Opinión Jurídica : 018 - del 08/02/2022

08 de febrero de 2022

PGR-OJ-018-2022

Señora

Nancy Vílchez Obando

Jefe de Área

Comisión Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República nos referimos a su oficio AL-CEPUN-AU-158-2022, del 24 de agosto de 2021, en el que solicita nuestro criterio en relación con el texto del proyecto de ley denominado: “LEY DE APOYO ECONÓMICO PARA LOS AFECTADOS DEL COVID-19, MEDIANTE EL TRASLADO DE RECURSOS DEL SUPERÁVIT DEL INCOP A LA CNE Y LAS MUNICIPALIDADES DE ESPARZA Y PUNTARENAS”, tramitado en el expediente legislativo n.° 22.233.

A. CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría que, como tal, carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (N.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia o a la oportunidad de su aprobación.

Finalmente, debemos advertir que el presente pronunciamiento se emite dentro del menor tiempo que lo permite la atención de nuestras competencias ordinarias asignadas legalmente.

B. ACERCA DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA: OBSERVACIONES PUNTUALES

De conformidad con la exposición de motivos del proyecto de ley que se somete a consideración de la Procuraduría General de la República, esta iniciativa surge como una respuesta a las consecuencias económicas que ha generado la emergencia sanitaria de la Covid-19, que a juicio de los señores Diputados ha provocado no solo un deterioro de las actividades productivas, sino también de una de las principales fuentes de divisas, como lo es la industria turística, y las actividades relacionadas con la pesca.

Consideran los proponentes que, de acuerdo a los informes estadísticos brindados por el Instituto Nacional de Estadística y Censos de Costa Rica (INEC), el sector comercio, en el que destacan las actividades relacionadas con el turismo, tuvo una disminución en la cifra de empleos del 46%, debido a las restricciones sanitarias impuestas por el Gobierno en hoteles y restaurantes, provocando una desaceleración económica con especial mención a los cantones de Esparza y Puntarenas.

A tal efecto, el texto propuesto contempla un único artículo por el que se pretende añadir dos transitorios a la Ley del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP) – n.°1721 del 28 de diciembre de 1953 – que dirían así:

“Transitorio I- Se autoriza al Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico a transferir de su superávit del período 2020 la suma de ₡536,000,000 (quinientos treinta y seis millones de colones), recursos que serán destinados para uso exclusivo de la lucha contra el covid-19 y su impacto en la provincia de Puntarenas, específicamente en los cantones: Central (Puntarenas) y Esparza, estos recursos serán distribuidos de la siguiente manera:

a. Para la Municipalidad del cantón Central de Puntarenas la suma de ₡214.400.000 (doscientos catorce millones cuatrocientos mil colones).

b. Para la Municipalidad de Esparza la suma de ₡214.400.000 (doscientos catorce millones cuatrocientos mil colones).

c. Para la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias (CNE) la suma de ₡107.200.000 (ciento siete millones doscientos mil colones).

Las partidas asignadas se destinarán en el caso de las municipalidades para gastos ordinarios en un veinte por ciento y el restante ochenta por ciento para uso exclusivo del combate contra la pandemia generada por el covid-19 y su impacto en estos cantones, tales como: en logística del control sanitario, infraestructura e insumos que mejoren las condiciones sanitarias del cantón y ayudas con alimentos para la población sin ingresos.

La Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias (CNE) utilizará los recursos estrictamente para afrontar la crisis ocasionada por el covid-19, en la población de los cantones de Puntarenas y Esparza, en apego a las políticas emitidas mediante Decreto Ejecutivo 42227-MP-S y sus reformas. Lo anterior, sin perjuicio de cualquier ayuda, subsidio o inversiones que el Poder Ejecutivo realice a causa del covid-19, en los cantones indicados.

Transitorio II- Autorízase el traslado inmediato de los recursos indicados en el transitorio I, mediante depósitos bancarios, emitidos de forma coordinada entre el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, las municipalidades beneficiadas y la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, en un plazo no mayor a 30 días luego de aprobada esta ley.

Dichos recursos estarán sujetos a las auditorías realizadas por el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, para determinar su adecuado uso y apego a la legalidad. Con este objetivo el auditor podrá solicitar periódicamente a las municipalidades y a la CNE toda la documentación que considere necesarias y pertinentes para determinar el correcto uso de dichos recursos.”

Según se desprende de los preceptos transcritos, que lo que se pretende es autorizar al Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP) a transferir de su superávit del período 2020 la suma de ₡536.000.000,00, a la Municipalidad de Puntarenas, la Municipalidad de Esparza y a la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias (CNE), con el fin de que dichos recursos sean destinados sustancialmente en la lucha contra el covid-19 y su impacto socioeconómico en los referidos cantones de la provincia de Puntarenas.

Importa recodar que, de conformidad con los artículos 1 y 2 de su Ley constitutiva, el INCOP es una institución autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propios, cuyo objetivo principal será asumir las prerrogativas y funciones de autoridad portuaria, con el propósito de explotar, directa o indirectamente, de acuerdo con la ley, los puertos del Estado en el litoral pacífico del país.

Las instituciones autónomas encuentran su regulación en los artículos 188 y 189 de nuestra Constitución Política, normas en las cuales se reconoce su independencia administrativa y su sujeción a la ley en materia de gobierno. En este sentido esta Procuraduría mediante dictamen C-435-2005 del 19 de diciembre de 2005 señaló:

“La institución autónoma es, entonces, la creada por la Constitución o bien, por el legislador mediante ley aprobada por mayoría calificada. Así, el legislador puede decidir crear un ente autónomo, al cual se le aplicará el régimen de garantía previsto constitucionalmente, artículo 188 y que abarca la autonomía administrativa y la autonomía política sujeta a la ley. De modo que en nuestro sistema atribuir a una entidad el carácter de ente autónomo implica otorgarle el mayor grado de descentralización administrativa en el país. La Constitución garantiza, en el artículo 188, dos clases de autonomía: la administrativa y la política o de gobierno. La autonomía de gobierno está referida a la fijación de metas y tipos de medios para realizarlas y está sometida a la ley. Lo que significa que el legislador es competente no sólo para imponer planes, políticas, programas, sino que también puede habilitar al Poder Ejecutivo o a otro órgano para que disponga en orden a las políticas y fines de los entes autónomos.” (El resaltado no es del original).

En cuanto a los alcances de esta autonomía administrativa, hemos señalado que se trata de una autonomía de primer grado, permitiéndole a su titular desarrollar las competencias y atribuciones que le confiere la ley por sí misma, sin intervención de otro ente. Ese grado de autonomía permite utilizar los recursos humanos, materiales, financieros y de cualquier otro tipo de la forma que estime más conveniente para cumplir sus fines.

Consecuentemente, en razón de esta autonomía garantizada constitucionalmente a favor del INCOP, debe observarse el trámite de audiencia previsto por el artículo 190 constitucional antes de aprobar el presente proyecto de ley, dada la incidencia que podría tener sobre el patrimonio de dicho ente público, al disponer de su superávit.

El superávit es definido como la diferencia entre los ingresos y egresos efectivos al finalizar el período presupuestario. Tomando en consideración que la Ley constitutiva del INCOP no le fija a este rubro ninguna finalidad concreta, habría que entender de que nos hallamos ante un superávit libre, según lo conceptualiza el artículo 2 de la Ley de Eficiencia en la Administración de los Recursos (n°9371 del 28 de junio del 2016): “exceso de ingresos ejecutados sobre los gastos reales efectuados al final de un ejercicio presupuestario, que son de libre disponibilidad en cuanto al tipo de partida o subpartida que pueden financiar.”

Por otra parte, según lo dispone el ordinal 76 del Código Municipal (Ley n.°7794 del 30 de abril de 1998), el legislador autoriza al Estado, las instituciones públicas y empresas públicas constituidas como sociedades anónimas para donar a las entidades municipales toda clase de servicios, recursos y bienes, los que en nuestra opinión deben ser canalizados en la satisfacción de los intereses y servicios locales de cada cantón, tal y como lo dispone el artículo 169 de la Constitución Política, con lo que no podrían destinarse a otros fines.

En ese sentido, el transitorio I propuesto dispone que las partidas asignadas en el caso de las municipalidades de Esparza y Puntarenas se destinarán un 20% para gastos ordinarios y un 80% para uso exclusivo del combate contra la pandemia generada por el covid-19, tales como: logística del control sanitario, infraestructura e insumos que mejoren las condiciones sanitarias del cantón, así como brindar alimentos a la población sin ingresos económicos.

Desde esa perspectiva, la Procuraduría no encuentra impedimento constitucional alguno para que el INCOP transfiera parte de sus ingresos sanos (superávit) a las entidades municipales de los cantones de Esparza y Puntarenas, tal y como se dispone con la reforma propuesta con el fin de reducir la afectación económica que ha generado la emergencia nacional sanitaria del COVID-19.

No obstante, como cuestión de técnica legislativa, podemos observar el desfase que muestra el proyecto de ley al hacer referencia a cifras exactas correspondientes al periodo 2020.

Por consiguiente, se sugiere actualizar esos montos con el propio INCOP, incluso para verificar que para el año presupuestario en que se pretende aprobar la iniciativa bajo estudio, se proyecta cerrar con superávit.

Ahora bien, en lo referente a las sumas destinadas a favor de la CNE, la Ley Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgo (n.°8488 del 22 de noviembre de 2005) establece en el artículo 47, que las instituciones del Estado, comprendidos los tres poderes, los gobiernos locales, empresas estatales y cualesquiera otras personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, quedan autorizadas para donar las sumas que dispongan, para la conformación del Fondo Nacional de Emergencia. En lo que interesa dicho numeral indica:

“Artículo 47.—Contribuciones de instituciones. Las instituciones del Estado, comprendidos los tres poderes, los gobiernos locales, empresas estatales y cualesquiera otras personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, quedan autorizadas para donar las sumas que dispongan, para la conformación del Fondo Nacional de Emergencia.

De ocurrir una situación de emergencia decretada por el Poder Ejecutivo, las mismas instituciones señaladas en este artículo entregarán, a la Comisión, la suma que se requiera para atender la emergencia, sin necesidad de cumplir ningún requisito previo, ni contar con partida presupuestaria aprobada; deberán informar a la Contraloría General de la República de esta transferencia dentro de los tres días siguientes…” (El subrayado no es del original).

Sobre el tema, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en la resolución n.° 9427-2009, de las 15:12 horas del 18 de junio de 2009, manifestó lo siguiente:

“Una vez que se ha decretado la situación de emergencia por parte del Poder Ejecutivo, las entidades públicas y privadas quedan autorizadas para disponer sumas para dotar de recursos al Fondo Nacional de Emergencias, apoyado en un régimen de excepción que aprobó el legislador, mediante una legislación de crisis. La declaratoria instaura el régimen de excepción señalado en el artículo 31 de la Ley, la cual “libera temporalmente” los controles administrativos que existan sobre los bienes públicos y fondos presupuestados y declarar el tratamiento de excepción ante la rigidez presupuestaria. Dado el estado de necesidad, la transferencia de recursos no requiere de mayores controles que los que posteriormente deberá ejercer el objeto de control de constitucionalidad, de discrecionalidad y de legalidad prescritos en el ordenamiento jurídico. En todo caso, como se trata de dineros para actividades extraordinarias, para la aplicación del régimen de excepción (artículo 1° y 5° de la Ley 8488), y que son trasladados para este tipo de programa, deben quedar destinados al cumplimiento de los objetivos y principios específicos descritos en la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo.”

Cabe destacar también la contribución parafiscal que se establece en el artículo 46 de la misma Ley n°8488:

“Artículo 46.-Transferencia de recursos institucionales. Todas las instituciones de la Administración Central, la Administración Pública Descentralizada y las empresas públicas, girarán a la Comisión un tres por ciento (3%) de las ganancias y del superávit presupuestario acumulado, libre y total, que cada una de ellas reporte, el cual será depositado en el Fondo Nacional de Emergencias, para el financiamiento del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo.

Para aplicar esta disposición, el hecho generador será la producción de superávit presupuestarios originados durante todo el período fiscal o las utilidades, según corresponda, generadas en el período económico respectivo.

Este monto será girado por las instituciones, en los primeros tres meses del año inmediato siguiente a aquel en que se produjeron el superávit presupuestario o las ganancias y será depositado en el Fondo Nacional de Emergencias.

En caso de que este traslado de fondos no se realice en el plazo indicado en el párrafo anterior, la Comisión deberá efectuar al menos tres prevenciones, en sede administrativa, al órgano o ente moroso; para ello, contará con un plazo de tres meses. Si la negativa a efectuar el pago persiste, la Comisión planteará, de manera inmediata, la denuncia penal correspondiente contra del jerarca institucional, por incumplimiento de deberes”. (El resaltado no es del original)

Como se puede apreciar, la norma referida prevé, en lo que aquí interesa, que la Administración Pública Descentralizada – a la que pertenece el INCOP – sea contribuyente forzosa del aporte del tres por ciento (3%) sobre el posible superávit presupuestario acumulado libre y total del período económico respectivo.

En virtud de lo anterior, se recomienda a los señores Diputados contemplar que, si bien es cierto no existe ningún impedimento jurídico para que el INCOP, de su superávit, pueda realizar una donación a la CNE, el transitorio I propuesto no aclara si esos ₡536 millones de que habla la norma tomaron en consideración la retención de ese 3% a que se refiere el recién citado artículo 46 de la Ley n°8488, lo que sería oportuno precisar en buena técnica legislativa.

En otro orden de consideraciones, el Transitorio II dispone que, de ser aprobado el citado proyecto de ley, se autorizará el traslado inmediato de los recursos indicados en el Transitorio I, mediante depósitos bancarios emitidos de forma coordinada entre el INCOP, las municipalidades beneficiadas y la CNE, en un plazo no mayor a 30 días. En esa medida, la referida entidad autónoma asumirá una función fiscalizadora de dichos recursos, con el fin de garantizar su uso adecuado para enfrentar la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en la población de los cantones de Esparza y Puntarenas.

La referida disposición deja entrever, entonces, que los organismos destinatarios quedarán “sujetos a las auditorías” realizadas por el INCOP en la gestión que hagan de esos fondos, facultando a la vez, a su auditor interno para “solicitar periódicamente a las municipalidades y a la CNE toda la documentación que considere necesarias y pertinentes para determinar el correcto uso de dichos recursos”.

Con lo cual, esta previsión por la que el auditor del INCOP podría realizar auditorías a las municipalidades concernidas más allá de su competencia institucional (artículo 22 de la Ley General de Control Interno, n.°8292 del 31 de julio de 2002) en torno al debido manejo que hagan de los recursos transferidos, nos plantea dudas acerca de su constitucionalidad, en tanto podría considerarse como una intromisión en el ámbito de la autonomía municipal que otorga a esas corporaciones el artículo 170 constitucional. En todo caso, se recomienda consultar también del contenido de este proyecto a los Gobiernos locales de Esparza y Puntarenas.

C. CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que el proyecto de ley que se somete a nuestra consideración no presenta problemas de constitucionalidad en cuanto a su objeto o propósito, si bien genera cierta duda de su conformidad con la Norma Fundamental lo dispuesto por el transitorio II en cuanto sujetar a la auditoría del INCOP los recursos transferidos a las municipalidades de Esparza y Puntarenas; sin perjuicio de otras cuestiones de técnica legislativa halladas que, con el respeto acostumbrado, se recomienda valorar y enmendar antes de proceder a su eventual aprobación.

En todo caso, su aprobación o no, forma parte del arbitrio que la Constitución Política le confirió en exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya Estefanía Villalta Orozco

Procurador Abogada de Procuraduría

AAM/EVO/gildacc