Accesibilidad
Dictamen : 317 - del 23/11/2021
23 de noviembre de 2021
PGR-C-317-2021
Señor
Versalio Mora Calvo
Gerente
Comisión para el Ordenamiento y Manejo
De la Cuenca Alta del Río Reventazón
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la
República, doy respuesta a su oficio no. COMCURE-172-2021 de 16 de noviembre de
2021, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre la siguiente
interrogante:
“¿Que
sucede en el caso de un(a) funcionario(a) que, siendo servidor(a) de carrera
administrativa en propiedad dentro de una institución, en la que cuenta con un
puesto profesional y ha suscrito un contrato de Dedicación Exclusiva (DE) con
el Estado, que luego es designado(a) para ocupar otro puesto de categoría como
las descritas en los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, pasando a ostentar un puesto de
confianza en otra instancia estatal, si su contrato de DE
no se rescinde, está vigente a la fecha y en su nueva designación, se le
reconoce el 30% por concepto de Prohibición, con fundamento en dicha Ley y la
No. 9635 Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, aun cuando la profesión que
ostenta, no se encuentra descrita como afecta por el régimen de Prohibición o
así se haya establecido mediante norma legal alguna?”
En múltiples
ocasiones, esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas por los
artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de
setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.
En virtud de ese
análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las
consultas: a) Que el objeto de la consulta sea planteado de forma clara y
precisa y verse sobre temas jurídicos en genérico. Dentro de ese objeto no es
posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que
deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos
o decisiones concretas ya adoptadas, la revisión de informes o criterios legales,
asuntos judiciales en trámite, cuestionamientos sobre materias cuyo
conocimiento sea competencia de otro órgano ni asuntos de interés particular o
personal del funcionario que plantea la consulta. b) Que se acompañe el
criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas
cuestionados y c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo
de la institución. (Al respecto ver pronunciamientos nos. C-158-2008 de 12 de
mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de
2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019,
C-080-2020 de 4 de marzo de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021).
En cuanto al primer requisito apuntado,
hemos indicado que la consulta que se dirige a la Procuraduría debe plantearse
en términos generales y abstractos, sin referirse a un caso concreto, a la
situación particular de una persona determinada ni a una solicitud pendiente de
resolver. Considerando que nuestros dictámenes son vinculantes, rendir un
criterio sobre ese tipo de consultas implicaría trasladar a la Procuraduría la
función propia de la Administración activa de tomar decisiones concretas sobre
asuntos específicos y situaciones concretas, y, por tanto, estaríamos
desconociendo nuestra función meramente consultiva e invadiendo competencias
que no nos corresponden. (Al respecto, véanse los pronunciamientos nos.
C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002,
C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015,
C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017,
OJ-155-2018 de 23 de noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019,
entre muchos otros).
Al
respecto, hemos dispuesto que:
“Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el
asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y
pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la
Administración Pública, se circunscribe
al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas
jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son
consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una
decisión por parte de la administración activa.
El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada
situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos
generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión
administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo
verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte,
estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una
decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de
nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento
de las responsabilidades propias del agente público.”
(C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, reiterado en OJ-005-1998 de 27
de enero de 1998, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero
de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de
2016 y C-085-2016 de 25 de abril de 2016, entre muchos otros).
En esta ocasión, aunque se trata de
formular la consulta en términos abstractos, de ella se desprende que se trata
de la situación particular de un funcionario específico, lo cual se reafirma en
los oficios a la consulta, en los cuales se indica que la duda que se pretende
solventar está referida al caso particular del gerente de la Comisión. Es
decir, la consulta está relacionada con una situación concreta que no puede ser
abordada por la Procuraduría.
Por tanto, si damos respuesta a su
gestión, estaríamos conociendo ese caso particular y resolviendo el asunto
concreto planteado. Si para resolver ese asunto, o cualquier otro, la
administración activa tiene dudas acerca de las normas o institutos jurídicos
que resulten aplicables, puede requerir nuestro criterio sobre esas dudas
jurídicas generales y abstractas, sin consultar el caso concreto al cual
responde.
Además
de lo anterior, si bien es cierto, conforme con el tercer requisito de
admisibilidad expuesto, la consulta debe ser formulada por el jerarca
institucional, éste último actúa en representación de la institución
correspondiente. Por tanto, la consulta planteada debe responder al interés de
la Administración Pública y no a los intereses personales del jerarca que la
presenta.
De
tal forma, ningún jerarca puede utilizar la vía consultiva para requerir
nuestro criterio sobre asuntos que, aunque relacionados con la institución que
representa, responden a su interés personal, y no propiamente a los intereses
de la administración pública, pues ello implicaría avalar que se presente una
consulta en su condición personal, y no en su carácter de representante de la
Administración.
Como
bien lo dispone nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría es el órgano superior
consultivo de la Administración Pública, y, en tal carácter, y, conforme con el
principio de legalidad, no se encuentra facultada para atender consultas de
particulares.
Por las razones
expuestas, en otras ocasiones hemos dispuesto que la relación directa y particular del tema objeto de la consulta con el
funcionario que la plantea, nos impide rendir nuestro criterio, en virtud de que el ejercicio de la función
consultiva debe perseguir la satisfacción de los intereses públicos e
institucionales, y no los propios del funcionario consultante. (Véanse los
dictámenes nos. C-404-2014 de 18 de noviembre de 2014, C-447-2006 de 9 de
noviembre de 2006, C-099-2017 de 18 de mayo de 2017, C-159-2017 de 5 de julio
de 2017, C-128-2019 de 10 de mayo de 2019, C-364-2019 de 11 de diciembre de
2019 y C-168-2021 de 16 de junio de 2021).
Para futuras gestiones, tómese en cuenta que el criterio legal que
exige el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad de
las consultas, debe responder puntual y
directamente la pregunta que se nos plantea. De lo contrario, no es posible
conocer la posición institucional sobre el tema consultado.
En virtud de lo expuesto, la consulta
resulta inadmisible, y, en consecuencia, nos encontramos imposibilitados para
rendir nuestro criterio.
De Usted, atentamente,
Elizabeth León Rodríguez
Procuradora
ELR/gas
PGR-C-317-2021.
REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS. CASO CONCRETO. INTERÉS
PERSONAL DEL CONSULTANTE.
El Gerente de la Comisión para el
Ordenamiento y Manejo De la Cuenca Alta del Río Reventazón requirió nuestro
criterio sobre lo siguiente:
“¿Que sucede en el caso de un(a) funcionario(a) que, siendo servidor(a)
de carrera administrativa en propiedad dentro de una institución, en la que
cuenta con un puesto profesional y ha suscrito un contrato de Dedicación
Exclusiva (DE) con el Estado, que luego es designado(a) para ocupar otro puesto
de categoría como las descritas en los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la
Corrupción y Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, pasando a ostentar
un puesto de confianza en otra instancia estatal, si su contrato de DE no se
rescinde, está vigente a la fecha y en su nueva designación, se le reconoce el
30% por concepto de Prohibición, con fundamento en dicha Ley y la No. 9635
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, aun cuando la profesión que ostenta,
no se encuentra descrita como afecta por el régimen de Prohibición o así se
haya establecido mediante norma legal alguna?”
La Procuraduría, en dictamen no.
PGR-C-317-2021 de 23 de noviembre de 2021
declaró inadmisible la consulta porque:
En esta ocasión,
aunque se trata de formular la consulta en términos abstractos, de ella se
desprende que se trata de la situación particular de un funcionario específico,
lo cual se reafirma en los oficios a la consulta, en los cuales se indica que
la duda que se pretende solventar está referida al caso particular del gerente
de la Comisión. Es decir, la consulta está relacionada con una situación
concreta que no puede ser abordada por la Procuraduría.
Por tanto, si damos
respuesta a su gestión, estaríamos conociendo ese caso particular y resolviendo
el asunto concreto planteado. Si para resolver ese asunto, o cualquier otro, la
administración activa tiene dudas acerca de las normas o institutos jurídicos que
resulten aplicables, puede requerir nuestro criterio sobre esas dudas jurídicas
generales y abstractas, sin consultar el caso concreto al cual responde.
Ningún jerarca puede utilizar la vía consultiva
para requerir nuestro criterio sobre asuntos que, aunque relacionados con la
institución que representa, responden a su interés personal, y no propiamente a
los intereses de la administración pública, pues ello implicaría avalar que se
presente una consulta en su condición personal, y no en su carácter de
representante de la Administración.