Opinión Jurídica : 217 - del 16/12/2021

16 de diciembre del 2021

PGR-OJ-217-2021

Señora

Nancy Vílchez Obando

Jefa de Área

Comisiones Legislativas V

Asamblea Legislativa

Estimada señora

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AL-CPOECO-673-2020 del 26 de noviembre de 2020, reasignado el 13 de diciembre último, por medio del cual nos comunicó que la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos acordó consultar el criterio de esta Procuraduría en relación con el texto dictaminado del proyecto de ley que se denomina: “Reforma de los artículos 31 y 82 y adición del Transitorio VIII de la Ley n.° 7593, del 9 de agosto de 1996, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y sus reformas”. Dicha iniciativa se tramita bajo el expediente n.° 22.064.

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio debemos indicar que, al tratarse de una consulta planteada por un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, no emitiremos en este caso un dictamen vinculante (pues en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador) sino una opinión jurídica carente de ese efecto.

Además, debemos señalar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este tipo de asuntos, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. (Ver, entre otras, la OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, la OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019, la OJ-108-2020, del 20 de julio de 2020, la OJ-159-2020 del 16 de octubre del 2020, la OJ-173-2020 del 23 de noviembre del 2020, la OJ-007-2021 del 8 de enero del 2021, la PGR-OJ-145-2021 del 31 de agosto del 2021 y la PGR-OJ-189-2021 de 3 de diciembre del 2021).

II.- SOBRE LA FINALIDAD Y EL CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY

La exposición de motivos de la iniciativa original, así como el dictamen unánime afirmativo rendido por la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos (dictamen que dio origen al texto sustitutivo aprobado en la sesión n.° 19 del 18 de noviembre del 2020) señalan, en términos generales, que el proyecto busca reformar dos artículos y adicionar dos transitorios a la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, n.° 7593 de 9 de agosto de 1996. Indican que la finalidad de la iniciativa es evitar que la situación que vive el país por el COVID-19 y por las decisiones adoptadas como consecuencia de la pandemia, tenga efectos a largo plazo que provoquen desequilibrios financieros o económicos en detrimento de la satisfacción del servicio público.

Sostienen que la reforma al artículo 31 de la Ley n.° 7593 citada pretende que al fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos se reconozca el costo de los proyectos necesarios para la prestación de esos servicios, mediante esquemas con plazos que sean consistentes con la vida útil de la obra o del equipo. Asimismo, tiende a que los costos de esos proyectos no sean desproporcionados o excesivos y que su financiamiento tenga un adecuado impacto tarifario a lo largo de su vida útil y sean acordes con el Plan Nacional de Desarrollo y con el Plan Sectorial correspondiente.

Indican que la reforma al artículo 82 de la ley aludida persigue que la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Aresep) al fijar el canon destinado a financiar su actividad regulatoria y administrativa, aplique el principio de servicio al costo, para lo cual deberá establecer un sistema de costeo apropiado y utilizar criterios de proporcionalidad y equidad.

Afirman que la adición de los dos transitorios pretende regular lo relativo al canon que deben cancelar los prestatarios de servicios durante la pandemia para financiar la actividad regulatoria de la Aresep; así como establecer las pautas a seguir en caso de falta de pago de los intereses y de la multa por mora a los que hace alusión el artículo 39 de la Ley n.° 7593, originados en el incumplimiento del pago de los cánones y de las tasas previstas en esa ley.

El texto completo de la iniciativa es el siguiente:

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

REFORMA DE LOS ARTÍCULOS 31, 82 Y ADICIÓN DEL TRANSITORIO VIII Y TRANSITORIO IX DE LA LEY N.° 7593, DE 09 DE AGOSTO DE 1996, LEY DE LA AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y SUS REFORMAS

ARTÍCULO 1.- Se reforman el inciso b) del artículo 31 y los incisos a) y b) del artículo 82 de la Ley N.° 7593 de 09 de agosto de 1996, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y sus Reformas. Los artículos se mantienen igual en lo no reformado.

Artículo 31- Fijación de tarifas y precios

(…)

b) Reconocer el financiamiento de los proyectos necesarios para la prestación de los servicios públicos, mediante esquemas con plazos que sean consistentes con la vida útil de la obra o equipo, los costos no sean desproporcionados o excesivos, cuyo financiamiento guarde un adecuado impacto tarifario a lo largo de la vida útil y sean acordes con el Plan Nacional de Desarrollo y el Plan Sectorial correspondiente. Esta atribución se ejercitará sin perjuicio de las competencias de rectoría, del concedente o lo previsto en los contratos de concesión de los servicios públicos correspondientes.

Artículo 82. Cálculos del canon

La Autoridad Reguladora cobrará un canon consistente en un cargo anual, que se financiará mediante la tarifa, destinado a financiar la actividad regulatoria y la administrativa que la hace posible. La Aresep determinará el canon de la siguiente manera:

a) La Autoridad Reguladora calculará el canon de acuerdo con el principio de servicio al costo, para lo cual deberá establecer un sistema de costeo apropiado.

b) La Autoridad Reguladora distribuirá el canon atendiendo criterios de proporcionalidad y equidad. Los costos indirectos, las inversiones, las indemnizaciones judiciales y los estudios iniciales para la regulación de nuevos servicios se distribuirán entre todos los regulados observando siempre los criterios de proporcionalidad y equidad, que reglamentará la Autoridad Reguladora.

(…)

ARTÍCULO 2.- Se adiciona un transitorio VIII y IX a las disposiciones transitorias del capítulo XIII Disposiciones Finales de la Ley N.° 7593, de 09 de agosto de 1996, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y sus reformas, en relación con la aplicación de los intereses moratorios de cuatro por ciento (4%) y de los intereses calculados de conformidad con el artículo 57 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, establecidos en el artículo 39 de esta ley, que exprese lo siguiente:

Transitorio VIII

Como consecuencia de la emergencia nacional por la pandemia Sars-Cov-2 (COVID-19) declarada por el Decreto Ejecutivo Número 42.227 de 16 de marzo de 2020, se les aplicará a todos los prestadores del servicio público de transporte remunerado de personas buses ruta regular, una rebaja de un veinticinco por ciento (25%) sobre el monto del canon de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Aresep) establecido para el año 2020.

Además, sobre el monto restante, la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora deberá decretar la suspensión del cobro del canon de regulación correspondiente al año 2020, siempre y cuando los obligados al pago de dicho canon cancelen entre el 25% y el 50% del monto adeudado al 31 de diciembre del 2020. Aquéllos obligados que cancelen como mínimo el 25% pero no alcancen el 50% se les formalizará un arreglo de pago por la suma pendiente de pago a un plazo de doce meses. Dicha suspensión implica, además, la autorización para establecer el pago diferido de los montos remanentes del canon 2020, correspondientes al 25% final, dentro de los veinticuatro meses siguientes a partir del 1 de enero del 2021.

Los pagos diferidos a que se refiere el párrafo anterior no estará sujeto al pago de intereses ni multas. Tampoco estará sujeta a ese pago la mora sobre tractos del canon del año 2020 pendientes de pago que hayan sido dispuestos por Aresep en fechas distintas a las establecidas en este artículo.

Sin perjuicio de todo lo anterior, en caso de que Aresep ajuste el monto del canon como resultado de subejecuciones, reducción de gastos o la aplicación de otros mecanismos viables que tengan el efecto de disminuirlo aún más, o bien si el Poder Ejecutivo subsidia el pago de este canon del 2020 en atención a la situación de la pandemia relacionada con el COVID 19, el monto a pagar por parte de los concesionarios se reducirá proporcionalmente.

Esta suspensión del canon de regulación y la autorización para el pago diferido deberá igualmente aplicarse para el período 2021, en caso de que se mantengan las condiciones de declaratoria de emergencia sanitaria a raíz del COVID 19. En este caso, regirá un plazo de doce meses para diferir el pago, a partir del primero de enero del 2022.

Transitorio IX

En tanto dure el estado de emergencia decretado a raíz de la pandemia de la COVID 19 y hasta doce meses después, no se aplicará la sanción de caducidad o revocatoria de la concesión o el permiso por parte de la Junta Directiva de Aresep, dispuesta por el artículo 39 de La Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, Ley No. 7593 y sus reformas, en el tanto se acredite razonablemente en el expediente que la mora responde a los efectos de dicha emergencia o las medidas dictadas por el Estado para enfrentarla. Esta medida puede ser aplicada de oficio o por gestión de parte, para uno o varios prestadores.

Rige a partir de su publicación.”

De seguido nos referiremos al proyecto de ley transcrito, no sin antes advertir que nuestro criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad, lo que implica que no emitiremos juicios económicos, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

II.- OBSERVACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY

Las observaciones de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se analiza están referidas a las disposiciones transitorias que se pretenden adicionar a la ley n.° 7593.

En primer término, debemos indicar que, técnicamente, lo que se prende regular no es propio de normas transitorias. La normativa transitoria resulta útil para definir, ante un cambio legislativo, cuáles disposiciones −las antiguas o las nuevas− se van a aplicar a las personas o a las situaciones afectadas por ese cambio; es decir, tienden a solucionar conflictos de leyes y a regular, de manera temporal, determinadas situaciones. La función de las llamadas disposiciones transitorias es la de ajustar o acomodar la normativa nueva a la existente, para lo cual le otorga un tratamiento jurídico distinto, temporal y excepcional a ciertas situaciones. En la base de la norma transitoria se encuentra la necesidad de responder a problemas planteados por la derogación de una norma y la entrada en vigencia de otra.

El uso del derecho transitorio se caracteriza por ser una técnica jurídica que busca dar respuesta a los problemas de aplicación de las normas en el tiempo, problemas que se producen a raíz de la derogatoria de una disposición y la entrada en vigencia de otra, lo que hace necesario adaptar las situaciones prevalecientes a la nueva realidad que crea la ley, es decir, a facilitar el tránsito entre la ley vieja y la nueva.

En la situación que nos ocupa, lo que persiguen las disposiciones transitorias propuestas es suspender temporalmente la eficacia de las normas que rigen lo relativo al canon que deben pagar los prestatarios de servicios públicos para financiar la actividad reguladora de la Aresep, así como las que regulan la sanción de caducidad o revocatoria de la concesión o del permiso en los supuestos contemplados en el artículo 39 de la ley n.° 7593, sustituyéndolas, temporalmente, por otras disposiciones. Ciertamente, los “transitorios” propuestos tienen efectos limitados en el tiempo, pues su eficacia no es indefinida (como ocurre con la mayoría de las leyes); sin embargo, esa vigencia limitada no justifica acudir a la utilización del derecho transitorio, toda vez que, como ya indicamos, ese tipo de normas, por su naturaleza, no está concebida para ser aplicada en estos casos.

Por otra parte, en lo que se refiere al Transitorio VIII propuesto, es necesario señalar que el lapso durante el cual aplicarían los beneficios establecidos en esa norma a favor de los “prestadores del servicio público de transporte remunerado de personas buses ruta regular” (lapso que comprende los años 2020 y 2021) está a punto de expirar, por lo que se debe evaluar si existe interés en aprobar la iniciativa para los próximos años. De ser así, sería necesario hacer los ajustes de fecha respectivos.

También es importante indicar que mediante la ley n.° 9980 de 26 de marzo del 2021, denominada “Adición de un Transitorio VIII a la Ley 7593, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos” se aprobó una norma muy similar a la que se propone en el proyecto bajo análisis. El artículo único de esa ley dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO ÚNICO- Se adiciona un transitorio VIII a la Ley 7593, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Aresep), de 9 de agosto de 1996.

El texto es el siguiente:

Transitorio VIII

Como consecuencia de la emergencia nacional por la pandemia Sars-Cov-2 (COVID-19) declarada por el Decreto Ejecutivo número 42.227, de 16 de marzo de 2020, se les aplicará, a todos los prestadores del servicio público de transporte remunerado de personas buses ruta regular, una rebaja de veinticinco por ciento (25 %) sobre el monto del canon de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Aresep) establecido para el año 2020.

Además, sobre el monto restante, la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora estará obligada a suspender el cobro del canon de regulación correspondiente al año 2020, siempre y cuando los obligados al pago de dicho canon cancelen al menos el veinticinco por ciento (25%) del monto del canon, sin multas ni intereses adeudado al 31 de diciembre de 2020, una vez aplicada la rebaja establecida en el párrafo anterior.

Dicha suspensión implica, además, la autorización para establecer el pago diferido de los montos remanentes del canon 2020, el cual se pagará dentro de los veinticuatro meses siguientes a partir de la suspensión del cobro decretada por la Junta Directiva de Aresep, de conformidad con lo indicado en el presente transitorio.

Los pagos diferidos a que se refiere el párrafo anterior no estarán sujetos al pago de intereses ni multas. Tampoco estará sujeta a ese pago la mora sobre tractos del canon del año 2020 pendientes de pago, que hayan sido dispuestos por Aresep en fechas distintas de las establecidas en este artículo.

Sin perjuicio de lo que decida el legislador sobre la oportunidad y conveniencia de aprobar una disposición similar a la recién transcrita para que esté vigente durante los próximos años, conviene advertir que ante una acción de inconstitucionalidad planteada por la Aresep contra la ley n.° 9980 (acción que se tramita bajo el expediente n.° 21-007680-0007-CO) esta Procuraduría sostuvo, como órgano asesor de la Sala Constitucional, que dicha ley podría tener problemas de constitucionalidad por tres razones: 1) porque se omitió la consulta obligatoria y previa a la ARESEP establecida en el artículo 190 de la Constitución Política y en los numerales 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa; 2) porque la rebaja acordada en el canon de regulación a favor de los prestadores del servicio público de transporte remunerado de personas buses ruta regular infringe la prohibición establecida en el artículo 122 de la Constitución Política; y, 3) porque la norma resulta contraria a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, ante la inexistencia de criterios o estudios técnicos que justifiquen la medida.

Ciertamente, los requisitos relacionados con la necesidad de realizar la consulta obligatoria y previa a la ARESEP y con la de aportar los estudios técnicos que justifiquen las medidas excepcionales a favor de los prestadores del servicio público de transporte remunerado de personas buses ruta regular, pueden ser observados durante el trámite de este proyecto de ley, salvando así los problemas de constitucionalidad advertidos con respecto a la ley n.° 9980; sin embargo, la eventual infracción al artículo 122 constitucional se mantiene en esta nueva propuesta. Sobre este último aspecto, en el informe rendido dentro de la acción de inconstitucionalidad n.° 21-007680-0007-CO citada (acción que no ha sido resuelta aún por la Sala Constitucional), indicamos lo siguiente:

“…este precepto [se refiere al artículo 122 de la Constitución Política] prohíbe de forma expresa a la Asamblea Legislativa “conceder becas, pensiones, jubilaciones o gratificaciones”. Al respecto, la Sala Constitucional consideró en la sentencia n.° 980-91 de las 13:30 horas del 24 de mayo de 1991, que esta norma se refiere “al reconocimiento de obligaciones concretas, individualizadas, no a la creación y regulación de su fuente, que más bien es tarea específica, y muchas veces incluso exclusiva, de la legislación”.

Mientras que en el voto n.° 2003-07981, de las 15:11 horas del 5 de agosto del 2003, ese alto Tribunal lleva a cabo un desarrollo más amplio del aludido precepto en los siguientes términos:

“III.- El ordinal 122 de la Constitución Política es una norma de gran trascendencia y repercusión en la construcción de los frenos, balances y contrapesos inherentes al Estado Constitucional de Derecho. En efecto, se trata de un precepto que refuerza y desarrolla, para el caso específico del Poder Legislativo, el principio constitucional de la separación o distribución de funciones, potestades o competencias entre los órganos constitucionales, para evitar la concentración y eventual abuso del poder público y, al propio tiempo, potenciar la efectividad de los derechos fundamentales de la persona humana. A través del numeral 122 de la Carta Fundamental se delimita la esfera de potestades y competencias del Poder Legislativo, respecto de los Poderes Ejecutivo y Judicial, puesto que, su espíritu y fin consiste en evitar que la Asamblea, por vía de una ley ordinaria, ejerza una función administrativa mediante el dictado de actos administrativos de efectos y alcances concretos, en cuanto dirigidos a un sujeto identificado o a un grupo determinado o determinable de éstos, como puede ser el otorgamiento de becas, pensiones, jubilaciones, gratificaciones o de cualquier otra liberalidad o privilegio de carácter específico. En idéntico sentido, la norma constitucional supracitada, le impide a la Asamblea Legislativa ejercer la función jurisdiccional imponiéndole a una administración pública una obligación o reconociéndole a un particular o grupo de éstos un derecho que no hayan sido previamente declarado por el Poder Judicial a través del dictado de una sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada. Cabe advertir que una actuación legislativa de tal naturaleza vulneraría, también, el principio de reserva de jurisdicción contemplado en el artículo 153 Constitucional. Debe tomarse en consideración que las funciones administrativa y jurisdiccional materializadas a través de la emisión de actos administrativos, la prestación de servicios públicos y el dictado de sentencias, ordinariamente, tienen una vocación concreta y específica y no abstracta y general como la legislativa. El proyecto de ley consultado autoriza el pago de una indemnización única a los operadores de grúa puente y "straddle carrier" a cargo de la Junta de Administración Portuaria y Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, con lo cual la Asamblea Legislativa estaría invadiendo la esfera de funciones de la administración activa o de los Tribunales de la República, a través del otorgamiento gracioso de un beneficio pecuniario, el cual, en todo caso, por su carácter específico, al preverse para un grupo de sujetos determinado o fácilmente determinable, quebranta el principio constitucional de la igualdad, puesto que, que su reconocimiento no obedece a circunstancias objetivas y razonables.” (El subrayado no es del original).

Las consideraciones anteriores, ciertamente, hacen dudar de la validez constitucional de la disposición transitoria impugnada, no solo en cuanto condona una cuarta parte del monto del canon de regulación establecido para el año 2020 a favor de un grupo determinado o fácilmente determinable de particulares, a saber, “los prestadores del servicio público de transporte remunerado de personas buses ruta regular”; sino que como también lo apuntamos ya, le impone a una Administración Pública, en este caso, la ARESEP, la orden de suspender su cobro y condonar también el pago de multas e intereses.” (Informe rendido por la Procuraduría General en fecha 8 de julio del 2021).

Partiendo de lo expuesto, el Transitorio VIII que contempla el proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia presentaría el mismo problema de constitucionalidad (por el fondo) señalado en el informe parcialmente transcrito con anterioridad.

Igualmente, el Transitorio IX propuesto, en tanto ordena a la Junta Directiva de la Aresep no aplicar la sanción de caducidad o revocatoria de la concesión o el permiso a los que se refiere el artículo 39 de la ley n.° 7593, podría incurrir en el problema de constitucionalidad apuntado.

III.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, considera esta Procuraduría que el proyecto de ley que se tramita bajo el expediente n.° 22064 presenta problemas de técnica legislativa y de constitucionalidad que sugerimos, respetuosamente, analizar.

Cordialmente,

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/mmg