Accesibilidad
Opinión Jurídica : 154 - del 27/09/2021
27 de setiembre del 2021
PGR-OJ-154-2021
Señora:
Nancy Vílchez Obando
Jefe de Área, Comisión
Permanente Especial de Ciencia, Tecnología y Educación
ASAMBLEA LEGISLATIVA
Estimada señora:
Con la
aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, nos
referimos a su oficio N° AL-CPECTE-C-200-2020 de
fecha 3 de diciembre del 2020, mediante el cual se requiere nuestra opinión
sobre el proyecto de ley denominado “CREACIÓN DEL GRAN PARQUE DE DIVERSIONES
DEL CARIBE”, que se tramita bajo el expediente N°
22.264.
De
previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no
constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la
función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa,
esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones
de administración activa. Así las cosas,
se rinde la respectiva opinión jurídica, con el ánimo de colaborar en el
ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.
Asimismo, se advierte que no corresponde a
esta Procuraduría pronunciarse sobre la oportunidad y conveniencia del proyecto
de ley, por lo que únicamente haremos un análisis del articulado realizando las
observaciones generales que ameriten alguna discusión de tipo jurídico o de
técnica legislativa, y ciñéndonos al ámbito competencial de este órgano asesor.
Por otra parte, cabe aclarar que el plazo
de ocho días invocado en su oficio no resulta vinculante para esta
Procuraduría, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos
previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.
I.
MOTIVACIÓN DEL PROYECTO
La exposición de motivos de este
proyecto hace una reseña acerca de la creación de la Asociación Pro-Hospital
Nacional de Niños, así como de la promulgación de la Ley que respaldó a dicha
organización para la creación del Parque Nacional de Diversiones (Ley N.° 5839 de 12 de noviembre de 1975).
Se indica que gracias a dicha normativa fue posible
inaugurar, el 18 de diciembre de 1981, el Parque Nacional de Diversiones, el
cual ha logrado ofrecer un espacio recreativo y educativo a miles de niños en
el país, así como un significativo aporte económico a favor del hospital.
Con inspiración en este ejemplo, se quiere promover la
creación del Gran Parque de Diversiones
del Caribe, como parte de los proyectos de impacto económico y social que
para la Vertiente del Atlántico se podrían financiar con los recursos del canon
que ha percibido la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico
de la Vertiente del Atlántico (JAPDEVA) por la explotación y fiscalización de
la concesión de la Terminal de Contenedores de Moín,
según lo indica el artículo 33 de su Ley Orgánica (Ley N°
3091 de 18 de febrero de 1963 y sus reformas).
Para ello, se propone la creación –por parte de JAPDEVA- de
la Asociación para el Gran Parque de Diversiones del Caribe, la cual contaría
con la participación tanto del sector privado del cantón -a través de la Cámara
de Comercio, Industria y Turismo de Limón-, así como de representantes de la
municipalidad del cantón central de Limón, a fin de integrar una alianza
público-privada que desarrollará este proyecto.
La iniciativa se defiende indicando que este parque
generaría cuatro grandes beneficios para el Caribe: en primer lugar, se
convertiría en una importante fuente de empleo directo e indirecto para miles
de limonenses que hoy se encuentran sin oportunidades. En segunda instancia, promovería la atracción
de inversiones para desarrollar actividades productivas asociadas o encadenadas
al parque, como lo serían alimentación, construcción, hotelería, transporte de
personas, servicios y otros.
Como tercer aspecto, se indica que vendría a ofrecer una gran
oportunidad para miles de niños y adolescentes limonenses cuyas familias no
pueden llevarlos hasta San José para disfrutar de las atracciones del Parque de
Diversiones, generando espacios de recreación y aprendizaje que, combinados con
estrategias de distintas instituciones públicas y privadas, podrían funcionar
para mejorar la educación, promoción de la cultura de Limón, la conciencia cívica, la conservación
ambiental, el desarrollo de la ciencia y la tecnología, entre otras tantas.
Finalmente, se indica que un porcentaje de las utilidades
que generaría este parque serían destinados a apoyar financieramente
organizaciones públicas y privadas que demuestren tener experiencia en
ejecución de proyectos que promuevan el desarrollo integral de la niñez, adolescencia
y juventud, el talento humano, desarrollo empresarial, y diversos
emprendimientos.
Esto último relacionado con la población joven, dado que se
hace referencia a los altos índices de desempleo que afecta a personas jóvenes.
Además, se refiere que en la Región Huetar Caribe el 68,3% de los jóvenes entre
18 y 24 años no asisten a ningún centro educativo.
Sobre este sector, se señala que está conformado por una
población muy vulnerable y que frecuentemente termina involucrada en
actividades ilícitas como el narcotráfico, el robo, y otros, precisamente por
la falta de oportunidades para emplearse y recrearse.
En relación con todo lo anterior, se argumenta que este
proyecto, de convertirse en una realidad, disminuiría esta problemática.
II.
OBSERVACIONES
GENERALES SOBRE EL TEXTO PROPUESTO
1.
Naturaleza
jurídica de las asociaciones
Una primera observación de carácter general que es preciso apuntar,
se refiere a la utilización que se hace en el proyecto de la figura jurídica de
la asociación. En efecto, el artículo 1° del texto en cuestión señala que se
autoriza a JAPDEVA “para crear” la Asociación para el Gran Parque de
Diversiones del Caribe.
Sin embargo, esa previsión legal resulta incongruente con
esa figura y desconoce su naturaleza jurídica, pues recordemos que una
asociación es una persona jurídica que se constituye mediante el libre acuerdo
de un grupo de sujetos que se comprometen a poner en común conocimientos,
medios y actividades para conseguir las finalidades previstas que son de su
interés común –el cual puede ciertamente coincidir con un interés público-, y
que se rigen por los estatutos que ellas mismas dictan para su funcionamiento.
En nuestro país, están regidas por
la Ley de Asociaciones (Ley N° 218 del 8 de agosto de
1939 y sus reformas), que menciona la propia exposición de motivos. Desde muy
vieja data esta Procuraduría General ha tenido la oportunidad de referirse a
este tema, explicando lo siguiente:
“En
primer término, conviene analizar qué debemos entender por
"asociación", concepto que nos será de utilidad para contestar las
preguntas que nos ocupan.
La asociación, "comprende toda unión voluntaria de
personas que, de un modo durable y organizado, ponen sus esfuerzos para
conseguir un objetivo determinado". (BRUNETTI, A. "Tratado del
Derecho de las Sociedades", Tomo 1, pág. 3). Este concepto amplio, viene a
delimitarse con la definición contenida en la ley francesa de 1º de julio de
1901, que conceptualiza a la asociación como "convención en virtud de la
que dos o más personas ponen en común de un modo permanente, sus conocimientos
o su actividad con un fin distinto del de repartir los beneficios". (COLIN
CAPITAN, "Curso Elemental de Derecho Civil", Tomo II, pág. 486).
Desde este punto de vista, la palabra "asociación", comprende
"la acción y el efecto de asociarse, o sea de unirse dos o más personas con una finalidad determinada, que pueda
ofrecer muy diversos aspectos intenciones: políticas, religiosas, benéficas,
culturales, profesionales, mercantiles, etc." (Pronunciamiento de este
Despacho Nº 77-057 de 2 de mayo de 1977).
Este último concepto
nos lleva a la Ley de Asociaciones Nº 218 de 8 de
agosto de 1939 y sus reformas, que en su artículo 1º somete a sus preceptos las
"asociaciones para fines científicos, artísticos, deportivos, benéficos,
de recreo y cualesquiera otros que no tengan por único y exclusivo objeto el
lucro y la ganancia", y también a los gremios y asociaciones de socorro
mutuo, de previsión y de patronato.” (énfasis suplido) (Dictamen C-019-80 del 29 de enero de 1980).
Esta definición, en donde encontramos de por medio
naturaleza asociativa de estas organizaciones, que se origina en el derecho y la voluntad libre de las personas,
la encontramos replicada en nuestro dictamen
N° C-203-2007 de fecha 21 de junio del 2007, que
al respecto señala:
“Comenzaremos el presente
análisis partiendo del estudio de la dimensionalidad del derecho fundamental de
libre asociación, que como tal es inherente a todo ser humano, este derecho se
encuentra consagrado en el artículo 25 de nuestra Constitución Política:
“Artículo 25.- Los habitantes de la República tienen
derecho de asociarse para fines lícitos. Nadie podrá ser obligado a formar
parte de asociación alguna”.
Por otra parte, el derecho de
asociación, además de ser un derecho constitucionalmente reconocido por medio
de diferentes instrumentos internacionales ha sido interiorizado por nuestro
ordenamiento jurídico. En efecto, se encuentra dispuesto en el artículo 16 de
la Convención Americana Sobre Derechos Humanos -Pacto de San José-, aprobada
mediante Ley n.º 4534 de 23 de febrero de 1970, que indica lo siguiente:
“Artículo16 Libertad de Asociación.
1. Todas las
personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos,
políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de
cualquiera otra índole.
2. El ejercicio de
tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley
que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad
nacional, de la seguridad o del orden, públicos, o para proteger la salud o la
moral públicas o los derechos y libertades de los demás.
3. Lo dispuesto en
este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aún la privación
del ejercicio del derecho de asociación a los miembros de las fuerzas armadas y
de la policía”.
Inclusive, antes de haberse
promulgado tanto la Constitución Política vigente (1949) como la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos (1969), nuestro país contaba con legislación
interna que garantizaba a los ciudadanos el derecho a la libre asociación, nos
estamos refiriendo a la Ley de Asociaciones, vigente a la fecha, Ley n. º 218
de 8 de agosto de 1939, la cual en su artículo 1º indica lo siguiente:
“Artículo 1º.- El
derecho de asociación puede ejercitarse libremente conforme a lo que preceptúa
esta ley. En consecuencia, quedan sometidas al presente texto las asociaciones
para fines científicos, artísticos, deportivos, benéficos, de recreo y cualesquiera
otros lícitos que no tengan por único y exclusivo objeto el lucro o la
ganancia. Se regirán también por esta ley los gremios y las asociaciones de
socorros mutuos, de previsión y de patronato”.
Por su parte, la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha dimensionado el derecho de
asociación indicando que "el derecho de las personas a asociarse constituye una actividad natural del hombre
y a la vez es una libertad pública consagrada en nuestra Constitución Política
en su artículo 25. Este
derecho de asociación, muestra dos facetas o manifestaciones cuales son por un
lado el derecho positivo de asociarse para cualquier finalidad y por otro el
derecho negativo o sea la libertad de dejar de pertenecer a una organización".
(Sala Constitucional resolución n. º
1123-95 de las 11:18 horas del 24 de febrero de 1995).
Ahora
bien, la asociación como persona jurídica es definida como “el conjunto de personas que se unen para alcanzar un fin común a
las mismas. A esa unión de personas, cuando se cumplen los
requisitos que examinaremos al tratar la legislación vigente, el Derecho la
considera como una persona jurídica, distinta de sus miembros”. (DIEZ-
PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Volumen I.
Madrid, Editorial Tecnos, octava edición, 1994, pág. 632).
Siendo
la asociación por definición una reunión de personas, esta presupone una
pluripersonalidad o colectividad en cuanto a su
conformación, constituyéndose este en uno de los principales requisitos para
formarla. Conviene, entonces, estudiar el aspecto subjetivo de
la conformación de estas organizaciones, ya que si bien, en tesis de principio,
todos los ciudadanos tienen el derecho constitucional de asociase con fines
lícitos, salvo los casos en donde existen limitaciones al ejercicio este
derecho fundamental, los cuales nacen en razón del status que ostenta un
determinado sujeto, entre las que podemos mencionar el estado de los menores de
edad y la falta de aptitud de gobernarse o incapacidad.” (énfasis suplido)
En virtud de
las consideraciones expuestas, queda en evidencia que el uso de la figura de la
asociación que se pretende hacer en este proyecto desconoce los principios
asociativos, pues no estaría creada por la libre voluntad de los titulares del
derecho de asociación, sino por un ente público en razón de una imposición
de ley.
Ello vendría a romper las características básicas que debe ostentar
una asociación desde el punto de vista técnico jurídico, toda vez que no existe
ninguna base asociativa (concurrencia de personas por su libre voluntad) que
sustente o justifique esa denominación.
En razón de lo dicho, estimamos que este aspecto debe ser
revisado a fin de que se utilice alguna otra denominación correcta desde el
punto de vista técnico jurídico, lo cual además evitará eventuales
inconvenientes al momento de la aplicación práctica de la normativa.
2.
Naturaleza
contractual de las Alianzas Público- Privadas (APP)
Un segundo aspecto que resulta conveniente mencionar, se
refiere a que la exposición de motivos señala que este proyecto del Gran Parque
de Diversiones del Caribe se desarrollará mediante una Alianza Público-Privada.
No obstante, lo previsto en el texto no corresponde a este tipo de modalidad
contractual.
En efecto, recordemos que los proyectos desarrollados a
través de las alianzas conocidas como APPs, se refieren
a competencias de la Administración Pública que se ejecutan mediante una
relación contractual con un sujeto privado, utilizando una figura de
colaboración e inversión inicial de recursos privados que persigue alcanzar
mayores niveles de eficiencia, innovación, servicio y diversidad en los
mecanismos de pago, con determinada distribución de riesgos fijada dentro de
una relación contractual de largo plazo.
Sobre el particular, resulta ilustrativo transcribir algunas
consideraciones que la Contraloría General de la República
-mediante oficio N° 08934 (DCA-1746) de fecha 08 de
julio de 2016- desarrolló, en los siguientes términos:
“…De previo al análisis particular que corresponde
sobre el presente reglamento, resulta de interés una aproximación doctrinaria
sobre esa modalidad. Así, el autor Julio González García menciona:
“Los contratos de
colaboración público-privada de los que se ha venido hablando hasta ahora
disponen de una serie de características peculiares que hace que se separen de
las formas tradicionales en las que Administración y particulares llegan a un
resultado común en aras del interés general. […] Por ello, dando un paso más y
tomando los elementos que ha señalado entre nosotros GARCÍA-CAPDEPÓN, se
puede señalar que los contratos de colaboración público-privada parten de los
siguientes elementos:/ Por un lado, los contratos de colaboración
público-privada se caracterizan por ser complejos, tanto en las prestaciones
que incorporan como en los sujetos participantes, tanto públicos como privados,
que excede en mucho la relación bilateral entre Administración y contratista
del contrato de obras. [...] /En segundo lugar, el contrato de
colaboración público-privada exige un reparto adecuado de riesgos entre el
contratista y la Administración, en función de cuál sea el que esté en mejor
condición para afrontarlo./ [...]/ El tercer factor que acostumbra a
concurrir en los CPP —aunque, a diferencia de los restantes, no resulta
imprescindible—es la ausencia de financiación presupuestaria, en la
medida en que en las modalidades de CPP se suele preferir el pago por el
usuario —adaptando el principio del Derecho ambiental, el que contamina paga,
que pasaría a ser el que utiliza paga—al pago por parte de la Administración,
vía presupuestos o, en el caso de que se recurra a este procedimiento, mediante
la constitución de un fondo especial derivado de algún impuesto especial, como
ocurre con las gasolinas./ [...]/ El cuarto factor de los CPP, que es una
consecuencia directa de sus efectos sobre el déficit público, estriba en que
los pagos no se producen como contraprestación por la construcción de la
infraestructura, sino por la utilización de la misma o por la explotación del
servicio de mantenimiento, incluso en aquellos supuestos en los que es la
Administración la que abona la cuantía como consecuencia de algunas de las
modalidades que en la actualidad están más en boga, los denominados pagos por
disponibilidad o los llamados peajes en la sombra./ [...]/ El quinto factor
que hace que nos encontremos ante un CPP está constituido por el dato de que son
modalidades contractuales complejas para lograr un valor añadido complementario
en la utilización del dinero público, que es, tal como han señalado las
autoridades comunitarias, lo que daría pie a la constitución de un CPP./ [...]
Al mismo tiempo, y teniendo en cuenta el coste suplementario en que se
incurre con los CPP, habría que realizar una motivación sobre las razones que
justifican el recurso a esta modalidad contractual, sujeto a un juicio de
razonabilidad. Sería, tal como lo ha señalado la doctrina, una
consecuencia del principio de eficiencia en el gasto público (Destacado es
propio) …”.
Como vemos, esta modalidad está referida a una
figura de naturaleza contractual altamente compleja, que requiere del
bagaje necesario para que de forma robusta puedan desarrollarse los
correspondientes proyectos, los cuales conciernen a la prestación y explotación
de un servicio público con la colaboración de sujetos privados.
Ergo, lo previsto en el proyecto de ley que aquí
nos ocupa evidentemente no encaja en este tipo de alianzas contractuales, dado
que no concurren en esta iniciativa ninguno de sus elementos (acuerdo
contractual a largo plazo, esquema de financiamiento privado, prestación y
explotación de servicios públicos, retribución por medio de tarifas o cánones,
etc.).
III.
OBSERVACIONES
PUNTUALES SOBRE EL ARTICULADO DEL PROYECTO
Ahora bien, pasando al análisis del texto del proyecto,
tenemos que el artículo 1°
señala que se autoriza a JAPDEVA para crear la Asociación para el Gran Parque
de Diversiones del Caribe, “como ente
privado de utilidad pública, (…) así como a transferir, por una única vez, los
recursos señalados en el inciso a) del artículo 4 de la presente ley como aporte
inicial para la creación del Gran Parque de Diversiones del Caribe”.
Asimismo, en el artículo 6°, relativo al financiamiento, se
señala que el patrimonio de la Asociación estará constituido, entre otros
recursos, por “Un aporte inicial del
veinte por ciento (20) de los recursos que, a la fecha de entrada en vigencia
de esta ley, haya acumulado Japdeva por concepto del
canon de explotación y fiscalización de la concesión de la Terminal de
Contenedores de Moín”, como parte de los proyectos de
impacto económico y social en la vertiente del Atlántico, según lo dispuesto
por el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Junta de Administración Portuaria y
de Desarrollo Económico de la Vertiente del Atlántico, Ley N.°
3091, de 18 de febrero de 1963 y sus reformas.”
En relación con esas disposiciones de carácter patrimonial,
en primer término cabe llamar la atención sobre el hecho que las características
de este proyecto no son iguales a las del Parque Nacional de Diversiones
-administrado por la Asociación Pro-Hospital de Niños-, que se utiliza como
ejemplo en la exposición de motivos.
En efecto, debe tenerse presente que dicha asociación nació
como una organización estrictamente privada, que por muchos años logró recaudar
fondos y conformar un patrimonio por su propia iniciativa, sin utilizar ni
nutrirse exclusivamente de recursos públicos para su creación. Incluso, la Ley
que se menciona (Ley N° 5839), ciertamente dispuso
autorizar al Poder Ejecutivo para suscribir un aval a fin que esa asociación
obtuviera créditos, pero dichos créditos debían ser honrados con el patrimonio
de dicha organización, el cual es privado.
En cambio, en este caso, se está proponiendo la creación de
una asociación que se califica como privada, pero cuyo patrimonio, como podemos
ver, se conforma –al momento de su constitución- con bienes y recursos
públicos, como son los fondos productos del canon de explotación de la TCM y un
inmueble propiedad de JAPDEVA (artículo 5° del proyecto).
En este sentido, estimamos que debe revisarse la naturaleza
jurídica que se está proponiendo y, al respecto, nos parece de suma importancia
contar con el criterio de la Contraloría General de la República sobre este
proyecto, en cuanto las disposiciones patrimoniales que pretenden realizarse.
En este tema, valga retomar algunas consideraciones que esta
Procuraduría General había desarrollado sobre la utilización de los recursos
propiedad de JAPDEVA, en cuanto a inversiones para el desarrollo de la
Vertiente Atlántica. Esto, en relación con lo dispuesto en el artículo 33
de la Ley 3091, que es justamente la norma que se invoca en esta propuesta
(artículo 6° inciso a) para disponer el aporte de recursos para este proyecto.
En este tema, señalamos lo siguiente:
“III-. EN CUANTO A FISCALIZACIÓN DEL USO DE LOS
RECURSOS
Consulta la ARESEP qué criterios debe aplicar para
determinar la pertinencia y razonabilidad de los costos incurridos en inversiones
para el desarrollo de la Vertiente Atlántica, así como respecto de su
competencia para fiscalizar el uso de dichos recursos, particularmente
cuando han sido transferidos a un tercero. Además, consulta si puede
fiscalizar los planes que sustentan el reconocimiento de esos costos.
(…) El punto es la
fiscalización de los recursos dirigidos a la inversión en el desarrollo.
Los recursos que
JAPDEVA dirige al desarrollo de la Vertiente Atlántica, independientemente de
su origen, son fondos públicos y como tales se les aplica el régimen
correspondiente, comprensivo de las normas de control (interno y por la
Contraloría General de la República). Conforme lo cual el primer obligado a
velar y fiscalizar que los recursos se utilicen correctamente es la propia
JAPDEVA. (énfasis agregado) (Dictamen C-329-2011 del
22 de diciembre de 2011)
Por otra parte, llama la atención que el artículo 4°, el cual establece
los fines de la asociación que pretende crearse, no incluye el objeto principal
que se justifica en el proyecto, cual es la construcción y operación del Gran
Parque de Diversiones del Caribe. Estimamos que siendo su finalidad principal,
debería quedar contemplada en esta norma.
Además, se advierte que en varios incisos de este mismo
artículo se reiteran las mismas finalidades –principalmente en los incisos c y
d-, por lo cual se sugiere depurar el texto a fin de evitar duplicidades
innecesarias.
En cuanto al artículo
6°, relativo a las fuentes de financiamiento, se establece, como ya
mencionamos, que se hará un aporte inicial del (20%) de los recursos que haya
acumulado JAPDEVA por concepto del canon de explotación y fiscalización de la
concesión de la Terminal de Contenedores de Moín, como
parte de los proyectos de impacto económico y social en la vertiente del
Atlántico (artículo 33 de la Ley N° 3091).
Sobre este tipo de inversión en proyectos de impacto
económico y social en la Vertiente Atlántica, nos permitimos retomar lo
indicado recientemente mediante nuestra opinión
jurídica N° PGR-OJ-133-2021 del 19 de agosto del
2021, cuando señalamos:
“La Ley de utilización de los cánones, las tarifas
y las prestaciones de JAPDEVA para el beneficio exclusivo de la vertiente
atlántica (no. 9893 de 31 de agosto de 2020), reformó el artículo 33 de la Ley
Orgánica de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de
la Vertiente del Atlántica (no. 3091 de 18 de febrero de 1963).
Como su propio nombre lo indica, la finalidad de
dicha ley es determinar que ciertos recursos de JAPDEVA sean utilizados, exclusivamente,
para el beneficio de la vertiente Atlántica. Y así se indicó en la exposición
de motivos del proyecto de ley no. 21995 que le dio origen:
“De ahí la importancia de que
la provincia de Limón pueda asegurarse el aprovechamiento de los recursos
generados por Japdeva y, particularmente los
aportados por el canon que paga APM Terminals, para
la atención de las necesidades de la zona, el financiamiento de programas
sociales para el combate de la pobreza, la inversión en infraestructura y
seguridad que fomente el empleo y el emprendedurismo,
así como la creación de mejores condiciones de vida para el pueblo limonense.”
En virtud de la reforma practicada, ese numeral
dispone:
“Artículo 33-
Los ingresos que obtenga la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo
Económico de la Vertiente Atlántica de Costa Rica (Japdeva)
por concepto del cobro de tarifas, cánones, servicios que preste, de
conformidad con lo dispuesto por los incisos b) del artículo 5 bis y h) del
artículo 17 de la presente ley, así como los recursos provenientes de los
respectivos contratos de prestación, explotación y/o concesión, las cuentas
designadas para cumplir con el pago de las prestaciones, de conformidad con lo
dispuesto en la Ley 9764, Transformación de la Junta de Administración
Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (Japdeva) y Protección de sus Personas Trabajadoras, de 15
de octubre de 2019 y las destinadas al pago de salarios proveniente del
Convenio con el Instituto de Desarrollo Rural (lnder)
serán inembargables y no podrán ser trasladados, ni en parte ni en su
totalidad, al Estado costarricense.
Los recursos
del canon de explotación pagados por el operador de la Terminal de
Contenedores, según el contrato de concesión vigente, solamente podrán
utilizarse para proyectos de impacto económico y social en la vertiente del
Atlántico, de acuerdo con los términos previstos en esta ley.”
Según el último párrafo, los recursos recibidos por concepto
del canon de explotación de la Terminal de Contenedores, únicamente pueden ser
utilizados para proyectos de impacto económico y social en la vertiente del
Atlántico, de conformidad con los términos previstos en esa ley.
Acorde con la finalidad de le ley, ello quiere decir que
esos recursos específicos no pueden ser utilizados por JAPDEVA para cubrir otro
tipo de necesidad, gasto u obligación, sino que, necesariamente, deben
destinarse al desarrollo de proyectos de impacto económico y social en la
vertiente Atlántica.
Ahora bien, para determinar qué debe entenderse por
proyectos de impacto económico y social en la vertiente Atlántica, la norma
remite a los términos previstos en esa misma ley.
En ese sentido, el artículo 2° de la Ley no. 3091 señala que
JAPDEVA promoverá el desarrollo socio-económico integral, rápido y eficiente de
la Vertiente Atlántica de Costa Rica. Para
el ejercicio de esa competencia, los artículos 22 y 22 bis disponen que JAPDEVA
debe contar con una Gerencia de Desarrollo y con el apoyo del Comité Consultivo
de Desarrollo Local integrado por los alcaldes de los cantones de la provincia
de Limón, cuya función será elaborar propuestas en materia de planificación,
presupuestos, coordinación, control y fiscalización de proyectos vinculados a
los intereses y servicios locales.
Asimismo, conforme
con el artículo 17 inciso a), al Consejo de Administración de JAPDEVA le
corresponde aprobar los reglamentos internos que requiera el funcionamiento de
la institución. Y, en lo que interesa para esta consulta, el Reglamento sobre
Aportes a las Comunidades (no. 43 de 8 de diciembre de 2011), tiene como fin
regular los aportes que brinda JAPDEVA, a las diferentes comunidades, con el
fin de promover el desarrollo social y económico de la Vertiente Atlántica,
promoviendo y colaborando de forma directa con el desarrollo de la provincia de
Limón. (Artículo 1°). Para ello, define proyecto como el “Documento en el que se describe la obra o bien y sus partes, cuya
presentación debe ser por cada expediente.” (artículo 2°), y establece el
procedimiento y los requisitos para la aprobación de solicitudes de aportes o
servicios.
Para el caso específico de los recursos provenientes del canon por la
concesión de explotación de la terminal de contenedores, JAPDEVA, junto con el
Ministerio de Planificación y Política Económica, desarrolló la “Metodología para la Identificación y
Selección de Proyectos de Desarrollo Regional”, la cual establece los
lineamientos, criterios y procedimiento con base en los cuales se seleccionan
los proyectos a los que se destinarán los recursos.
La Metodología se basa en el Plan Nacional de Desarrollo y de Inversión
Pública 2019-2022, el Plan de Desarrollo Regional Huetar Caribe 2030 y los
Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Organización de Naciones Unidas.
Además, establece diez criterios de priorización: Creación de empleo
directo e indirecto, interés social del proyecto, nivel de desarrollo social,
ámbito de impacto territorial, mejora medioambiental, productividad e
innovación, articulación y complementariedad, beneficiarios del proyecto,
promotor de la identidad regional, e impacto en la cadena de valor y
emprendimiento. Y determina el puntaje máximo que se le puede otorgar a cada
criterio para un proyecto específico y los aspectos que deben valorarse para
asignar la puntuación de cada criterio, para obtener la puntuación total de los
proyectos.
Para la valoración de las iniciativas se requiere que sus proponentes
presenten una ficha técnica con la información relevante del plan, en relación
con los criterios de priorización que establece la Metodología.
Con base en lo
anterior, puede decirse que los proyectos de impacto económico y social a los
que refiere el artículo 33 de la Ley 3091 deben ser acordes a la competencia de
JAPDEVA de promover el desarrollo socio-económico integral, rápido y eficiente
de la Vertiente Atlántica que establece el artículo 2° y que, corresponde a la administración activa, determinar y seleccionar
los proyectos que contribuyan a esa finalidad, según la normativa, lineamientos
y criterios técnicos emitidos al efecto.” (énfasis suplido)
Bajo ese entendido, es importante que se tenga en
consideración, en primer término, que la inversión de estos recursos
actualmente ya se encuentra regulada por ley en la forma prevista,
correspondiéndole a la Administración activa definir y decidir el destino de
esos fondos, con base en los criterios técnicos señalados. Así las cosas, ello
debe valorarse de frente a esta iniciativa que estaría definiendo directamente
en la Ley la inversión de parte de ese patrimonio.
En todo caso, es importante recalcar que siempre deben
existir de por medio criterios y parámetros técnicos que deben seguirse para
destinar sumas tan significativas de dinero provenientes del pago de ese canon,
pues ello debe obedecer a proyectos que hayan sido sometidos a consideración y
valoración para determinar su viabilidad.
Es preciso apuntar que en la exposición de motivos no se
hace ninguna referencia a algún informe de prefactibilidad ni menos aún de
algún estudio completo de factibilidad para un proyecto de esta envergadura.
Estimamos que tal cosa resulta de suyo relevante, toda vez que sería muy grave
hacer una disposición del patrimonio público en la forma en que lo prevé esta
propuesta legislativa, sin tener estudios técnicos (económicos, financieros,
ambientales, sociales, etc.) que permitan garantizar que la inversión será
viable, rentable, útil y provechosa.
En cuanto al artículo
7°, que pretende autorizar al Poder Ejecutivo para que, en nombre del
Estado, otorgue el aval o los avales necesarios ante instituciones financieras
nacionales o extranjeras a favor de la Asociación, debe señalarse que
normalmente las disposiciones de ley que conceden este tipo de autorización
están sujetas a un determinado límite económico.
Así, nótese que una autorización de este tipo que se
establezca en forma indeterminada e ilimitada puede acarrear graves
consecuencias para las finanzas del Estado, lo cual consideramos debe ser
revisado y modificado para evitar riesgos que resultan contrarios a la sana
administración del patrimonio público.
Por otra parte, en cuanto a la distribución de utilidades
que prevé el artículo 8°,
surge la inquietud en el sentido de si la proyección que se establece para las
modificaciones que habría de sufrir tal distribución al sexto año de entrada en
vigencia de ley, obedecen a algún tipo de estudio técnico
(financiero-económico), pues sería riesgoso que tal cosa quede establecida por
mandato de ley sin que se hayan realizado proyecciones que aseguren que
financieramente el proyecto –particularmente en cuanto a lo que sería el
funcionamiento y sostenibilidad del Gran Parque de Diversiones del Caribe-
pueda estar en condiciones de requerir un 25% menos de recursos, como lo prevé
el proyecto en cuestión.
Finalmente, en cuanto al artículo 9°, que regula la identificación de beneficiarios,
señala el proyecto que “Corresponderá a
los miembros que conforman la organización de conformidad con el artículo 2,
definir el listado de organizaciones beneficiarias conforme a la ley, así como
de vigilar la transferencia de los recursos señalados en el inciso b) del
artículo 7 de la presente ley”.
Nótese que tal selección de beneficiarios se establece sin sujeción
a ningún tipo de requisitos ni parámetro técnico u objetivo. Tal cosa no
resulta acorde a los principios de control y sana administración de los
recursos públicos, de tal suerte que estimamos que tal norma tan abierta debe
ser revisada para ceñirla a algún tipo de condiciones con un mayor grado de
rigurosidad.
Iv. CONCLUSIÓN
En la forma expuesta se deja rendido el criterio no
vinculante sobre el proyecto de ley consultado, cuya aprobación es de resorte
exclusivo de dicho Parlamento.
Lo anterior, sin perjuicio de las observaciones que hemos
dejado señaladas desde el punto de vista técnico-jurídico, las cuales, con el
respeto acostumbrado, sugerimos revisar.
De usted con toda consideración, suscribe atentamente,
Andrea Calderón Gassmann
Procuradora
ACG/kvr
OJ-154-2021
CREACIÓN DEL GRAN PARQUE DE DIVERSIONES DEL CARIBE. NATURALEZA
JURÍDICA. DESNATURALIZACIÓN DE LA FIGURA DE ASOCIACIÓN. INADECUADA PREVISIÓN DE
LAS APP. RÉGIMEN JURÍDICO, FINANCIERO, DE INVERSIÓN Y DE BENEFICIARIOS.
La Asamblea Legislativa solicitó nuestra opinión sobre el proyecto de ley denominado “CREACIÓN DEL GRAN PARQUE DE DIVERSIONES DEL CARIBE”, que se tramita bajo el expediente N° 22.264.
Mediante
nuestra opinión jurídica PGR-OJ-154-2021
del 27 de setiembre del 2021 suscrita por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, evacuamos la consulta, haciendo una
serie de observaciones sobre la utilización que se hace en el proyecto de la
figura jurídica de la asociación, dado que el texto resulta incongruente con
esa figura y desconoce su naturaleza jurídica.
Otra de las consideraciones desarrolladas se refiere a que la exposición de motivos señala que este proyecto del Gran Parque de Diversiones del Caribe se desarrollará mediante una Alianza Público-Privada. No obstante, lo previsto en el texto no corresponde a este tipo de modalidad contractual.
Finalmente hicimos una serie de
observaciones puntuales sobre el articulado del proyecto, en relación con las disposiciones
de carácter patrimonial, sobre la utilización de los recursos propiedad de
JAPDEVA, en cuanto a inversiones para el desarrollo de la Vertiente
Atlántica, entre otros.
Apuntamos que en la exposición de motivos no se hace ninguna referencia a algún informe de prefactibilidad ni menos aún de algún estudio completo de factibilidad para un proyecto de esta envergadura. En cuanto a los avales por parte del Poder Ejecutivo, señalamos que una autorización de este tipo que se establezca en forma indeterminada e ilimitada puede acarrear graves consecuencias para las finanzas del Estado, lo cual consideramos debe ser revisado y modificado para evitar riesgos que resultan contrarios a la sana administración del patrimonio público.
También sobre la distribución de utilidades advertimos sobre la necesidad de algún tipo de estudio técnico (financiero-económico), pues sería riesgoso que tal cosa quede establecida por mandato de ley sin que se hayan realizado proyecciones que aseguren que financieramente el proyecto.
En cuanto a la selección de beneficiarios señalamos que se establece sin sujeción a ningún tipo de requisitos ni parámetro técnico u objetivo, lo cual no resulta acorde a los principios de control y sana administración de los recursos públicos, de tal suerte que estimamos que tal norma tan abierta debe ser revisada para ceñirla a algún tipo de condiciones con un mayor grado de rigurosidad.