Dictamen : 352 - del 13/12/2021

13 de diciembre del 2021

PGR-C-352-2021

Señora

Gladys Jiménez Arias

Ministra de la Niñez y Adolescencia

Presidente Ejecutiva

Patronato Nacional de la Infancia

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta a su oficio PANI-PE-OF-3167-2021 de 21 de octubre de 2021.

En el oficio PANI-PE-OF-3167-2021, la consultante pide a este Órgano Superior Consultivo reconsiderar el dictamen C-028-2000 de fecha 14 de febrero de 2000, emitido en atención a la consulta formulada por la entonces ministra de Justicia y Gracia, Mónica Nagel Berger, en el cual, entre otras cosas, se consultó sobre las condiciones de la aplicación de la Ley N° 7746 de 23 de febrero de 1998, "Aprobación de la Adhesión al Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores", especialmente en lo que respecta a la competencia del Ministerio de Justicia y Gracia para constituirse y llevar a cabo las responsabilidades asignadas a la Autoridad Central.

Luego, la consultante indica que, de acuerdo con el dictamen C-028-2000, se determinó que lo procedente constitucionalmente era que la condición de Autoridad Central del Convenio de La Haya Sobre Aspectos Civiles de la Restitución Internacional de Menores fuera transferida del Ministerio de Justicia al Patronato Nacional de la Infancia. Así, el criterio jurídico sustentó la promulgación por parte del Poder Ejecutivo del Decreto Ejecutivo No. 29694-RE-J-MP del 21 de junio del 2001, que derogó el Decreto No. 27162-MP que había designado al Ministerio de Justicia y Gracia como Autoridad central del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y en su lugar, atribuyó al Patronato Nacional de la Infancia tal competencia.

De seguido, la señora Ministra advierte que no obstante el dictamen C-28-2000, el ejercicio del rol de autoridad central de dicho instrumento internacional ha resultado inconveniente, dado que no es congruente con su competencia principal asignada por la Constitución y el marco legal que la rige, consistente en la representación de personas menores de edad para la protección de su interés superior en los procesos judiciales de restitución internacional de niños y niñas. Así, la consultante considera que debería ser otra institución quien ostente las atribuciones como Autoridad Central del Convenio, para que el PANI cumpla su competencia esencial como parte o representante de la persona menor de edad dentro del proceso judicial de restitución internacional por lo cual la consultante considera procedente la reconsideración del citado criterio legal, en lo que respecta a la competencia del PANI para fungir como Autoridad central del mencionado convenio internacional

Se adjunta el criterio de la Asesoría Legal institucional, oficio PANI-AJ-OF-953-2021 de 20 de octubre de 2021.

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno hacer las siguientes consideraciones.

A. LA RECONSIDERACIÓN DE OFICIO ES UNA PRERROGATIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL.

El instituto de la reconsideración, en virtud del cual se requiere a la Procuraduría General – Órgano Superior Consultivo de la administración pública – revisar sus dictámenes vinculantes, está previsto en el artículo 6 de su propia Ley Orgánica.

En esencia, el instituto de la reconsideración, regulado como se ha dicho en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, es un recurso interno que la administración pública puede ejercer para pedir la revisión de los dictámenes de acatamiento obligatorio que la Procuraduría General le emita previo requerimiento al efecto.

Igualmente es importante acotar que la reconsideración prevista en el artículo 6 es presupuesto necesario para que el Consejo de Gobierno pueda, excepcionalmente y solo en casos en que esté empeñado el interés público, dispensar a la administración consultante de la obligación de acatar el dictamen vinculante que se le haya emitido. Al respecto, conviene citar lo indicado en la Opinión Jurídica OJ-55-2017 de 8 de mayo de 2017:

En este orden de ideas, baste señalar que el recurso de reconsideración, configurado por el artículo 6 en comentario, es un recurso interno que la administración pública puede ejercer para pedir la revisión de los dictámenes de acatamiento obligatorio que la Procuraduría General le emita.

Igualmente es importante acotar que la reconsideración prevista en el artículo 6 es presupuesto necesario, para que el Consejo de Gobierno pueda, excepcionalmente y solo en casos en que esté empeñado el interés público, dispensar a la administración consultante de la obligación de acatar el dictamen vinculante que se le haya emitido. Dicho de otra forma, si la administración vinculada por el dictamen, no ejerce oportunamente y dentro del plazo de Ley, el recurso de reconsideración previsto en el artículo 6, no es procedente ni siquiera realizar la gestión subsecuente para que el Consejo de Gobierno considere dispensar el acatamiento obligatorio del dictamen.

Es decir que el recurso de reconsideración del artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, solo puede ser interpuesto por quien sea administración pública pues es un recurso interno cuya existencia se justifica por el hecho de que los dictámenes que este Órgano Superior Consultivo emita en relación con aquella, tienen la fuerza del acatamiento obligatorio. En este tema, cabe citar el dictamen C-55-2016 de 11 de marzo de 2016:

“De conformidad con el citado artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la solicitud de reconsideración del dictamen por el órgano consultante constituye un trámite previo que deberá efectuar para dispensarlo de su carácter vinculante. Dice así la norma en comentario:

“ARTÍCULO 6º. —DISPENSA EN EL ACATAMIENTO DE DICTÁMENES:

En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta". Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.

Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior.” (El subrayado no es del original).

De entrada, nótese, que el primer párrafo de la norma transcrita enfatiza que no es cualquier tipo de asunto el que podrá ser dispensado del carácter vinculante de nuestros dictámenes, sino solo aquellos que revistan una naturaleza excepcional por virtud del interés público comprometido, entre los que se cita la seguridad pública o la relaciones exteriores.

Un segundo aspecto a considerar es que la disposición de cita prevé dos instancias sucesivas en este trámite, la primera ante la Procuraduría y la segunda ante el Consejo de Gobierno. De forma que para poder acudir a este último órgano, “como requisito previo”, el órgano consultante tiene que solicitar la reconsideración dentro de los ocho días siguientes a la notificación del dictamen. Es decir, en lo que interesa a efectos de la presente solicitud se deben cumplir con dos requisitos formales para darle curso y elevarlo a la Asamblea de Procuradores: la legitimación del petente y el plazo.

En el mismo sentido que la OJ-55-2017 pueden verse los dictámenes C-141-2019 de 23 de mayo de 2019, C-287-2020 de 27 de julio de 2020 y PGR-C-217-2021 de 3 de agosto de 2021.

Tal y como se ha señalado en la jurisprudencia administrativa reseñada, el recurso de reconsideración, para ser admisible, debe cumplir con dos requisitos formales: a) La legitimación del petente, pues quien pida la reconsideración debe ser la administración consultante vinculada por el dictamen en cuestión, b) El plazo, pues la reconsideración debe ser presentada en el plazo de los 8 días hábiles siguientes a la comunicación del dictamen.

Ergo, es evidente, de un lado, que la gestión planteada, sea el oficio PANI-PE-OF-3167-2021, ha sido formulada en forma palmariamente extemporánea pues el dictamen del cual se pide reconsideración data de 14 de febrero de 2000, lo cual es razón suficiente para tenerla por inadmisible y rechazarla.

Del otro extremo, es notorio que la gestión del oficio PANI-PE-OF-3167-2021 ha sido realizada por una institución que no es la misma que, en su momento, requirió la consulta que derivó en el dictamen C-28-2000, pues ésta lo fue el Ministerio de Justicia. por lo que se debe indicar que, pese al evidente interés que el Patronato Nacional de la Infancia ha tenido en el objeto dictaminado, esa institución no está legitimada para pedir la reconsideración del dictamen en los términos del artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General.

Ahora bien, se debe indicar que el artículo 3.b de la Ley Orgánica de la Procuraduría General prevé que ésta puede reconsiderar de oficio sus dictámenes y pronunciamientos.

De acuerdo con lo explicado en el dictamen C-225-2011 de 12 de setiembre de 2011, la potestad de la Procuraduría de revisar y modificar, de oficio, sus propios criterios, está circunscrita, sin embargo, a aquellas situaciones en que emerjan nuevos argumentos que justifiquen y estimulen un determinado cambio de criterio. Conforme el artículo 136.c de la Ley General de la Administración Pública, y por la misma naturaleza de los actos consultivos de la Procuraduría, el dictamen que reconsidere otros precedentes, debe ser debidamente motivado. Se transcribe, en lo más relevante, el dictamen C-225-2011:

Ahora bien, debe subrayarse que el artículo 3, inciso b, LOPGR establece expresamente que este Órgano Superior Consultivo goza de la potestad de reconsiderar de oficio sus dictámenes y pronunciamientos. Transcribimos la norma de interés.

ARTÍCULO 3º. —ATRIBUCIONES:

Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. La Procuraduría podrá, de oficio, reconsiderar sus dictámenes y pronunciamientos.

Luego, la Procuraduría General ostenta la potestad de revisar y modificar sus propios criterios. Esta posibilidad, no obstante, ha sido circunscrita por nuestra propia jurisprudencia a aquellas situaciones en que emerjan nuevos argumentos que justifiquen y estimulen el cambio de criterio. Al respecto, conviene transcribir lo establecido en el dictamen C-070-1994 de 6 de mayo de 1994:

A la luz de la anterior normativa, la solicitud concreta de ese Instituto para que este Despacho analice nuevamente la cuestión, resulta improcedente por las siguientes razones: En primer lugar se encuentra el hecho de que la petición de reconsideración fue presentada en una fecha muy posterior al plazo establecido en el mencionado artículo 6º, razón por la cual es improcedente acceder al trámite de esta nueva solicitud a efecto de reconsiderar el criterio contenido en el dictamen de esta Procuraduría General NºC-020-93. En segundo término nos encontramos ante la ausencia de nuevos argumentos que tengan la virtud de estimular un cambio de criterio acerca de los alcances del artículo 579 del Código de Trabajo, por lo cual, resulta inadmisible proceder a la reconsideración de oficio contenida en el artículo 3º inciso b). En tercer plano cabe apuntar, que como consecuencia de lo anterior, el Dictamen NºC-020-93 de 8 de febrero de 1993 tiene plenos efectos, y por ende, debe acatarse en los términos del anteriormente transcrito artículo 2º de la Ley Orgánica de esta Procuraduría

Es decir que si concurren nuevos argumentos de mérito, este Órgano Superior Consultivo se encuentra habilitado para modificar motivadamente su criterio, y reconsiderar sus dictámenes y pronunciamientos. (Doctrina del artículo 136, inciso c, LGAP.)

Empero, debe puntualizarse que la potestad de reconsideración de oficio, prevista en el artículo 3.b, es una atribución propia de la Procuraduría General que esta ejerce como parte inherente de su función consultiva la cual tiene por finalidad colaborar con la administración en el acierto y legalidad de sus decisiones; pero que no habilita a las administraciones públicas para instar o requerir, mediante gestión, que la Procuraduría reconsidere oficiosamente sus propios dictámenes.

En todo caso, es importante indicar que la potestad de reconsideración oficiosa prevista en el artículo 3.b de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, no puede ser de ninguna forma mediatizada y desnaturalizada para permitir que las administraciones realicen gestiones de reconsideraciones sin cumplir los requisitos formales – legitimación y plazo – exigibles con tal propósito.

Así las cosas, debe insistirse en que lo procedente es rechazar, por inadmisible, la gestión de reconsideración formulada por el Patronato Nacional de la Infancia.

Por supuesto, es conocido que no obstante la improcedencia de que las administraciones requieran la reconsideración oficiosa de particulares dictámenes de la Procuraduría General, ésta retiene la atribución, otorgada por la Ley, de reconsiderar de oficio; si la documentación presentada contiene nuevos y relevantes argumentos que justifiquen y estimulen un determinado cambio de criterio; sus propios criterios cuando exista mérito al efecto, lo cual, sin embargo, no es el caso de la presente gestión, tal y como se explica de seguido.

La gestión formulada mediante oficio PANI-PE-OF-3167-2021, se ha circunscrito a indicar que asignar el rol de autoridad central del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en cabeza del Patronato Nacional de la Infancia, ha resultado inconveniente, dado que el ejercicio de la función de autoridad central de ese instrumento, no es congruente, en criterio del consultante, con la competencia principal asignada por la Constitución y el marco legal que rige a esa institución, consistente en la representación de personas menores de edad para la protección de su interés superior en los procesos judiciales de restitución internacional de niños y niña.

Luego, debe indicarse que no corresponde a la Procuraduría General ponderar la conveniencia u oportunidad de los actos, sean estos concretos o de alcance general, dictados por la administración activa.

Ergo, no compete a la Procuraduría General determinar si es oportuno o conveniente que el Poder Ejecutivo, a través del Decreto N.° 29694 de 21 de junio de 2001, haya asignado al Patronato Nacional de la Infancia como Autoridad Central para que cumpla con todas las atribuciones y obligaciones impuestas por el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Ley Nº 7746.

De seguido, debe señalarse que, de acuerdo con el dictamen C-28-2000, las atribuciones que se confieren a la Autoridad Central en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, son típicas, propias o consustanciales a la condición de autoridad rectora de la niñez que le asigna el ordenamiento jurídico, tanto a nivel constitucional como legal, al Patronato Nacional de la Infancia y a la obligación que le impone, de proteger al menor.

En este sentido, conviene insistir, tal y como se puntualizó en el dictamen C-28-2000, en que, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia, Ley N.° 7648 de 9 de diciembre de 1996, una de las funciones esenciales de esa institución es velar por el cumplimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Al respecto debe, entonces, advertirse que, conforme el numeral 11 de aquella Convención, a efectos de proteger los derechos de los niños y de las niñas, el Estado debe adoptar las medidas para luchar los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños, para lo cual debe promover la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes. Se transcribe, por su interés, el artículo 11 en comentario:

ARTICULO 11

1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero.

2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes.

Así las cosas, debe reiterarse lo dicho en el dictamen C-28-2000 en el sentido de que las atribuciones que se confieren a la Autoridad Central en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, son típicas, propias o consustanciales a la condición de autoridad rectora de la niñez que le asigna el ordenamiento jurídico, tanto a nivel constitucional como legal, al Patronato Nacional de la Infancia y a la obligación que le impone, de proteger el menor.

Tómese nota de que como lo ha desarrollado la literatura especializada, la Convención Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que data de 25 de octubre de 1980, debe ser interpretada, sin embargo, a la luz de la Convención de Derechos del Niño la cual exige, a partir del artículo 3, que todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. (Ver: 40 years of the Hague Convention on child abduction: legal and societal changes in the rights of a child. Policy Department for Citizens’ Rights and Constitutional Affairs. European Parliament, Nov. 2020)

Esta posición es coincidente con la esbozada por la jurisprudencia de la Sala Constitucional. Se cita el voto de la Sala Constitucional N.° 15461-2008 de las 15:07 del 15 de octubre de 2008 que es reiterado por el voto N.° 12599-2019 de las 9:30 horas del 9 de julio de 2019:

En definitiva, el Convenio bajo estudio establece la posibilidad de disponer la restitución de menores cuando se acredite una retención ilegítima, pero al mismo tiempo impone a las autoridades del país requerido el ejercicio de ciertas potestades que determinan la procedencia o no de esa restitución; es decir, la restitución que permite y regula el Convenio no es absoluta, sino que encuentra limitaciones contundentes en lo que respecta a la seguridad física o psíquica del menor, y, particularmente, en los principios del Estado requerido en materia de derechos humanos.

Finalmente, debe señalarse que el hecho de que el artículo 307 del Código Procesal de Familia, Ley N.° 9747 de 23 de octubre de 2019; que entrará en vigencia a partir de octubre de 2022; le otorgue al Patronato Nacional de la Infancia el deber de actuar, en los procesos de restitución internacional de personas menores de edad, en defensa de los derechos de las personas menores de edad y del interés superior del niño, no es incompatible con la función de esa institución como Autoridad Central del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, pues, nuevamente, como lo ha remarcado la literatura especializada y la jurisprudencia constitucional, en la interpretación y aplicación de ese convenio, la autoridad central debe tener una consideración especial al interés superior del niño pues dicho instrumento internacional no solamente otorga potestades para determinar la procedencia o no de esa restitución; sino que establece limitaciones contundentes en lo que respecta a la seguridad física o psíquica del menor, y, particularmente, en los principios del Estado requerido en materia de derechos humanos.

B. CONCLUSIÓN.

Con fundamento, en lo expuesto, se concluye que la gestión de reconsideración formulada a través del oficio PANI-PE-OF-3167-2021 de 21 de octubre de 2021.

Cordialmente,

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador

JAOA/bma