo proyecto de ley (texto dictaminado), mediante su oficio N° CG-005-2021 de fecha 24 de junio del 2021.

De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa. Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

Asimismo, se advierte que no corresponde a esta Procuraduría pronunciarse sobre la oportunidad o conveniencia del proyecto de ley, por lo que únicamente haremos un análisis del articulado realizando las observaciones generales que ameriten alguna discusión de tipo jurídico o de técnica legislativa, y dentro del ámbito competencial de este órgano asesor.

Por otra parte, cabe aclarar que el plazo de ocho días invocado en su oficio no resulta vinculante para esta Procuraduría, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

I. MOTIVACIÓN DEL PROYECTO DE LEY

La correspondiente exposición de motivos indica que este proyecto de ley forma parte de las propuestas que surgieron con motivo de la realización de las mesas de diálogo intersectorial convocadas el 19 de octubre del 2020 por los Presidentes del Poder Ejecutivo y Legislativo “…con el objetivo de dialogar de manera sincera y construir colectivamente entre actores sociales, empresariales y políticos, medidas que permitan impulsar el crecimiento económico, la generación de empleo y lograr el equilibrio fiscal como determinantes de la reducción de la pobreza y la desigualdad, así como lograr paz social, mediante medidas de consenso frente a la afectación causada por la pandemia”.

Tal como se puede apreciar, la medida propuesta se refiere a la inclusión en la Declaración Jurada de Bienes que anualmente se presenta ante la Contraloría General de la República, de la información referida a todas las inversiones que los funcionarios públicos posean en países catalogados como no cooperantes.

Se indica que el propósito de esta medida es propiciar la transparencia y la rendición de cuentas de las personas que ocupan altos cargos en la función pública, quienes tienen la obligación de demostrar, en todo momento, una conducta apegada a la ética, la honradez y a la rectitud, de cara a la ciudadanía. Al respecto, se argumenta que la transparencia y la rendición de cuentas constituyen dos componentes esenciales del actuar de los funcionarios públicos.

Respecto a la definición de las jurisdicciones no cooperantes, se indica que es necesario acudir a la normativa que rige la materia, específicamente al inciso k) del artículo 9 de la Ley N° 7092, Ley del Impuesto sobre la Renta del 21 de abril de 1988, lo cual es ampliado por el desarrollo que hace el inciso 3 del artículo 12 bis) del Decreto Ejecutivo N° 18445-H (Reglamento a la Ley del Impuesto sobre la Renta del 9 de setiembre de 1988).

II. OBSERVACIONES SOBRE EL PROYECTO

El texto propuesto originalmente, indicaba lo siguiente:

“ARTÍCULO ÚNICO- Adiciónese el inciso 5) al artículo 29 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N° 8422, de 6 de octubre de 2004, cuyo texto dirá:

5) De las inversiones en jurisdicciones consideradas por la Administración Tributaria costarricense como no cooperantes en materia tributaria de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Impuesto sobre la Renta, Ley N" 7092 del 21 de abril de 1988, deberán informar: si poseen bienes muebles y/o inmuebles, cuentas abiertas en entidades financieras, inversiones en títulos valores, participaciones económicas o accionarias en sociedades mercantiles u otras entidades de derecho privado, si realizan cualquier tipo de actividad económica así como si ostentan la condición de miembros de juntas directivas de sociedades residentes en jurisdicciones no cooperantes.”

El texto actual, ya dictaminado, conserva prácticamente la redacción original, salvo la precisión que se hace acerca de la norma específica (artículo 9 inciso k) de la Ley del Impuesto sobre la Renta a la cual se hace referencia, precisión que resulta conveniente y apropiada para fijar correctamente sus alcances y para evitar cualquier discusión o confusión al momento de su aplicación práctica. Así, el texto modificado muestra la siguiente redacción:

“ARTÍCULO ÚNICO- Adiciónese el inciso 5) al artículo 29 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley Nº 8422, de 6 de octubre de 2004, cuyo texto dirá:

5) De las inversiones en jurisdicciones consideradas por la Administración Tributaria costarricense como no cooperantes en materia tributaria de acuerdo con lo dispuesto en el inciso k) del artículo 9 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, Ley N° 7092 del 21 de abril de 1988, deberán informar: si poseen bienes muebles y/o inmuebles, cuentas abiertas en entidades financieras, inversiones en títulos valores, participaciones económicas o accionarias en sociedades mercantiles u otras entidades de derecho privado, si realizan cualquier tipo de actividad económica así como si ostentan la condición de miembros de juntas directivas de sociedades residentes en jurisdicciones no cooperantes.”

Tal como se desprende de la exposición de motivos, la finalidad de esta iniciativa es fortalecer la transparencia y la rendición de cuentas de las personas que ocupan altos cargos en la función pública, propiciando una conducta apegada a la ética, la honradez y a la rectitud en el ejercicio de tales puestos públicos.

Actualmente, el artículo 29 de la Ley N° 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública), respecto de la Declaración Jurada de Bienes que los altos funcionarios públicos deben presentar ante la Contraloría General, señala –en lo que aquí nos interesa- lo siguiente:

“Artículo 29. —Contenido de la declaración. Además de lo dispuesto en el Reglamento de esta Ley, el servidor público deberá incluir en su declaración, en forma clara, precisa y detallada, los bienes, las rentas, los derechos y las obligaciones que constituyen su patrimonio, tanto dentro del territorio nacional como en el extranjero; también consignará una valoración estimada en colones.

1. De los bienes inmuebles deberá indicarse: (…)

2. De los bienes muebles deberá indicarse al menos lo siguiente: (…)

3. De los pasivos deberán indicarse todas las obligaciones pecuniarias del funcionario en las que este figure como deudor o fiador; se señalará también el número de operación, el monto original, la persona o entidad acreedora, el plazo, la cuota del último mes, el origen del pasivo y el saldo a la fecha de la declaración.

4. Otros intereses patrimoniales: El declarante también deberá indicar los intereses patrimoniales propios no comprendidos en las disposiciones anteriores.” (el subrayado es propio)

Como puede apreciarse, actualmente ya existe la obligación de declarar el patrimonio que se posee en el extranjero, de suerte tal que en principio la legislación vigente debería satisfacer la finalidad que persigue esta iniciativa de ley. No obstante, en tanto el inciso que contempla el proyecto contribuye a especificar y reforzar la trasparencia que deben mostrar los altos funcionarios públicos en orden a recursos y bienes que poseen en países extranjeros –siendo aún más sensible el caso de los países no cooperantes-, la reforma resultaría positiva desde ese punto de vista.

En este ámbito, es preciso señalar que esta Procuraduría siempre ha mostrado su apoyo a toda iniciativa que contribuya a fomentar la rendición de cuentas, la transparencia y el apego a los principios éticos que deben caracterizar y acompañar el ejercicio de la función pública, tal como lo manifestamos en nuestra opinión jurídica N° OJ-056-2019 de fecha 10 de junio del 2019, relativa a la consulta del proyecto de “Ley contra la participación de servidores públicos en paraísos fiscales”, oportunidad en la cual apuntamos lo siguiente:

“Ante dicho panorama, ciertamente resulta importante toda iniciativa dirigida a la promulgación de normas legales que persigan combatir este tipo de maniobras de elusión o evasión fiscal en nuestro país, pues se trata de prácticas que pueden atentar contra una sana cultura tributaria, particularmente si se determinara que se están ejecutando por parte de personas que ejercen altos mandos políticos y puestos de alta jerarquía en la función pública. Desde ese punto de vista, esta Procuraduría no objeta este tipo de proyectos que persigan tan importante objetivo.”

Lo anterior, en sintonía con el deber de probidad que debe caracterizar la función pública, sobre cuya trascendencia hemos sostenido reiteradamente lo siguiente:

“… En el año 2004, mediante la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley No. 8422 (en adelante Ley No. 8422), artículo tercero, se introduce de manera expresa en el ordenamiento jurídico costarricense, el deber de probidad para el ejercicio de la función pública, con aplicación para todos aquellos definidos por el numeral segundo de la misma Ley como “servidores públicos”, entre ellos, “las personas que prestan sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, (…) en virtud de un acto de investidura y con independencia del carácter imperativo, representativo, (…)”.

(…) En segundo lugar, la resolución 2010-11352 de cita afirma que los vacíos normativos que impiden la investigación y sanción de la infracción al deber de probidad en grupos de funcionarios públicos resultan inconstitucionales, debido al principio de probidad derivado de la Constitución Política y los compromisos internacionales adquiridos por el país mediante las convenciones internacionales en materia anticorrupción. En este sentido, se explica:

“Los artículos 11, 7, 111 y 112 de la Constitución Política recogen el principio de Probidad, junto a la circunstancia de que el Estado costarricense adquirió –en esa materia- verdaderos compromisos internacionales de adoptar políticas y medidas legislativas que combatan y sancionen actividades ilícitas y de corrupción relacionados con cargos públicos. El principio de Probidad consiste en mantener siempre una conducta funcionarial intachable, y desempeño honesto y leal de la función, a favor del interés general. Es por ello, que los funcionarios públicos deben actuar con prudencia, austeridad, integridad, honradez, seriedad, moralidad y rectitud, en el desempeño de sus funciones y en el uso de los recursos públicos que les son confiados. Los vacíos normativos –en sentido lato- que eximen de esos valores resultan inconstitucionales, en cuanto impiden la cobertura normativa a un grupo reducido de funcionarios públicos contra las consecuencias de sus conductas, porque al ser contrarias a esos valores inherentes a la Constitución Política, deben investigarse y sancionarse con respeto al debido proceso y los principios de proporcionalidad y razonabilidad, como en todo Estado Constitucional de Derecho. Pero la ausencia de normas constitucionales tampoco debe impedir la eficacia de disposiciones de orden internacional en esta materia, una vez incorporados al ordenamiento jurídico costarricense mediante el procedimiento de aprobación y ratificación constitucional de los Tratados.” (Énfasis suplido) (Opinión jurídica N° OJ-091-2020 de fecha 1° de julio de 2020)

III. CONCLUSIÓN

En la forma expuesta dejamos planteadas nuestras observaciones respecto del texto sometido a consulta. La aprobación final del texto queda reservada a la discrecionalidad legislativa.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

ACG/bma