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Opinión Jurídica : 173 - del 01/11/2021
1 de noviembre, 2021
PGR-OJ-173-2021
Señora
Daniella Agüero Bermúdez
Jefe de Área,
Área Comisiones Legislativas VII
Departamento de
Comisiones Legislativas
ASAMBLEA
LEGISLATIVA
Estimada señora:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República, me refiero a su oficio N°
AL-CJ-20838-1016-2020 de fecha 26 de noviembre del 2020, mediante el cual
solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ““LEY DE CONTROL DE PRECIOS DE
LOS MEDICAMENTOS PARA LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR”, el cual se tramita
bajo el expediente N° 20.838.
De previo a rendir el criterio
solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante,
ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la
Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia
exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración
activa. Así las cosas, se rinde la
respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio
de las altas funciones que cumple el Parlamento.
Asimismo, se advierte que no corresponde a esta Procuraduría pronunciarse
sobre la oportunidad o conveniencia del proyecto de ley, por lo que únicamente
haremos un análisis del articulado realizando las observaciones generales que
ameriten alguna discusión de tipo jurídico o de técnica legislativa, y dentro
del ámbito competencial de este órgano asesor.
Por otra parte, cabe aclarar que el plazo de ocho días invocado en su
oficio no resulta vinculante para esta Procuraduría, por cuanto no nos
encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del
Reglamento de la Asamblea Legislativa.
I.
MOTIVACIÓN DEL
PROYECTO DE LEY
Se indica en la exposición de motivos que
Costa Rica atraviesa un periodo crítico a nivel económico. En ese contexto, se
expone que las personas que necesitan adquirir
medicamentos encuentran que su capacidad
adquisitiva se ve aún más disminuida, lo que genera que la salud pública de nuestro
país se vea afectada negativamente y siga un ritmo de deterioro similar
al de nuestra economía.
Tal como expone, cada vez existe una mayor
demanda de servicios de salud, debido a que la pirámide poblacional en Costa
Rica está cambiando y la expectativa de vida es mayor. Adicionalmente, se alude
al incremento importante en enfermedades crónicas como son las
cardiovasculares, el cáncer, enfermedades del sistema nervioso central o
neurodegenerativas.
Se señala que en Costa Rica
las medicinas se liberaron mediante la Ley N° 7472 (Ley de Promoción de la
Competencia y Defensa Efectiva del
Consumidor), la cual no consideró, previamente, la opinión de los profesionales en farmacia, sobre el impacto
social que esto podría tener en el consumidor, al
derogar la antigua Ley de Protección al Consumidor que establecía márgenes
fijos de utilidad para los medicamentos.
Así las cosas, se indica
que actualmente no existe ningún control o regulación sobre los precios
de los medicamentos de consumo humano que se comercializan a nivel privado, en
un mercado que presenta tendencias oligopólicas y monopólicas, en perjuicio del
consumidor.
Se argumenta que en ningún mercado es
conveniente que los productores tengan un poder competitivo tan fuerte, pero
tratándose de una industria tan sensible como la farmacéutica, se torna de
vital importancia que el Estado, de una forma u otra, pueda intervenir y
proteger al consumidor.
Se defiende que los medicamentos no son
simples mercancías, sino, por el contrario, un bien esencial para la vida y la
protección de la salud, de ahí que poseen un carácter de interés público, lo
que hace necesario que el mercado cuente con una regulación apropiada y acorde
a sus características competitivas.
Se indica que el mercado costarricense de fármacos se caracteriza, de una
forma creciente, por una alta concentración en manos de pocos participantes,
sobre todo en lo últimos diez años, en los que se han presentado fusiones y
adquisiciones entre participantes, muchas de las cuales han sido denunciadas
ante la COPROCOM por diversos incumplimientos a la Ley de Protección al
Consumidor.
Sin embargo, se alega que esa dependencia del
MEIC tarda aproximadamente 7 años en emitir una resolución, periodo durante el
cual las grandes empresas que están aumentando su participación en el mercado
quedan en libertad de fijar precios y presentan un comportamiento monopolístico
clásico.
Producto de esta concentración –según se explica-
se está reduciendo la competitividad del mercado, así como las posibilidades de
los consumidores de obtener mejores precios de los medicamentos en el mercado
nacional, situación que agrava la brecha que por años ha existido entre los
precios de los fármacos, tanto a nivel local como internacional.
Se señala que otro tema que afecta la toma de
decisiones del consumidor es la proliferación de los denominados medicamentos genéricos, los cuales representan una
oportunidad de consumo a menor costo. Sin embargo, no existe claridad en el
consumidor en cuanto a la calidad de los genéricos que se ofrecen, ni en cuanto
a las diferencias en el efecto de cada tipo, ni tampoco en las diferencias de
precio que deberían ser justas entre dos genéricos de diferentes calidades o
entre un genérico y su equivalente original.
Se indica que esta
iniciativa pretende garantizar a los costarricenses
el acceso a información veraz y oportuna, que
les permita tomar una decisión informada y razonada en cuanto a la
adquisición de los medicamentos. Además, establecer las condiciones para
garantizar precios justos de los medicamentos
a nivel nacional y reducir las distorsiones internas y las brechas entre los precios al
consumidor en Costa Rica en relación con el resto del
mundo.
Como referencia, se destaca que países como
Colombia, Perú, México, Canadá, Francia, entre otros, cuentan con sistemas
oficiales de información integrada que permiten al consumidor comparar
fabricantes, calidades y precios de medicamentos, entre las opciones
disponibles locales e internacionales.
Se apunta que en
todos esos países, en promedio, los medicamentos son más baratos que en nuestro
país. Al considerar países del área con
regulaciones en el mercado de fármacos, la situación es igual, ya que se
encuentran precios menores que en Costa Rica.
II.
OBSERVACIONES
SOBRE EL PROYECTO
Como puede
apreciarse de la lectura de la exposición de motivos que acompaña esta
iniciativa, se indica que la legislación propuesta estaría justificada en
razones de salud pública, tendientes a la protección de la población en un tema
tan sensible y determinante para la salud y la vida, como es el acceso a los
medicamentos a precios justos y razonables. En este sentido, se indica que el
Estado debe intervenir en la regulación de este mercado, dado que no estamos
ante simples mercancías, sino ante un producto de primera necesidad para la
salud de las personas.
Así las cosas,
conviene tener presente lo que hemos manifestado en anteriores ocasiones acerca
del tema de la salud pública como bien jurídico objeto de tutela por parte del
Estado. Al respecto, hemos desarrollado las siguientes consideraciones:
“La salud pública,
entendida como un bien jurídico fundamental para la colectividad y como tal, de
comprobada necesidad de regulación penal, ha sido objeto de protección y
desarrollo legislativo habitual en Costa Rica, por lo que se han promulgado
varios instrumentos legales en ese sentido, como el Código Penal, la Ley
General de Salud, la ley para la Gestión Integral de Residuos, Ley de
Estupefacientes, etc.
El factor común
que tienen todas las normas antes enunciadas es el resguardo de la salud como
un bien colectivo, distinto de la salud individual o personal, aunque no
alejado totalmente de ella, como más adelante se analizará.
Al tratarse de un
bien colectivo, el legislador protege a la sociedad de conductas que le son
nocivas, que en caso de que llegaran a materializarse, afectarían gravemente la
vida e integridad física del ser humano.
La protección a la
salud pública así entendida, sería una consecuencia
“…del desarrollo
de la conciencia social de la necesidad de disfrutar de unas condiciones
mínimas de salubridad e higiene que permitan, por un lado, garantizar ciertos
mínimos para la salud de cada persona y, por otro, incrementar el grado de
bienestar del colectivo humano”. (TERRADILLOS BASOCO, Juan. Lecciones de
Derecho Penal: delitos contra la colectividad, las administraciones y los
valores constitucionales. Parte especial. Primera edición, San José,
Editorial Jurídica Continental, 2017, página 97).
Sin lugar a dudas,
la salud pública es un pilar fundamental de cualquier sociedad, por lo que se
comprende fácilmente el tratamiento transversal que se le ha dado en el derecho
penal y en otras esferas del ordenamiento jurídico, al regular conductas que,
en caso de que se materialicen, podrían provocar consecuencias devastadoras en
amplios sectores poblacionales, como es el caso de las contempladas en nuestro
Código Penal, las que van desde el envenenamiento, contaminación o adulteración
de aguas o sustancias de uso público, regulaciones referidas a propagación de
enfermedades infecto-contagiosas, suministro de medicamentos de forma
incorrecta, hasta violaciones a reglas relacionadas con la propagación de
epidemias o plagas.
Si bien se trata
de un bien jurídico de carácter colectivo, la salud pública es “… un bien
jurídico colectivo de referente individual que puede ser definido no como la
suma de las saludes individuales, sino como el conjunto de condiciones
positivas y negativas que garantizan la salud de los integrantes de una
comunidad”. (GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. Derecho Penal. Parte Especial.
Tirant lo blanch. Quinta edición. Valencia, 2016,
página 577).
(…) La protección
de bienes jurídicos, identificar los medios legales para lograrlo y la
proyección de los resultados es tarea del Estado por medio del legislador; no
obstante, como se advierte en esta opinión jurídica, debe ser un reflejo de la
dinámica social y existir una comprobación previa de la necesidad de su
regulación penal.” (Opinión jurídica N°
OJ-121-2021 del 29 de julio del 2021)
En orden a las obligaciones que tienen las autoridades públicas de
garantizar el derecho a la salud, la Sala Constitucional, mediante sentencia N°
180-98 de dieciséis horas del trece de enero de mil novecientos noventa y ocho,
dispuso:
"...el Estado no solo
tiene la responsabilidad ineludible de velar para que la salud de cada una de
las personas que componen la comunidad nacional, no sufra daños por parte de
terceros, en relación a estos derechos, sino que, además, debe asumir la
responsabilidad de lograr las condiciones sociales propicias a fin de que cada
persona pueda disfrutar de su salud, entendido tal derecho, como una situación
de bienestar físico, psíquico (o mental) y social." (reiterado mediante sentencia N° 1029-2011 de las nueve horas y cinco
minutos del veintiocho de enero del dos mil once)
A partir de lo
anterior, ciertamente debe partirse de que la salud pública es un fin legítimo
del Estado, una de cuyas formas de protección podría materializarse a través de
la emisión de una ley que imponga ciertas limitaciones o regulaciones a
actividades comerciales en materia de medicamentos.
Sobre este punto,
estimamos de suma relevancia que se tenga presente en la discusión del proyecto
consultado lo que ya hemos explicado anteriormente sobre la posibilidad de
dictar normas legales que persigan la imposición de este tipo de regulaciones,
en orden a márgenes de utilidad, precios o tasas de interés (véase nuestra opinión jurídica N° OJ-023-2014 del 26 de febrero del
2014).
Asimismo, resulta
importante mencionar que ya en anteriores ocasiones se han presentado algunos
otros proyectos de ley relativos específicamente a la regulación de precios y
comercialización de medicamentos. Por lo anterior, necesariamente debemos hacer
referencia a la posición que hemos sostenido en este tema, en los siguientes términos:
“Efectivamente, debe notarse que, de acuerdo con la
proposición de Ley, la Administración Pública controlaría, de forma permanente,
los precios de los medicamentos.
Es decir que la potestad de regulación del artículo 5 bis,
sometería los precios de los medicamentos, de forma permanente, al control
administrativo. Así la comercialización de medicamentos pasaría a constituir un
sector regulado.
Corolario de lo anterior, en materia de medicamentos, la
intervención administrativa sería el mecanismo principal de fijación de precios
con exclusión absoluta de la libre concurrencia.
Al respecto, deben hacerse las siguientes consideraciones
de interés.
Ciertamente la
Constitución permite un grado de iniciativa pública y de regulación en materia
económica - Doctrina de los artículos 50, 64 y 189 de la Constitución-, pero lo
cierto es que la Constitución optó por una economía de mercado con pleno
reconocimiento de la libertad de comercio, agricultura e industria como
libertad civil y fundamental.
Ergo, es claro que en nuestro
sistema, la iniciativa pública en materia económica y la intervención
administrativa de la economía, tienen un
carácter subsidiario y por supuesto limitado pues se encuentran
constreñidas por las libertades económicas y derechos fundamentales de las
personas. Al respecto, conviene citar lo indicado por la Sala Constitucional en
su voto N.° 11965-2011 de las 14:30 horas del 7 de setiembre de 2011:
“La Sala Constitucional reconoce que el Constituyente de
1949 optó por una economía de mercado. A la par de ésta, concluye que la Carta
Fundamental consagra también la iniciativa pública en materia económica, lo que
le permite al Estado participar en el ámbito económico a través de los medios
genéricos de la actividad administrativa, de los medios indirectos (actividad
de fomento) y de los medios directos (nacionalizaciones y creación de empresas
nuevas).
Por otra parte, es necesario llamar la atención sobre el lenguaje
empleado por Sala Constitucional en dos resoluciones, para evitar confusiones.
Cuando el alto Tribunal habla de un “modelo de economía social de mercado” no
se está refiriendo a la acepción original, específica y precisa, que en otras
latitudes se le ha dado a este término. La anterior conclusión se desprende de
la lectura de los fallos que reconocen, como se indicó atrás, la iniciativa
pública en la economía, la posibilidad de que el Estado pueda ser propietario
de medios de producción y las intervenciones directas en la actividad económica
por medio de la creación de empresas públicas.
Ahora bien, es importante señalar que el “modelo de
libertades económicas” subsiste, siempre y cuando la intervención del Estado en
la economía sea razonable, proporcionada y no discriminatoria. Lo que le
permitiría -al Estado- ajustarse a las necesidades económicas y sociales que
demande el momento histórico, dado que las variables económicas y sociales no
son estáticas, sino cambiantes con el transcurso del tiempo.
Con base en lo anterior, y tal y como lo ha definido la
Sala Constitucional, el concepto de economía de mercado o “modelo social de
mercado”, admite que las diversas fuerzas políticas opten por las variables que
son compatibles con él, ya sea por una economía social de mercado, en su
acepción estricta, o por una economía mixta o interventora, como ocurrió en la
década de los setenta en nuestro país. Desde esta perspectiva, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional se asienta dentro de los postulados
de las sociedades democráticas, en las que las posibilidades de rectificar y
discrepar constituyen elementos claves, necesarios e indispensables para su
existencia.
Nuevamente, si bien es cierto que la Constitución le ha
otorgado a la Asamblea Legislativa un poder de configuración en la
determinación de los supuestos y medios a través de los cuales el Estado puede
intervenir en la economía, también debe afirmarse que estas medidas deben ser
proporcionales. (Ver la Opinión Jurídica OJ-007-2007 ya citada)
En este orden de ideas, debe indicarse que la libertad de
precios es indudablemente parte esencial de la libertad de comercio,
agricultura e industria- que en general puede ser conocida como libertad de
empresa -.
En efecto, la libertad de las empresas para tasar los
precios de sus bienes o servicios es parte de la libertad que, en principio, se
le debe garantizar a todo empresario para dirigir su empresa. (ARIÑO ORTIZ,
GASPAR. PRINCIPIOS DE DERECHO PÚBLICO ECONOMICO. Universidad de Externado.
2003, P. 270)
Luego, esa libertad para tasar los precios,
es también parte de la libertad que todo empresario tiene de buscar un lucro
razonable, como actividad legítima.
En este sentido, no puede obviarse que el derecho a un
lucro razonable es parte del contenido esencial de la libertad de comercio. Al
respecto, es oportuno citar el voto de la Sala Constitucional N.° 2010-004806 de las 14:50 horas del diez de
marzo de 2010:
“El contenido
esencial de la libertad [de comercio] bajo estudio incluye, al menos, lo
siguiente: a) El derecho de sus titulares para emprender, escoger y desarrollar
la actividad económica que deseen; b) el poder de organizar la empresa y el de
programar sus actividades en la forma más conveniente a sus intereses; c) el
derecho a la libre competencia y d) el derecho a un lucro razonable en el
ejercicio de la actividad emprendida. Sin embargo, dicha garantía, de
conformidad con lo que al efecto dispone el numeral 28 constitucional, es
susceptible de ser limitada y regulada por el Estado, en el tanto se respete el
supra indicado contenido esencial; es decir, siempre
y cuando, no se impongan límites que dificulten la actividad más allá de lo
razonable, que la hagan impracticable o bien, no rentable del todo. En virtud
de lo anterior, se afirma que libertad de comercio no es absoluta ni ilimitada,
por lo que, como se dijo, debe someterse a las regulaciones legales y
reglamentarias con cobertura en la ley que, necesariamente, deban cumplirse,
previamente. Al tenor de lo anterior, la libertad empresarial implica,
entonces, que el ejercicio de la actividad -agrícola, comercial, industrial,
etc.-, debe de realizarse conforme con las regulaciones razonables que dicte la
Administración, con la finalidad de proteger a otros agentes económicos,
consumidores y terceros.” (Criterio también expuesto en el voto N.°
1571-2008 de las 14:53 horas del 30 de enero de 2008)
Ahora bien, es conocido que a
pesar de lo anterior, la Constitución admite ciertos supuestos bajo los cuales,
la Ley puede otorgar a la Administración la potestad de fijar los precios de
los bienes y servicios.
De hecho, la fijación administrativa de los
precios puede considerarse una limitación válida de la libertad de comercio en
ciertos supuestos excepcionales. Al respecto, conviene citar el voto N.°
3120-1995 de las 16:09 horas del 14 de junio de 1995:
La regulación del precio del banano autorizada por las
normas citadas, define un elemento de la actividad de comercialización de ese
producto y la razón que fundamenta el que esta intervención no lesione los
principios tutelados en el artículo 28 de la Constitución, es el hecho de que
aunque esa actividad, en su génesis, no lesiona el orden público, la moral o
los derechos de terceros, su ejercicio puede generar un perjuicio en contra de
uno de los participantes en esa actividad, el productor, cuya afectación
perjudica la economía en general. En ese sentido, se tiene que el Estado
interviene regulando uno de los elementos de esa actividad, por estricto
interés público de protección al sector productivo del banano que de lo
contrario se vería afectado, generándose también un perjuicio para todo el
sistema económico. En virtud de lo anterior, la Sala entiende que en cuanto a
la autorización que la ley otorga al Poder Ejecutivo para que fije el precio
mínimo del banano, se está en uno de los casos de excepción del artículo 28,
párrafo segundo, de la Constitución, toda vez que con esa medida se pretende la
protección efectiva de la libertad de empresa y el cumplimiento de las
obligaciones que corresponden al Estado en la distribución equitativa de los
beneficios que produce la explotación de esa actividad, conforme con la
protección del interés público existente en el mantenimiento y mejoramiento del
sistema productivo y de la economía nacional. En relación con este tema y
específicamente en cuanto al control de precios de los productos por parte del
Estado, en la sentencia No.2757-93 de las 14:45 horas del 15 de junio de 1993,
la Sala señaló que dentro del concepto de "interés público" u
"orden público" se encuentran involucradas las medidas que el Estado
adopta con el fin de asegurar, entre otras cosas, su organización económica;
que como medidas de intervención se incluyen las normas jurídicas que controlan
los precios de los artículos de consumo; que la regulación de esos precios no
afecta el principio económico de "la economía de mercado", ni lesiona
la libertad de empresa, de comercio o la propiedad privada, antes bien, la regulación
representa una garantía de uniformidad de las condiciones básicas en el
ejercicio de esos derechos; que la facultad del Estado de fijar esos precios
conlleva necesariamente una limitación a la libertad, pero esa limitación es
razonable por estar dirigida al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 50
de la Constitución; que los mecanismos de control de la producción y del
reparto de la riqueza, están orientados por los principios de razonabilidad y
proporcionalidad que les sirven como parámetros de constitucionalidad.
La doctrina se ha
ocupado de precisar las condiciones excepcionales bajo las cuales puede darse
la fijación administrativa de precios.
En este orden de
ideas, se ha señalado que es constitucionalmente posible el control de precios
por parte del Estado, siempre que esto sea la excepción, y no la regla.
Específicamente se han exigido cuatro condiciones:
a) Que la potestad
esté autorizada en una Ley formal.
b) Que su fijación
sea temporal, excepto cuando se trate de los bienes y servicios de primera
necesidad.
c) Que se le
garantice al empresario una utilidad razonable.
d) Que se trate de
bienes de primera necesidad o tarifas de servicios públicos. (Al respecto,
puede consultarse: CASTILLO VIQUEZ, FERNANDO. LA LIBERTAD DE COMERCIO EN LA
CONSTITUCION DE 1949.)
En todo caso, la
Constitución también contempla límites implícitos a la posibilidad de la
Administración de fijar los precios.
En primer lugar, la potestad de la Administración de fijar
los precios debe ser proporcional, es decir que debe responder a la existencia
de un motivo real y una finalidad legítima. El Estado tiene el deber de
demostrar que la legislación que impone la regulación de precios tiene por
objetivo la consecución de objetivos importantes y legítimos de política
pública. Además, se debe comprobar que
no existen medidas alternativas menos gravosas que la fijación de precios. (Ver Bork, Robert. The Great
Debate, University of San Diego Law Review, 1985)
En segundo lugar, la fijación
de precios no puede ser ni ruinosa ni deficitaria. Al respecto, citamos lo
señalado por la Corte Plena en sesión del 6 de mayo de 1974:
“…Que
la fijación de precios, cuando es ruinosa o deficitaria, puede acarrear como
ilegítimo resultado el de poner una empresa en condiciones que le impiden
realizar sus actividades, lo cual se traduciría a la vez en un grave menoscabo
a la libertad de industria y comercio que garantiza el artículo 46 de la
Constitución Política…”.
Considerando lo anterior, es oportuno hacer las siguientes
observaciones al proyecto de Ley.
En primer lugar, se impone apuntar que
puesto que en el proyecto de Ley se pretende optar por un sistema de fijación
de precios de carácter permanente, conviene
que se acredite en el expediente legislativo, mediante los correspondientes
estudios técnicos, que efectivamente en las circunstancias actuales, no
existen condiciones económicas para la libre concurrencia y que ésta no puede
actuar como mecanismo de auto determinación de precios.
Igualmente, debe quedar
acreditado en el expediente que esta medida es necesaria e idónea en orden a
asegurar el acceso por parte de la población a los medicamentos.” (énfasis
suplido)
Todas las consideraciones transcritas
deben tenerse en cuenta al discutir un proyecto como el que aquí nos ocupa,
sobre todo en orden a la demostración de la necesidad ineludible de hacer una
intervención permanente en el mercado del producto –en este caso, los fármacos-
y la imposibilidad de lograr la finalidad pública (protección de la salud y el
acceso a los medicamentos) por algún otro medio menos gravoso de frente a las
libertades constitucionales.
Lo anterior, por
cuanto, según quedó visto, la salud ciertamente reviste un interés público
superior que puede ameritar la intervención del Estado para imponer ciertas
limitaciones a las libertades fundamentales, pero ello debe estar correctamente
acreditado y respaldado, además de resultar un mecanismo necesario y razonable.
Adicionalmente, en
relación con el texto consultado, resulta conveniente hacer algunas
observaciones adicionales.
Como puede
advertirse, este proyecto no persigue una fijación concreta de precios, sino el
establecimiento de determinados márgenes de utilidad, tanto para el importador
como para el comerciante detallista. Ahora bien, en cuanto al establecimiento
de ese margen máximo de utilidad (26%, según el texto sometido a consulta), lo
que debe apuntarse es que en la motivación del proyecto no se hace ninguna referencia
ni se anexa algún tipo de estudio técnico que explique y justifique por qué se
establece ese porcentaje.
Lo anterior
resulta de suyo relevante, pues, como quedó expuesto líneas atrás, la carencia
de este tipo de respaldo técnico deja la propuesta ayuna de la justificación
que se requiere –incluso como exigencia constitucional- de frente a una norma
que pretende imponer limitaciones al ejercicio de un derecho fundamental, como
lo es la libertad de comercio. Así, la fijación de un margen máximo de utilidad
sin brindar explicación alguna sobre los criterios razonables que lo justifican
puede lucir arbitrario o comprometer la viabilidad del proyecto en orden a un
eventual examen de esa normativa desde el punto de vista constitucional
(idoneidad, razonabilidad, necesidad, proporcionalidad, etc.).
Por otra parte, llama la atención el
hecho de que la exposición de motivos señala que la situación del mercado de
medicamentos que perjudica a los consumidores obedece a la alta concentración en manos de pocos participantes, quienes han
pactado fusiones y adquisiciones entre ellos, muchas de las cuales han sido
denunciadas ante la COPROCOM por diversos incumplimientos a la Ley de
Protección al Consumidor, pero que ha existido lentitud y poca efectividad,
propiciándose un comportamiento monopolístico clásico.
Al
respecto, debe tomarse en cuenta entonces que en realidad el ordenamiento
jurídico ya contiene mecanismos de solución para este tipo de prácticas
monopolísticas o colusorias de mercado –que ciertamente afectan negativamente a
los consumidores-, donde incluso se contemplan fuertes sanciones para aquellos
comerciantes que incurran en tales prácticas.
Adicionalmente, recordemos que la Administración cuenta con
potestades para regular el precio de distintos bienes y servicios, incluyendo
medicamentos (artículo 5 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa del
Consumidor). Es así como -mediante resolución motivada- eventualmente pueden
regularse los precios de medicamentos en ciertas circunstancias excepcionales.
Además, tal intervención puede lograrse por diversos mecanismos, tales como la
fijación del precio o también el establecimiento de márgenes de
comercialización.
Así
las cosas, si en realidad el inconveniente actual es la lentitud en la resolución
de las denuncias por prácticas monopolísticas, se trata de un problema
administrativo que no se resuelve con la promulgación de nuevas leyes, menos
aun si se pretende atacar con una propuesta que no atiende tal problemática,
sino que impone otro tipo de regulaciones que aparentemente carecen de
suficiente respaldo en criterios técnicos.
Por
otra parte, vemos que el proyecto pretende la creación de una nueva dependencia
administrativa (Oficina de Control de Precios de Medicamentos), aspecto sobre
el cual deben valorarse cuidadosamente las posibilidades presupuestarias reales
para dar cumplimiento a ese mandato. Esto por cuanto se prevé la contratación
de profesionales, inspectores, asesores y consultores, además de muchos otros
recursos materiales que serían necesarios para dar cumplimiento efectivo a las
funciones que se estarían asignando.
En
ese sentido, es importante recalcar que, como es bien sabido, todo mandato
legal que implique la disposición de fondos públicos requiere la previsión de
contar con la fuente necesaria para cubrir ese gasto, sobre todo cuando resulta
fácil prever los altos costos que ello pueda llegar a significar. En esa
medida, y en una coyuntura en donde la propia Asamblea Legislativa ha aprobado
diversas iniciativas tendientes a recortar en forma rigurosa el gasto público y
en la cual se promueve y proyecta la disminución del aparato estatal, esta
iniciativa no resulta congruente con la situación económica actual que enfrenta
el Estado.
Por otra parte, se señala que otro tema que
afecta la toma de decisiones del consumidor es la proliferación de los
denominados medicamentos genéricos,
por su bajo costo, pero que no existe claridad en el consumidor en cuanto a su
calidad, características, diferencias, etc., de ahí que se pretende garantizar
con esta iniciativa el acceso a datos veraces y
oportunos, que le permita a los consumidores tomar una decisión
informada y razonada en cuanto a la adquisición de los medicamentos.
Sobre ese particular, pareciera que el
objetivo de promover la divulgación de información completa, veraz y oportuna
podría alcanzarse recurriendo tanto a la legislación actual en materia de salud
pública como a las competencias que ostentan las diferentes instituciones que
existen (por ejemplo, mediante la
elaboración de un listado actualizado y algún tipo de herramienta informática
de fácil acceso y consulta), de suerte tal que eventualmente no sea necesario
recurrir a la creación de nuevas dependencias administrativas que incrementen
el gasto público.
En otro orden de
cosas, respecto de las sanciones que se pretenden establecer, se prevé el pago
de hasta 100 salarios mínimos (artículo 5 inciso c), monto que resulta
sumamente alto, y sobre lo cual no se hace referencia a ningún criterio técnico
que justifique la razonabilidad de ese parámetro, ni tampoco de ninguna otra de
las sanciones que ahí se fijan. Tampoco se establece un elenco de
circunstancias que puedan ser tomadas en cuenta al momento de la valoración del
caso concreto, por ejemplo, a modo de atenuante, lo cual puede llegar a
tornarse irrazonable en la práctica.
III.
CONCLUSIÓN
En la forma expuesta dejamos
planteadas nuestras observaciones e inquietudes respecto del texto sometido a
consulta, las cuales, con el respeto acostumbrado, sugerimos revisar.
La aprobación final del
texto queda reservada a la discrecionalidad legislativa.
De usted con toda
consideración, suscribe atentamente,
Andrea
Calderón Gassmann
Procuradora
AGC/kvr
PGR-OJ-173-2021
MEDICAMENTOS. INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN EL MERCADO. MÁRGENES DE
UTILIDAD. PRÁCTICAS MONOPOLÍSTICAS O COLUSORIAS. CREACIÓN DE DEPENDENCIAS
ADMINISTRATIVAS. SANCIONES.
La
ASAMBLEA LEGISLATIVA solicitó nuestro criterio sobre el proyecto de “LEY DE
CONTROL DE PRECIOS DE LOS MEDICAMENTOS PARA LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR”, el
cual se tramita bajo el expediente N° 20.838.
Mediante
nuestra opinión jurídica PGR-OJ-173-2021 del 1° de noviembre del 2021, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, evacuamos la consulta, señalando que
debe tenerse presente lo que ya hemos explicado
anteriormente sobre la posibilidad de dictar normas legales que persigan la
imposición de este. Agregamos observaciones en los siguientes temas:
Debe demostrarse la necesidad
ineludible de hacer una intervención permanente en el mercado del producto –en
este caso, los fármacos- y la imposibilidad de lograr la finalidad pública
(protección de la salud y el acceso a los medicamentos) por algún otro medio
menos gravoso de frente a las libertades constitucionales.
En cuanto al establecimiento del margen máximo de utilidad (26%, según
el texto sometido a consulta), lo que debe apuntarse es que en la motivación
del proyecto no se hace ninguna referencia ni se anexa algún tipo de estudio
técnico que explique y justifique por qué se establece ese porcentaje.
Debe tomarse en cuenta que el
ordenamiento jurídico ya contiene mecanismos de solución para este tipo de
prácticas monopolísticas o colusorias de mercado-, donde incluso se contemplan
fuertes sanciones para aquellos comerciantes que incurran en tales prácticas.
La Administración cuenta con potestades para
regular el precio de distintos bienes y servicios, incluyendo medicamentos. Si el inconveniente actual es la lentitud en
la resolución de las denuncias por prácticas monopolísticas, se trata de un
problema administrativo que no se resuelve con la promulgación de nuevas leyes,
menos aun si se pretende atacar con una propuesta que no atiende tal
problemática, sino que impone otro tipo de regulaciones que aparentemente
carecen de suficiente respaldo en criterios técnicos.
El proyecto pretende la
creación de una nueva dependencia administrativa (Oficina de Control de Precios
de Medicamentos), aspecto sobre el cual deben valorarse cuidadosamente las
posibilidades presupuestarias reales para dar cumplimiento a ese mandato.
En cuanto a los denominados genéricos, si el objetivo es promover la
divulgación de información completa, veraz y oportuna, ello podría alcanzarse
recurriendo tanto a la legislación actual en materia de salud pública como a
las competencias que ostentan las diferentes instituciones que existen, de
suerte tal que eventualmente no sea necesario recurrir a la creación de nuevas
dependencias administrativas que incrementen el gasto público.
Respecto de las sanciones que se pretenden establecer, se prevé el pago
de hasta 100 salarios mínimos (artículo 5 inciso c), monto que resulta
sumamente alto, y sobre lo cual no se hace referencia a ningún criterio técnico
que justifique la razonabilidad de ese parámetro, ni tampoco de ninguna otra de
las sanciones que ahí se fijan. Tampoco se establece un elenco de
circunstancias que puedan ser tomadas en cuenta al momento de la valoración del
caso concreto, por ejemplo, a modo de atenuante, lo cual puede llegar a
tornarse irrazonable en la práctica.