Opinión Jurídica : 209 - del 13/12/2021

13 de diciembre de 2021

PGR-OJ-209-2021

Señora

Cinthya Díaz Briceño

Jefa de Área, Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta al oficio N° AL-DCLEAGRO-044-2021 de fecha 11 de octubre de 2021.

En oficio N° AL-DCLEAGRO-044-2021 se nos comunica que la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Agropecuarios de la Asamblea Legislativa acordó someter a consulta ante la Procuraduría General de la República el Proyecto de Ley tramitado por expediente legislativo N° 22.503 denominado " Reforma Parcial de la Ley 4179 Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del INFOCOOP del 22 de agosto de 1968 y sus Reformas”.

En razón del objeto de consulta, se considera oportuno abordar: A) Sobre la Admisibilidad de las consultas planteadas por las Comisiones y demás Órganos Legislativos; y B) Aspectos de Técnica Legislativa: el régimen jurídico para el remate de bienes inmuebles, sobre la función del INFOCOOP y contradicciones del Proyecto de Ley N° 22.503.

A. SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS COMISIONES LEGISLATIVAS Y DEMÁS ÓRGANOS LEGISLATIVOS.

Conforme la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República se erige como el Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, con independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en dictámenes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública consultante (art. 1 y 2). La “función consultiva” emitida por este órgano procura ayudar a esclarecer a la Autoridad Administrativa sobre los principios y modalidades de sus competencias, previo a la adopción de la decisión administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).

En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa, el efecto vinculante únicamente surge cuando sea considerada Administración Pública, al ejercer función administrativa, lo cual lo hace a través del Directorio Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no así cuando la Asamblea Legislativa por medio de las comisiones legislativas o los congresistas de forma individual requieran el asesoramiento de este órgano en asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

Luego, nuestra jurisprudencia ha sido conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y facultativa regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto y que por disposición de la Constitución Política obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y OJ-100-2018 del 23 de octubre de 2018). No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en la función legislativa, se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas. En la Opinión Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 respectivamente se indicó:

“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado, particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa ni tampoco para atender consultas formuladas por los diputados de la República. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica - inspirada por un prurito de deferencia y en un afán de colaboración con el Congreso- evacuar las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores diputados en relación con determinados proyectos de Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de sus altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018).

Esta colaboración es excepcional y limitada. La asesoría de la Procuraduría es emitida dentro del marco de atribuciones legales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en forma general, no específica, con el fin de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, facilitando un criterio técnico-jurídico sobre nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto de consulta debe ser de interés general, no siendo procedente cuando atañe sobre un interés particular, de un sector o grupo, mediando la razonabilidad en el motivo de consulta. En la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019 se señaló lo siguiente:

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del 26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007)

Por otra parte, la función consultiva busca además proporcionar elementos jurídicos en la formulación o tramitación de proyectos de ley. El asesoramiento de este órgano en principio observa temas sobre “Técnica Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto. La doctrina que emana del artículo 1 de la Ley N° 6815 ordena que la función consultiva de este órgano sea sobre la interpretación del derecho, un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Cuando se nos solicita criterio sobre un proyecto de ley, la opinión jurídica en lo posible considerará su integración en nuestro ordenamiento jurídico para su aplicación de forma general.

Por último, la consultas de los señores y señoras diputadas resulta admisible en el tanto no desnaturalice la función consultiva de la Procuraduría General de la República. Los criterios de admisibilidad permiten que, ante la consulta de los legisladores, la labor de esta Procuraduría sea ejercida siempre en el marco legal que la ley orgánica instaura:

“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que la misma debe enmarcarse dentro de las atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas. Al respecto indicamos:

Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

Lo expuesto, ha sido desarrollado en la Opinión Jurídica OJ-002-2020 del 07 de enero de 2020, reiterado en las Opiniones Jurídicas OJ-147-2020 del 23 de septiembre de 2020, OJ-155-2020 del 12 de octubre de 2020, OJ-160-2020 del 29 de octubre de 2020, OJ-166-2020 del 3 de noviembre de 2020, OJ-184-2020 del 14 de diciembre de 2020 y OJ-077-2021 del 08 de abril de 2021.

B. ASPECTOS DE TÉCNICA LEGISLATIVA: DEL RÉGIMEN JURÍDICO PARA EL REMATE DE BIENES INMUEBLES, SOBRE LA FUNCIÓN DEL INFOCOOP Y CONTRADICCIONES DEL PROYECTO DE LEY N° 22.503.

Mediante el Proyecto de Ley N° 22.503, el Legislador plantea reformas a la Ley N° 4179 vinculadas estrictamente con el funcionamiento del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo (en adelante INFOCOOP). Así, se adicionaría una norma como inciso i) al artículo 157 de la Ley N° 4179, sin derogar el anterior inciso i), lo que conlleva a correr la enumeración en ese artículo, así como la adición de un capítulo IV a la Ley N° 4179, para incorporar los artículos del 186 al 195.

La iniciativa legislativa propone dos innovaciones: primero, establecería una serie de reglas para el remate de bienes inmuebles adjudicados al INFOCOOP; y segundo, la habilitación de otras figuras jurídicas en la disposición de los bienes inmuebles, reforma que, según la exposición de motivos, podría resolver la acumulación de una gran cantidad de propiedades que el INFOCOOP se ha venido adjudicando por la falta de pago de sus obligados crediticios, bienes que por su mantenimiento y seguridad irroga más costos, afectando la situación financiera institucional.

En lo que respecta al proceso de remante que propone el Proyecto de Ley, este no deviene en novedoso, sino que, respetuosamente resulta innecesario, por ya existir un régimen jurídico de contratación administrativa que regula la materia en un sentido similar al propuesto por la iniciativa de Ley. En nuestro ordenamiento jurídico, actualmente la Ley de Contratación Administrativa, Ley N° 7494 (Art. 49 y 50) habilita a las Administraciones Públicas, como el INFOCOOP a rematar aquellos bienes inmuebles no afectos a fin público, para la satisfacción de sus intereses, pautas que desarrollan los artículos 101 y 102 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, Decreto Nº 33411-H. La normativa vigente permite que el avalúo requerido para el remate sea emitido por el órgano especializado de la Administración respectiva, o en su defecto de la Dirección General de Tributación Directa del Ministerio de Hacienda, es decir, en el tanto la Administración cuente con área técnica especializada en la materia, no se requerirá la intervención del Ministerio de Hacienda.

Luego, el artículo 102 del Decreto N° 33411-H, define que en caso de que el procedimiento de remate sea declarado insubsistente por incumplimiento de pago del primer adjudicatario, la Administración está habilitada para readjudicar el bien al segundo postor, en el tanto persista el interés y se cumpla con los demás requisitos del remante. Todas estas pautas, también las contempla el artículo 64 de la Ley General de Contratación Pública, Ley Nº 9986 del 27 de mayo de 2021, que entrará a regir a finales del 2022. Citamos el artículo 64 de la Ley N° 9986 por su relevancia:

“ARTÍCULO 64- Remate. La Administración puede acudir al procedimiento de remate para vender o arrendar bienes muebles o inmuebles que sean de su propiedad, cuando ello se constituya en el medio más apropiado para satisfacer el interés público.

A efectos de utilizar este procedimiento, la base del remate no podrá ser inferior al monto del avalúo elaborado por el órgano especializado de la Administración respectiva o, en su defecto, del avalúo de la Dirección General de Tributación u otra entidad pública que cuente con el recurso humano capacitado para realizarlo.

La invitación se publicará en el sistema digital unificado y facultativamente en otros medios, e indicará la lista de los bienes por rematar, la descripción de su naturaleza, su ubicación y el precio base, además de la fecha y la hora del remate. Entre la invitación a participar y la fecha del remate debe mediar un plazo no inferior a diez días hábiles. Se permitirá a los interesados examinar los bienes objeto de remate, previo a su realización, debiendo estar disponibles con al menos cinco días hábiles de anticipación a la fecha del remate.

Los potenciales interesados que no posean firma digital podrán formular su oferta en la forma prevista en el artículo 48 de esta ley.

El bien se adjudicará al interesado que ofrezca el precio más alto y se tendrá por perfeccionada la adjudicación una vez que la Administración cuente con el monto por concepto de garantía de cumplimiento. Para ello, previo a la celebración del remate, los oferentes se registrarán en el sistema digital unificado y reportarán una cuenta domiciliada para que la Administración aplique el débito en tiempo real, una vez adjudicado el bien, para garantizar el pago de la garantía de cumplimiento.

Quien resulte adjudicatario cancelará el resto del precio dentro de los tres días hábiles siguientes a la realización del remate; caso contrario, perderá la garantía que será a favor de la Administración. En el pliego de condiciones, la Administración podrá conferir un plazo no superior a dos meses, contado a partir de la realización del remate, para que el adjudicatario obtenga financiamiento para cancelar el valor del bien.

En los supuestos del párrafo anterior, de no cancelarse el resto del precio por parte del adjudicatario el remate se declarará insubsistente y la Administración podrá adjudicar el bien al segundo mejor postor, si este manifiesta su anuencia de cubrir el monto por él ofertado, que en ningún caso podrá ser inferior al monto del avalúo, en cuyo caso se le conferirá un plazo de tres días hábiles para que cancele la totalidad del precio y de igual manera podrá beneficiarse de la posibilidad De financiamiento si así se estableció en el pliego de condiciones; caso contrario, la Administración' deberá convocar a un nuevo remate, acudiendo al procedimiento dispuesto.

En este tipo de procedimiento no cabe recurso alguno.”

La anterior normativa es diáfana en regular el remate de bienes inmuebles, disposiciones que son similares y otras con mayor desarrollo que lo diseñado en los artículos 186 y 192 del Proyecto de Ley. De este modo, se considera que carece de efecto práctico esta sección de la iniciativa, cuando lo cierto es que ya existe un régimen jurídico para el remate en la Ley N° 7494, y con la entra en vigencia de la Ley N° 9986 se modernizaría y simplificaría el procedimiento.

Luego, en este mismo punto, debemos advertir que el artículo 194 del Proyecto Ley presentaría roces de constitucionalidad. El canon 182 de la Constitución Política instituye que toda compra, adquisición, venta y ejecución de contratos en los que median fondos del erario público se haga mediante licitación, entendido como el proceso concursal administrativo que disponga la Ley.

En este aspecto, son la Ley N° 7494 -y a futuro la Ley N° 9986- la norma que regula la contratación administrativa, bajo un sistema ético, participativo, unificado, planificado, competitivo y simple que dan seguridad jurídica y control a la actuación administrativa. Habilitar la venta directa de un bien ante la insubsistente del remate, sin mediar ulterior proceso concursal administrativo, bajo una elección nominal subjetiva, resultaría en un privilegio y arbitrariedad, que quebrantaría los principios constitucionales de Libre Concurrencia, Legalidad y Transparencia de los Procedimientos, Publicidad y de Control de los Procedimientos, entre otros (Voto N° 1998-0998 de la once horas treinta minutos del dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho de la Sala Constitucional).

Tómese nota de que actualmente, la posibilidad de venta directa de bienes inmuebles tiene un carácter excepcional pues requiere una autorización previa de la Contraloría General y procede solamente cuando la administración activa acredite que existen razones suficientes para considerar que es la mejor forma de alcanzar la debida satisfacción del interés general, o de evitar daños o lesiones a los intereses público.(Ver oficio de la Contraloría General DCA-255 de 6 de febrero de 2017)

En cuanto a la habilitación al INFOCOOP, prevista en el proyecto de Ley, para que los terrenos adjudicados sean explotados mediante figuras como el arrendamiento, leasing y el comodato, debemos indicar que, respecto de este punto, el proyecto de Ley desnaturalizaría la función y finalidades de aquella institución.

Al respecto, se debe indicar, en primer lugar, que el leasing y el arrendamiento, son figuras comerciales que buscan generar una renta con utilidad al propietario, por lo cual se comprende que son actividades lucrativas que, en principio, resultan incongruentes con la función de fomento que es esencial al INFOCOOP. Al respecto, tómese nota que desde la promulgación de la Ley N° 5185 (art. 5 y 6) hasta la reforma integral a la Ley N° 4179 (154 a 157) por la Ley N° 5513, el INFOCOOP se erigió para un fin especial: fomentar, promover, financiar, divulgar y apoyar el cooperativismo en todos los niveles. El artículo 155 de la Ley N° 4179 dispone:

“Artículo 155.- El Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, INFOCOOP, tiene como finalidad: fomentar, promover, financiar, divulgar y apoyar el cooperativismo en todos los niveles, propiciando las condiciones requeridas y los elementos indispensables, a una mayor y efectiva participación de la población del país, en el desenvolvimiento de la actividad económico-social que simultáneamente contribuya a: crear mejores condiciones de vida para los habitantes de escasos recursos, realizar una verdadera promoción del hombre costarricense y fortalecer la cultura democrática nacional.”

Las funciones y atribuciones que le fueron otorgadas al INFOCOOP en la Ley de Asociaciones Cooperativas, son para la promoción, organización y desarrollo de toda clase de asociaciones cooperativas, así como el fomento y divulgación del cooperativismo y la asistencia técnica de dicha materia, como expresa el artículo 157 de la Ley N° 4179. El INFOCOOP para lograr sus fines, entre varias opciones, se vale de operaciones crediticias y financieras destinadas a las asociaciones cooperativas, operaciones caracterizadas por sus condiciones favorables.

Luego la utilización del leasing y el arrendamiento como medios para generar ingresos, como actividad comercial, estarían desnaturalizando la actividad del INFOCOOP, por ser incompatibles con los fines de la ley.

Por último, el artículo 192 propuesto resulta también incongruente con los fines del Proyecto de Ley, al habilitar al INFOCOOP el uso del contrato de comodato. El contrato de comodato es un contrato a título gratuito, permite conceder el uso de un bien a otra persona sin recibir pago alguno, y de otro lado, el beneficiado podría cobrar los gastos incurridos en la conservación del bien, de conformidad con los artículos 1334 a 1337 del Código Civil. Resulta extraño que si la exposición de motivos del Proyecto de Ley en forma constante indican que el problema financiero del INFOCOOP es el incumplimiento de pago de sus deudores, con una morosidad del 27% de los créditos colocados (Informe N° DFOE-GOB-IF-00001-2021 del 04 de mayo 2021 de la CGR) y se requiere generar ingresos para dar sostenibilidad financiera a la institución, se incorpore una norma para el préstamo gratuito de propiedades, que en forma alguna podría generar recursos frescos, por lo que, dicha disposición está absolutamente desvinculada a los fines que busca el legislador.

C. CONCLUSIÓN.

Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta formulada respecto del Proyecto de Ley N° 22.503.

Cordialmente,

Jorge Andrés Oviedo Álvarez Robert William Ramírez Solano

Procurador Adjunto Abogado de la Procuraduría

JAOA/RWRS/bma

(Código 8463-2021)