Dictamen : 008 - del 12/01/2022

12 de enero del 2022

PGR-C-008-2022

Señor

Erick Calderón Carvajal

Auditor Interno

Municipalidad de Escazú

Estimado señor

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AI-051-2021 del 2 diciembre último, por medio del cual nos planteó una consulta relacionada con la posibilidad de que la Municipalidad de Escazú establezca nuevos requisitos para el acceso a un puesto y que los aplique a las personas que ya habían sido nombradas previamente en esa Municipalidad.

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA

Nos indica en la consulta que, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982), así como en su Plan Anual de Trabajo 2021, relativo a la atención de denuncias, desea recabar nuestro criterio sobre el siguiente aspecto:

“Cuando un funcionario ocupa un Puesto donde la idoneidad de dicho puesto es modificada mediante un estudio técnico y/o solicitud de moción al Concejo Municipal por parte de la Administración ¿El funcionario se encuentra obligado a cumplir con la nueva idoneidad?”.

Señala que comparte el criterio vertido por el Sub-proceso de Asuntos Jurídicos de la Municipalidad de Escazú en el oficio COR-AJ-859-2021 del 23 de noviembre de 2021, el cual indica que no es procedente solicitar a un funcionario municipal nombrado antes de la modificación del Manual Descriptivo de Puestos que cumpla con los nuevos requisitos solicitados. Las conclusiones de dicho oficio fueron las siguientes:

“a.) El numeral 192 de la Constitución Política protege la estabilidad en las relaciones de empleo público, salvo las excepciones allí contenidas en concordancia con el inciso b.) del artículo 155 del Código Municipal.

b.) Las Corporaciones Municipales a partir de la autonomía administrativa contenida en el ordinal 4 del Código Municipal, se encuentran legitimadas a efectuar las modificaciones u actualizaciones que estime pertinente al Manual de Puestos, por así disponerlo el cardinal 129 de ese mismo cuerpo de leyes.

c.) La modificación del Manual de Puestos tiene efectos Ex Nunc, de tal suerte que no es jurídicamente viable solicitar al funcionario municipal nombrado previamente, cumplir con una modificación de este instrumento.

d.) Si la plaza modificada posteriormente quedara vacante por cualquier causal, es jurídicamente viable solicitarle al nuevo ocupante el cumplimiento de los requisitos contenidos en el Manual de Puestos actualizado”.

Debido a que la consulta proviene de una Auditoría, conviene hacer referencia a los requisitos de admisibilidad que deben observar este tipo de diligencias.

II. - SOBRE LOS REQUISITOS PARA LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS AUDITORÍAS INTERNAS

El artículo 4° de la Ley Orgánica de esta Procuraduría permite que los auditores internos realicen consultas a este órgano de manera directa; sin embargo, esa facultad no es irrestricta, pues tanto de esa norma, como de nuestra jurisprudencia administrativa, se derivan una serie de requerimientos para el ejercicio de dicha atribución.

El primero de esos requisitos consiste en que la consulta sea planteada por la persona que ocupe el cargo de mayor jerarquía en las unidades o direcciones de auditoría, lo que excluye las consultas formuladas por cualquier otro funcionario subordinado. En ese sentido, cuando el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica se refiere a los auditores internos, debe entenderse que hace alusión al superior jerárquico de las auditorías internas. (Dictámenes C-013-2009 del 26 de enero de 2009, C-143-2021, C-144-2021 y C-145-2021 todos del 26 de mayo de 2021).

Hemos indicado además que la materia consultable por parte de los auditores internos se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar debe estar referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del órgano o del ente que controla y del cual forma parte. Por ello es necesario que se acredite esa relación o ligamen cuando se nos plantea una gestión de este tipo.

Así las cosas, las consultas realizadas por la auditoría interna deben ser planteadas por el jerarca de la auditoría y estar ligadas, necesariamente, al contenido y objetivos de su plan de trabajo, pues esto nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría, así como la relación existente entre lo consultado y el plan de trabajo que se está aplicando. (Dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-314-2017 del 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 del 20 de febrero de 2019, C-294-2020 del 24 de julio de 2020 y C-146-2021 del 26 de mayo de 2021)

Igualmente, según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, es lógico entender que la facultad de consultar debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos sobre distintas materias. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor podría poner en duda la relación de la consulta formulada con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente. (Dictámenes C-172-2019 del 19 de junio de 2019, C-016-2020 del 17 de enero de 2020 y C-180-2021 del 23 de junio de 2021.

En esa misma línea, hemos sostenido que las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias, deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, exceptuando el de aportar el criterio legal sobre el tema consultado. Reiteramos que dentro de esos requisitos de admisibilidad tenemos que las gestiones consultivas que se dirijan a esta Procuraduría deben plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a casos concretos, ni pueden pretender la revisión de la legalidad de actos administrativos ya adoptados, pues ello implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones sobre asuntos específicos, lo que implicaría asumir competencias que no nos

corresponden. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-194-1994 del 15 de diciembre de 1994, C-021-2006 del 20 de enero de 2006, C-026-2015 del 17 de febrero de 2015, C-205-2019 del 12 de julio de 2019 y C-137-2021 del 20 de mayo de 2021).

También debemos recordar que de conformidad con el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica “…no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”. (Dictámenes C-227-2019 del 12 de agosto de 2019, C-244-2019 del 30 de agosto de 2019, C-051-2021 de 24 febrero de 2021, C-077-2021 de 12 de marzo de 2021 y C-083-2021 de 18 de marzo de 2021).

Junto a lo anterior, resulta importante reiterar lo expuesto en nuestro dictamen C-189-2020 del 25 de mayo del 2020 en el sentido de que “…cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor”, además, agregamos que “No podemos perder de vista que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público”. (El subrayado es nuestro. En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-232-2012 del 2 de octubre del 2012, C-069-2017 del 3 de abril de 2017, C-138-2018 del 14 de junio de 2018 y C-048-2020 del 30 de octubre de 2020).

Es por lo anterior que antes de plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías deben revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa para determinar la pertinencia y trascendencia de formular o no una nueva consulta ante este órgano asesor. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-254-2019 del 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 del 4 de octubre de 2019).

Bajo esa misma línea, resulta necesario precisar, tal y como los hicimos en el dictamen C-042-2015 del 2 de marzo de 2015, que tampoco podría un auditor solicitar la revisión de un dictamen pues “… pedir la revisión de un dictamen de la Procuraduría General es para todos los efectos prácticos, lo mismo que requerir su reconsideración”. (En igual sentido véanse los dictámenes C-048-2018 del 9 de marzo de 2018, C-342-2019 del 21 de noviembre de 2019, C-036-2020 del 6 de febrero de 2020, y C-121-2020 del 3 de abril de 2020).

En esta oportunidad, la consulta que se nos plantea, aunque fue formulada en términos generales, versa sobre un caso concreto referido a supuestos nombramientos irregulares de personas especificas realizados por la Municipalidad de Escazú en el puesto de policía 2, situación que fue denunciada ante la Procuraduría de la Ética Pública y atendida por esta última mediante la resolución n.° AEP-RES-028-2021 del 23 de febrero de 2021, en la que se declaró incompetente para conocer del asunto. A pesar de ello, en un afán de colaboración con el consultante, abordaremos el tema sometido a nuestra consideración de manera general, sin referirnos al caso concreto alguno, para evitar invadir competencias a cargo de la Administración activa o de la propia auditoría.

III.- SOBRE LA EFICACIA A FUTURO DE LOS CAMBIOS OPERADOS EN LOS REQUISITOS PARA EL ACCESO A UN PUESTO PÚBLICO

El artículo 192 de la Constitución Política establece que para ingresar a un régimen de empleo público es necesario que la persona interesada demuestre su idoneidad, lo cual significa que los oferentes deben cumplir las condiciones y los requisitos que demande el puesto que pretendan ocupar. Esa demostración de idoneidad busca que las tareas del puesto sean desempeñadas de manera eficiente, todo en aras de que la Administración brinde un buen servicio. De esta forma, es indispensable que la persona que sea designada en un determinado puesto reúna los requisitos mínimos para el adecuado desempeño de sus funciones, según las especificaciones atinentes al cargo.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha indicado que la idoneidad “… es condición necesaria para el nombramiento de los servidores públicos” por lo que las personas interesadas en adquirir esa condición deben “… tener o reunir las características y condiciones que los faculten para desempeñarse óptimamente en el trabajo, puesto o cargo público, es decir, reunir los méritos que la función demande”. (Sala Constitucional, sentencia n.° 1999-6796 de las 18:42 horas del 1° de setiembre de 1999).

Por su parte, los artículos 125, 128 y 134 del Código Municipal (ley n.° 7794 del 30 de abril de 1998) establecen los lineamientos generales a seguir para seleccionar a las personas que pretendan ocupar un puesto dentro del régimen municipal. El cumplimiento de los requisitos señalados en el ordenamiento jurídico permite demostrar la idoneidad del candidato y, eventualmente, que este obtenga el puesto vacante y la estabilidad laboral. El texto de las normas mencionadas es el siguiente:

“Artículo 125. - Cada municipalidad deberá regirse conforme a los parámetros generales establecidos para la Carrera Administrativa y definidos en este capítulo. Los alcances y las finalidades se fundamentarán en la dignificación del servicio público y el mejor aprovechamiento del recurso humano, para cumplir con las atribuciones y competencias de las municipalidades.” (El subrayado es nuestro).

“Artículo 128. - Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:

a) Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata.

b) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.

c) Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar personal.

d) Prestar juramento ante el alcalde municipal, como lo estatuye el artículo 194 de la Constitución Política de la República.

e) Firmar una declaración jurada garante de que sobre su persona no pesa impedimento legal para vincularse laboralmente con la administración pública municipal.

f) Llenar cualesquiera otros requisitos que disponga los reglamentos y otras disposiciones legales aplicadas.” (El subrayado es nuestro).

“Artículo 134- El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, que se administrarán únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 125 de esta ley. Las características de estas pruebas y los demás requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos de reclutamiento y selección, así como al principio de igualdad y equidad entre los géneros, y corresponderán a reglamentaciones específicas e internas de las municipalidades. Para cumplir la disposición de este artículo, las municipalidades podrán solicitarle colaboración técnica a la Dirección General de Servicio Civil”. (El subrayado es nuestro).

Adicionalmente, el Código Municipal en sus artículos 129 y 130, regula lo concerniente a la obligación que tienen las municipalidades de adecuar y mantener actualizados sus propios Manuales Descriptivos de Puestos. Una de las razones por las cuales esa práctica es indispensable es porque existe mutabilidad en la prestación de los servicios públicos, lo que implica que, a ese instrumento, en el cual se definen las labores, funciones y requerimientos de los diferentes puestos y cargos que conforman la estructura organizativa municipal, se le deben realizar los ajustes, modificaciones o inclusiones que exijan los nuevos requerimientos del ente territorial.

Así las cosas, es importante tener claro que el Concejo Municipal (a quien compete aprobar los cambios en el Manual Descriptivo), puede efectuar esas reformas siempre que se respeten los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas de los funcionarios que ya tienen una relación de servicio regular con la municipalidad. En otras palabras, las modificaciones que se realicen a esa normativa no pueden afectar derechos preexistentes. (En sentido similar puede consultarse la OJ-110-2015 del 24 de setiembre del 2015, la OJ-161-2017 del 15 de diciembre del 2017 y el dictamen C-192-2018 del 9 de agosto de 2018).

Tal y como lo ha señalado la Sala Constitucional, el respeto a los derechos adquiridos y a las situaciones jurídicas consolidadas es una garantía de la irretroactividad de la ley que emana del artículo 34 de la Constitución Política. Para mayor compresión de esos conceptos resulta oportuno transcribir, en lo que interesa, lo señalado por ese Tribunal en la resolución n.° 2765-1997 del 20 de mayo de 1997:

“Los conceptos de "derecho adquirido" y "situación jurídica consolidada" aparecen estrechamente relacionados en la doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales, el primero denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa –material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente– ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable. Por su parte, la "situación jurídica consolidada" representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuando éstos no se hayan extinguido aún. Lo relevante en cuanto a la situación jurídica consolidada, precisamente, no es que esos efectos todavía perduren o no, sino que –por virtud de mandato legal o de una sentencia que así lo haya declarado– haya surgido ya a la vida jurídica una regla, clara y definida, que conecta a un presupuesto fáctico (hecho condicionante) con una consecuencia dada (efecto condicionado). Desde esta óptica, la situación de la persona viene dada por una proposición lógica del tipo «si..., entonces...»; vale decir: si se ha dado el hecho condicionante, entonces la "situación jurídica consolidada" implica que, necesariamente, deberá darse también el efecto condicionado. En ambos casos (derecho adquirido o situación jurídica consolidada), el ordenamiento protege −tornándola intangible– la situación de quien obtuvo el derecho o disfruta de la situación, por razones de equidad y de certeza jurídica. En este caso, la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada”. (El subrayado no es del original).

En conclusión, los cambios que se produzcan en el Manual Descriptivo de Puestos de una municipalidad, relacionados con los requisitos para el acceso a un puesto específico, solo son aplicables a las personas que ingresen al servicio público con posterioridad a las modificaciones realizadas, no así a quienes cuentan ya con un nombramiento en propiedad.

IV. - CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a la conclusión de que los cambios que se produzcan en el Manual Descriptivo de Puestos de una municipalidad, relacionados con los requisitos para el acceso a un puesto específico, solo son aplicables a las personas que ingresen al servicio público con posterioridad a las modificaciones realizadas, no así a quienes cuentan ya con un nombramiento en propiedad.

Atentamente,

Julio César Mesén Montoya Mariela Villavicencio Suárez

Procurador Abogada de Procuraduría

JCMM/mvs/mmg