Dictamen : 253 - del 06/09/2021

06 de setiembre 2021

PGR-C-253-2021

Señor

Rafael Gutiérrez Rojas

Director Ejecutivo

Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC)

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República nos referimos a su oficio SINAC-DE-1559-2020 del 23 de diciembre de 2020, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:

“

· ¿Se encuentra vigente la declaratoria de la zona inalienable de 2000 metros a ambos lados de la Carretera Interamericana Sur de manera total o parcial?

· En este caso, ¿cuál declaratoria se sobrepone a la otra? ¿La de Área Silvestre Protegida o la del Territorio Indígena?

· En caso de sobreponerse la Reserva Indígena, ¿hay una reducción táctica (sic) del Área Silvestre? ¿Es aplicable o queda sin aplicación el artículo N°38 de la Ley Orgánica de Ambiente para este caso?

· ¿Cuáles son las competencias y facultades del SINAC en estos territorios con traslape? “

A efectos de cumplir con lo requerido por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el SINAC aportó el criterio legal de la Asesoría Legal del Área de Conservación Central, oficio AL-029 del 8 de noviembre de 2019.

I. ACLARACIÓN PREVIA

De previo a referirnos sobre los temas consultados por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (en adelante SINAC), debemos advertir que, si bien en el criterio legal (AL-029) y en los diferentes informes técnicos adjuntos a esta consulta, se desarrollan una diversidad de temas concretos y se recomienda elevar varias consultas puntuales a la Procuraduría General de la República, lo cierto es que, muchos de estos temas y cuestionamientos no fueron incluidos dentro del objeto de la consulta, según el oficio SINAC-DE-1559-2020.

Al respecto, debemos recordar que dado el carácter vinculante que el artículo 2° de nuestra Ley Orgánica otorga a los dictámenes, la facultad de consultar corresponde exclusivamente a jerarca institucional, ya que éste se encuentra en una mejor posición de valorar la posibilidad y necesidad de solicitar un criterio jurídico a este órgano asesor.

Conforme lo anterior, ha sido criterio de este órgano asesor que, el legitimado para delimitar la consulta e indicarnos sobre qué debemos pronunciarnos (precisar el objeto de la consulta) es el jerarca de la institución (C-461-2020 del 20 de noviembre de 2020).

Consecuentemente, nos limitaremos a evacuar los temas jurídicos generales que involucra la consulta y que fueron delimitados en el oficio SINAC-DE-1559-2020.

Partiendo de ello, nos referiremos de manera previa a la constitución y desafectación de las áreas silvestres protegidas y a las reservas indígenas, para atender a continuación las interrogantes específicas que se plantean.

II. CONSTITUCIÓN Y DESAFECTACIÓN DE ÁREAS SILVESTRES PROTEGIDAS

Debemos iniciar señalando que, la creación de las áreas silvestres protegidas (parques nacionales, reservas biológicas y forestales, humedales o cualquier otra categoría de manejo conforme lo dispone el artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente, Ley No. 7554) nace a partir de los deberes estatales de protección.

Así las cosas, las áreas silvestres protegidas son espacios naturales constituidos por el Estado a fin de asegurar la preservación de especies, sus ecosistemas y de sitios de indudable importancia estratégica a nivel ambiental, entre otras razones (artículo 35 de la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 de 4 de octubre de 1995).

Tal y como enunciamos, su constitución obedece al deber de protección que tiene el Estado de garantizar un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Lo anterior, se desprende del numeral 50 de la Constitución Política, el cual señala:

“ARTÍCULO 50.- (…) Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado.

El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho.

(…)”

Este artículo, se originó en el año 1994 mediante una reforma parcial realizada a la Constitución Política, la cual responde a la necesidad de que exista un equilibrio en la conservación de los recursos naturales y su consecuente explotación, de un modo racional, en el cual, el Estado juega un papel importante, teniendo como obligación inminente la preservación de las riquezas del patrimonio natural de la Nación, del que cada habitante de la República tiene el derecho de disfrutar, a la vez que defender y preservar (opinión jurídica OJ-047-2011 del 16 de agosto de 2011).

Dicha obligación estatal de conservar, proteger y administrar los recursos forestales, también se deriva de los numerales 69 y 89 de la Constitución Política, a través de los cuales se ratifica la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia. Señalan estos artículos:

“ARTÍCULO 69.- Los contratos de aparcería rural serán regulados con el fin de asegurar la explotación racional de la tierra y la distribución equitativa de sus productos entre propietarios y aparceros.”

“ARTÍCULO 89.- Entre los fines culturales de la República están: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico de la Nación, y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico”

Sobre el deber que tiene el Estado en la tutela del ambiente, la Sala Constitucional se ha referido en múltiples ocasiones, de las cuales, podemos citar la siguiente:

“(…) IV.-El deber del Estado en la tutela del ambiente. A partir de la reforma del artículo cincuenta constitucional, en la cual se consagró expresamente el derecho ambiental como un derecho fundamental, se estableció también -en forma terminante- la obligación del Estado de garantizar, defender y tutelar este derecho, con lo cual, el Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. Es a tenor de esta disposición, en relación con los artículos veinte, sesenta y nueve y ochenta y nueve de la Constitución Política, que se derivó la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia, según lo dispone la propia norma constitucional en comentario, función que desarrolla la legislación ambiental. Es así como el mandato constitucional establece el deber para el Estado de garantizar, defender y preservar ese derecho. En este orden de ideas, debe considerarse que la normativa establece al Ministerio del Ambiente y Energía como el órgano rector del sector de los recursos naturales, energía y minas, según lo dispuesto en el artículo dos de la Ley Orgánica de este ministerio, número siete mil cientos cincuenta y dos, de cuatro de junio de mil novecientos noventa. Esta función de rectoría en la materia ambiental, a criterio de la Sala, comprende no solo el establecimiento de regulaciones adecuadas para el aprovechamiento del recurso forestal y los recursos naturales, según lo dispone también el artículo cincuenta seis de la Ley Orgánica del Ambiente, sino que le confiere la importante función de ejercer la rectoría en la materia ambiental, consistente en mantener un papel preponderante en esta materia. En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado según lo dispuesto en el artículo cincuenta de la Constitución (…)”. (Resolución 2098-2011 de las 14:53 del 23 de febrero de 2011) (en este mismo sentido pueden consultarse los votos 17552-07 de las 12:22 horas del 30 de noviembre de 2007 y 452-2011 de las 15:06 horas del 18 de enero de 2011)

Asimismo, en materia de protección del medio ambiente, el país se ha adherido a diversos instrumentos internacionales, de los cuales podemos citar, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), Ley No. 7907 del 3 de setiembre de 1999, cuyo artículo 11 contempla el derecho de las personas a vivir en un medio ambiente sano, y, el deber del Estado de promover su protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente. Señala este numeral:

“Artículo 11.- Derecho a un medio ambiente sano

1.- Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos.

2.- Los Estados Partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente.”

Por otro lado, el Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales, Tratado Internacional No. 4229-A del 11 de diciembre de 1968, establece:

“Artículo 12. 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: … b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente”.

Además, se suscribió el Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas Silvestres prioritarias en América Central, ratificado por la Ley N° 7433 del 14 de setiembre de 1994, cuyo objetivo es “conservar al máximo posible la diversidad biológica, terrestre y costero-marina, de la región centroamericana, para el beneficio de las presentes y futuras generaciones.”

Los artículos 10 y 11 de este Convenio contienen la obligación que asume cada Estado miembro de tomar todas las medidas posibles para asegurar la conservación de la biodiversidad y su uso sostenible, además del compromiso de tomar las acciones pertinentes para incorporar a las respectivas políticas y planes de desarrollo, los lineamientos para la conservación de los recursos biológicos. Mientras que, su artículo 17 exige lo siguiente:

“Artículo 17.- Se deberá identificar, seleccionar, crear, administrar y fortalecer, a la mayor brevedad posible, dentro de los respectivos países, a través de las instituciones encargadas, los parques nacionales, monumentos naturales y culturales, refugios de vida silvestre, u otras áreas protegidas, como instrumentos para garantizar la conservación de muestras representativas de los principales ecosistemas del istmo, y prioritariamente aquellas que contengan bosques productores de agua”.

Dicha garantía para la protección del medio ambiente a nivel constitucional e internacional, se ha complementado con la promulgación de diversas leyes. Tal es el caso de la Ley Orgánica del Ambiente, Ley No. 7554 del 4 de octubre de 1995, cuyo objeto es dotar, a los costarricenses y al Estado, de los instrumentos necesarios para conseguir un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 1), además, reitera el deber que tiene el Estado de conservar, proteger y administrar los recursos forestales.

Señalan los artículos 2 y 48 de la ley en comentario:

“Artículo 2.- Principios Los principios que inspiran esta ley son los siguientes:

a) El ambiente es patrimonio común de todos los habitantes de la Nación, con las excepciones que establezcan la Constitución Política, los convenios internacionales y las leyes. El Estado y los particulares deben participar en su conservación y utilización sostenibles, que son de utilidad pública e interés social.

b) Todos tienen derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente sostenible para desarrollarse, así como el deber de conservarlo, según el artículo 50 de nuestra Constitución Política.

c) El Estado velará por la utilización racional de los elementos ambientales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida de los habitantes del territorio nacional. Asimismo, está obligado a propiciar un desarrollo económico y ambientalmente sostenible, entendido como el desarrollo que satisface las necesidades humanas básicas, sin comprometer las opciones de las generaciones futuras.

(…)” (El subrayado no pertenece al original)

“Artículo 48.- Deber del Estado. Es obligación del Estado conservar, proteger y administrar el recurso forestal. Para esos efectos, la ley que se emita deberá regular lo relativo a la producción, el aprovechamiento, la industrialización y el fomento de estos recursos, garantizando su uso sostenible, así como la generación de empleo y el mejoramiento del nivel de vida de los grupos sociales directamente relacionados con las actividades silviculturales.”

Con fundamento en la normativa citada, podemos afirmar que el Estado es el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales, a partir del mandato constitucional, de los compromisos que el país ha asumido en diversos convenios internacionales y a través de legislación nacional sobre materia ambiental. En este sentido, tal y como lo expuso la Sala Constitucional en el voto previamente citado, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado.

La anterior competencia en materia forestal, vida silvestre y áreas silvestre protegidas es ejercida a través del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del Ministerio de Ambiente y Energía, quien funge como el órgano rector en cuanto a la administración de todos los bosques, terrenos forestales y áreas silvestres propiedad del Estado (artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio del Ambiente y Energía, No. 7152 del 5 de junio de 1990; artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 de 4 de octubre de 1995; artículo 13 de la Ley Forestal, No. 7575 de 13 de febrero de 1996; y, artículo 22 de la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998).

Ahora bien, teniendo claro lo anterior, debemos apuntar que el patrimonio natural del Estado está constituido por las áreas silvestres protegidas, en sus diferentes categorías de manejo, otorgándoseles un régimen privilegiado de dominio y asignándoles las características de inalienables e imprescriptibles. En efecto, esta Procuraduría, en numerosos dictámenes y pronunciamientos ha compartido la jurisprudencia constitucional que incluye las áreas silvestres protegidas como un componente del Patrimonio Natural del Estado:

“Lo integran dos importantes componentes: a) Las Áreas Silvestres Protegidas, cualquiera sea su categoría de manejo, declaradas por Ley o Decreto Ejecutivo: reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre, humedales y monumentos naturales (Ley Forestal 7575, arts. 1°, pfo. 2°, 3° inciso i; Ley Orgánica del Ambiente 7554, artículo 32; Ley de Biodiversidad N° 7788, arts. 22 y sigts. y 58; Ley del Servicio de Parques Nacionales N° 6084, artículo 3° incs. d y f, en relación con la Ley Orgánica del MINAE N° 7152 y su Reglamento; Ley de Conservación de la Vida Silvestre N° 7317, artículo 82, inciso a).^[2] b) Los demás bosques y terrenos forestales o de aptitud forestal del Estado e instituciones públicas (artículo 13 de la Ley Forestal), que tienen una afectación legal inmediata^[3]…” (sentencias números 16975-2008, 17650-2008, 17659-2008, 16938-2011 y 12973-2013, entre otras. El subrayado es del voto No. 16938-2011).

En ese sentido, los artículos 13 y 14 de la Ley Forestal señalan:

“ARTICULO 13.- Constitución y administración. El patrimonio natural del Estado estará constituido por los bosques y terrenos forestales de las reservas nacionales, de las áreas declaradas inalienables, de las fincas inscritas a su nombre y de las pertenecientes a municipalidades, instituciones autónomas y demás organismos de la Administración Pública, excepto inmuebles que garanticen operaciones crediticias con el Sistema Bancario Nacional e ingresen a formar parte de su patrimonio.

(…)”

“ARTICULO 14.- Condición inembargable e inalienable del patrimonio Natural.

Los terrenos forestales y bosques que constituyen el patrimonio natural del Estado, detallados en el artículo anterior, serán inembargables e inalienables; su posesión por los particulares no causará derecho alguno a su favor y la acción reivindicatoria del Estado por estos terrenos es imprescriptible. En consecuencia, no pueden inscribirse en el Registro Público mediante información posesoria y tanto la invasión como la ocupación de ellos será sancionada conforme a lo dispuesto en esta ley.”

Conforme lo anterior, las áreas silvestres protegidas forman parte del patrimonio natural del Estado y en esa condición resultan inembargables, inalienables e imprescriptibles. Estos atributos hacen que estos terrenos se encuentren fuera del comercio de los hombres y que los particulares no puedan apropiarse de ellos través de la prescripción positiva o usucapión, además, la inalienabilidad e imprescriptibilidad han sido reconocidas por el legislador para hacer efectiva su protección, a efectos de que puedan cumplir el fin para el que fueron creadas; lo que obliga a evitar actos ilegítimos que puedan provenir de sujetos de derecho privado y aún de la propia Administración Pública.

Al respecto, la Sala Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

“(…) Nuestra legislación crea un sistema en que la afectación se torna en el elemento primordial para la inclusión de un bien al dominio público, por lo tanto será de dominio público todo bien destinado por ley, o por un acto administrativo cuanto ésta lo autorice.

Cuando un bien es integrado al régimen de dominio público, adquiere una serie de características esenciales como la inalienabilidad, la imprescriptibilidad y la inembargabilidad. De estas condiciones es que estos bienes no son expropiables, por cuanto ésta implicaría la enajenación y son inalienables. Asimismo, la usucapión tampoco es un medio para adquirirlos, las cosas inalienables por estar fuera del comercio de los hombres, no son sujetos de posesión por particulares, y por tanto, son imprescriptibles en tanto conserven tal carácter o el destino de utilidad pública a que están afectadas. "El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son los llamados bienes dominicales, bienes denominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación. En consecuencia estos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio. Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad.” (Sala Constitucional, sentencia No. 2306-91 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 6 de noviembre de 1991) (…)” (Resolución 02988 – 1999 de las 11:57 horas del 23 de abril de 1999)

Finalmente, resulta importante señalar que la Ley Orgánica del Ambiente, Ley N° 7554 del 4 de octubre de 1995, contiene los requisitos para crear nuevas áreas silvestres protegidas (cualquiera sea la categoría de manejo) y también, para la reducción las áreas ya existentes. En ese sentido, los artículos 36, 37 y 38 de esta ley señalan lo siguiente:

“Artículo 36.- Requisitos para crear nuevas áreas. Para crear áreas silvestres protegidas propiedad del Estado, cualquiera sea la categoría de manejo que él establezca, deberá cumplirse previamente con lo siguiente:

a) Estudios preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica y socioeconómicos, que la justifiquen.

b) Definición de objetivos y ubicación del área.

c) Estudio de factibilidad técnica y tenencia de la tierra.

d) Financiamiento mínimo para adquirir el área, protegerla y manejarla.

e) Confección de planos.

f) Emisión de la ley o el decreto respectivo.

Artículo 37.- Facultades del Poder Ejecutivo. Al establecer áreas silvestres protegidas, cualquiera sea su categoría de manejo, el Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, queda facultado para incluir, dentro de sus límites, las fincas o partes de fincas particulares necesarias para cumplir con los objetivos señalados en esta ley y para instrumentarlos de acuerdo con el respectivo plan de manejo o crear las servidumbres legales para la protección ecológica y el cumplimiento de la presente ley.

Cuando se trate de parques nacionales, reservas biológicas o refugios nacionales de vida silvestre estatales, los terrenos serán adquiridos por compra, expropiación o ambos procedimientos, previa indemnización. En los casos de reservas forestales, zonas protectoras, refugios de vida silvestre mixtos y humedales, los predios o sus partes también podrán comprarse o expropiarse, salvo que, por requerimiento del propietario, se sometan voluntariamente al régimen forestal. Esa sujeción será inscrita en el Registro Público de la Propiedad, como una afectación al inmueble, que se mantendrá durante el tiempo establecido en el plan de manejo.

Las fincas particulares afectadas según lo dispuesto por este artículo, por encontrarse en parques nacionales, reservas biológicas, refugios de vida silvestre, reservas forestales y zonas protectoras, quedarán comprendidas dentro de las áreas protegidas estatales solo a partir del momento en que se hayan pagado o expropiado legalmente, salvo cuando en forma voluntaria se sometan al Régimen Forestal. Tratándose de reservas forestales, zonas protectoras y refugios de vida silvestre y en caso de que el pago o la expropiación no se haya efectuado y mientras se efectúa, las áreas quedarán sometidas a un plan de ordenamiento ambiental que incluye la evaluación de impacto ambiental y posteriormente, al plan de manejo, recuperación y reposición de los recursos.

Se faculta al Poder Ejecutivo para que, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, realice las expropiaciones, contempladas en este artículo, de conformidad con lo establecido en la Ley de expropiaciones No. 7495, del 3 de mayo de 1995.

Artículo 38.- Reducción de las áreas silvestres protegidas. La superficie de las áreas silvestres protegidas, patrimonio natural del Estado, cualquiera sea su categoría de manejo, sólo podrá reducirse por Ley de la República, después de realizar los estudios técnicos que justifiquen esta medida.”

En este punto, cabe hacer la observación que, para el caso específico de los parques nacionales y las reservas biológicas, el artículo 2 de la Ley N° 6794 de 25 de agosto de 1982, ratifica con rango de ley los decretos ejecutivos creadores de parques nacionales y reservas biológicas. Dispone este numeral:

“Artículo 2º.- Los parques nacionales y las reservas biológicas, creados por decreto ejecutivo, quedarán establecidos como tales para todo efecto legal, a partir de la vigencia del respectivo decreto. Para todos ellos regirán integralmente las normas legales y establecidas para los parques nacionales. En ningún caso el Poder Ejecutivo podrá excluir, de un parque nacional o una reserva biológica, terreno alguno comprendido dentro de los límites señalados en el decreto ejecutivo que lo establezca.”

Tal y como se desprende de esta normativa, la constitución o creación de áreas silvestres protegidas (cualquier categoría de manejo) deberá realizarse a través de una ley o decreto ejecutivo, para lo cual, deberá contarse con estudios preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica y socioeconómicos, que la justifiquen, además, un estudio de factibilidad técnica y tenencia de la tierra, definición de objetivos, ubicación del área, financiamiento y planos.

Por otro parte, la reducción de áreas silvestres protegidas se realizará a través de una ley de la República (principio de reserva de ley), una vez que se realicen los estudios técnicos que justifiquen esta medida.

Para ampliar sobre este tema, es importante traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional, respecto a que, para reducir un área silvestre protegida no sólo debe hacerse por ley, sino que, además, deben existir los estudios técnicos que así lo ameriten:

“... queda claro que una vez declarada una determinada área como zona protectora por un acto del Estado, no puede éste, simplemente, desafectarlo en todo o en parte, para proteger otros intereses -públicos o privados- en menoscabo del disfrute de un ambiente sano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 constitucional. Ahora bien, el hecho de que una norma, del rango que sea, haya declarado como zona protectora una determinada área, no implica la constitución de una zona pétrea, en el sentido de que, de manera alguna, su cabida pueda ser reducida por una normativa posterior. Sin embargo, se debe tener presente que la declaratoria y delimitación de una zona protectora, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 50 constitucional, implica una defensa del derecho fundamental al ambiente y, por ello, la reducción de cabida no debe implicar un detrimento de ese derecho, situación que debe establecerse en cada caso concreto. No resulta necesariamente inconstitucional el hecho de que por medio de una ley posterior se reduzca la cabida de una zona protectora, una reserva forestal, un Parque Nacional o cualesquiera otros sitios de interés ambiental, siempre y cuando ello esté justificado en el tanto no implique vulneración al derecho al ambiente. …

IV.- La Asamblea Legislativa ha dictado un conjunto de disposiciones tendentes a conservación del ambiente. En particular merece resaltarse el establecimiento de una serie de figuras reconocidas actualmente bajo la denominación común de "áreas silvestres protegidas"; sobre este punto debe hacerse referencia al artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 del 4 de octubre de 1995: (…)El mismo cuerpo normativo citado indica competencias y procedimientos tendentes a la creación y reducción de la superficie de las áreas silvestres protegidas: (…)

Ambas normas establecen el cumplimiento de requisitos obligatorios tanto para la creación como para la reducción de las áreas silvestres protegidas, dentro de las cuales se comprenden las denominadas "zonas protectoras". Se trata de la existencia de "estudios preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica y socioeconómicos, que la justifiquen", en el caso del establecimiento, y de "estudios técnicos que justifiquen", en el caso que la medida pretendida sea una reducción de la superficie bajo el referido régimen. Ambas disposiciones son vinculantes, inclusive para la Asamblea Legislativa, cotitular, junto con el Poder Ejecutivo, de la competencia para crear áreas silvestres protegidas, y detentadora exclusiva de la potestad de reducir su superficie. De conformidad con las disposiciones transcritas, y tomando en consideración el caso concreto que se somete a pronunciamiento, la Asamblea Legislativa no puede aprobar válidamente la reducción de la superficie de una zona protectora, sin contar antes con estudio técnico que justifique su decisión. Dicha actuación deviene contraria a la Constitución Política por violación del principio de razonabilidad constitucional en relación con los artículos 121, inciso 1), y 129 de la Carta Política.(...)

De acuerdo con lo citado, mutatis mutandi, si para la creación de un área silvestre protectora la Asamblea Legislativa, por medio de una ley, estableció el cumplimiento de unos requisitos específicos, a fin de determinar si la afectación en cuestión es justificada, lo lógico es que, para su desafectación parcial o total, también se deban cumplir determinados requisitos -como la realización de estudios técnicos ambientales- para determinar que con la desafectación no se transgrede el contenido del artículo 50 constitucional. (…) A juicio de este Tribunal Constitucional, la exigencia que contiene el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554, en el sentido de que para reducir un área silvestre protegida por ley formal deben realizarse, de previo, los estudios técnicos que justifiquen la medida, no es sino la objetivación del principio de razonabilidad en materia de protección al ambiente…” (El resaltado no pertenece al origina) (Voto No. 7294-98 de las 16 horas 15 minutos del 13 de octubre de 1998) (puede consultarse también la resolución 14772 – 2010 de las 14:35 horas del 1 de setiembre de 2010)

Conforme lo anterior, resulta claro que, la desafección o reducción de la cabida de un área silvestre protegida no debe ser una decisión antojadiza, sino que, necesariamente deberá realizarse a través de una ley de la República (principio de reserva de ley), previa justificación a través de estudios técnicos (principios de irreductibilidad de las áreas protegidas, objetivación de la tutela ambiental, razonabilidad y proporcionalidad, y progresividad y no regresión). (Para ampliar sobre el tema pueden consultarse los votos de la Sala Constitucional nos. 7294-98 de las 16 horas 15 minutos del 13 de octubre de 1998, 1056-2009 de las 14 horas 59 minutos de 28 de enero de 2009, 13367-2012 de las 11 horas 33 minutos de 21 de setiembre de 2012, 12887-2014 de 14 horas 30 minutos de 8 de agosto de 2014, 673-2019 de las 12 horas de 16 de enero de 2019, entre otros, así como la opinión jurídica OJ-088-2021 del 6 de mayo de 2021).

De igual forma y de importancia para la presente consulta, debemos señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional que una desafectación genérica o implícita del dominio público no es conforme con el Derecho de la Constitución, requiriendo “un acto legislativo expreso y concreto, de manera tal que no quede duda alguna de la voluntad del legislador de sacar del demanio público un bien determinado e individualizado” (votos números 10466-2000, 3821-2002, 3480-2003, 8928-2004, 454-2006, 11346-2006, 2063-2007 y 2408-2007, entre otros).

III. SOBRE LAS RESERVAS INDÍGENAS

De la misma forma que nacen las áreas silvestres protegidas, las reservas indígenas nacen a partir de deberes estatales de protección. Se provee una tutela jurídica Estatal a los territorios ocupados o utilizados por los diferentes grupos indígenas en nuestro país, con miras a su desarrollo social y a la conservación de sus tradiciones y cultura.

Sobre este tema, la Sala Constitucional, a través del voto No. 3468-2002 de las 16 horas 4 minutos del 16 de abril del 2002, señaló:

“…V.- No cabe duda, por ende, que el Estado costarricense ha reconocido en forma amplia los derechos que corresponden a los grupos indígenas que habitan el país. Lo mismo se puede decir respecto del específico derecho de propiedad comunal que corresponde a tales comunidades en razón de su pertenencia tradicional. Los grupos de personas pertenecientes a las comunidades autóctonas tienen el derecho de vivir en las tierras donde históricamente han estado asentados, y el Estado debe garantizar plenamente el disfrute de este derecho fundamental. Para ello, la legislación nacional dispuso el traspaso registral de tales tierras a las respectivas comunidades indígenas (Ley número 6172, artículo 9°, antes transcrito), imponiéndose al Instituto de Desarrollo Agrario el deber de proceder a efectuar todos los trámites necesarios a fin de garantizar la efectiva verificación de dicho traspaso...” (El resaltado no pertenece al original).

El reconocimiento y protección de las poblaciones indígenas, está debidamente garantizado a través de normas internacionales, de las cuales Costa Rica es parte. Tales son los casos del Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (Ley No. 7316 del 3 de noviembre de 1992) y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas (aprobada por la segunda sesión plenaria del 14 de junio de 2016).

En el caso específico del Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, su artículo 14 impone el deber de reconocer a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan y, además, tomar medidas para salvaguardar el derecho de utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos. Acota este artículo:

“Artículo 14

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.

3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.”

Por su parte, su artículo 15 reconoce los derechos de estos pueblos de utilizar, administrar y conservar los recursos naturales que existan en sus tierras, derechos que deben ser reconocidos de manera especial. Además, resulta importante destacar que, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras, el Estado está en la obligación a consultar previamente a estos pueblos. Señala este numeral:

“Artículo 15.-

1. Los derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en su tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.”

En ese mismo sentido, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, impone a los Estados asegurar el reconocimiento y protección jurídicos de esos territorios y sus recursos, así como los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas. Dispone su artículo 26:

“Artículo 26
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.
3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate.”

Ahora bien, conviene indicar que, de conformidad con la Ley N° 6172 del 29 de noviembre de 1977, Ley Indígena, las reservas son los territorios habitados por pueblos indígenas, es decir, por personas que constituyen grupos étnicos descendientes directos de las civilizaciones precolombinas y que conservan su propia identidad.

Dado lo anterior, con el fin de otorgar a dichos grupos un ámbito territorial suficiente y seguro que les permita el libre ejercicio de sus actividades culturales y tradiciones ancestrales, esta misma Ley dispone que las reservas indígenas son territorios inalienables e imprescriptibles, no transferibles y de propiedad exclusiva de las comunidades indígenas, por lo que deben inscribirse a su nombre en el Registro Público.

Al respecto, señalan los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Indígena:

“Artículo 1º.- Son indígenas las personas que constituyen grupos étnicos descendientes directos de las civilizaciones precolombinas y que conservan su propia identidad…

Artículo 2º.- Las comunidades indígenas tienen plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones de toda clase. No son entidades estatales.

Declárase propiedad de las comunidades indígenas las reservas mencionadas en el artículo primero de esta ley. (…)”

Artículo 3º.- Las reservas indígenas son inalienables e imprescriptibles, no transferibles y exclusivas para las comunidades indígenas que las habitan. Los no indígenas no podrán alquilar, arrendar, comprar o de cualquier otra manera adquirir terrenos o fincas comprendidas dentro de estas reservas. Los indígenas sólo podrán negociar sus tierras con otros indígenas. Todo traspaso o negociación de tierras o mejoras de éstas en las reservas indígenas, entre indígenas y no indígenas, es absolutamente nulo, con las consecuencias legales del caso. (…)”

Conforme lo anterior, los terrenos que conforman las reservas indígenas se encuentran fuera del comercio de los hombres, únicamente se permite la negociación de tierras entre los mismos indígenas, esto con el fin de que puedan cumplir el fin para el que fueron creadas.

En ese sentido, a través del voto No. 3003-92 de las 11:30 horas del 7 de octubre de 1992, la Sala Constitucional acotó:

“7. De la misma forma, la Ley Indígena, 6172 de 29 de noviembre de 1977, desarrolló, y en algunos aspectos superó las obligaciones internacionales contraídas por Costa Rica; pues reservó importantes porciones de su territorio para los indígenas, tratando de evitar que se inscribieran como propiedad privada de otros. Otorgó plena personería y capacidad jurídica a sus comunidades para dirigir sus actividades y decidir sobre sus bienes; les permitió explotar las reservas naturales dentro de sus territorios y prohibió la extracción de objetos arqueológicos de sus cementerios.” (El subrayado no pertenece al original)

Por otra parte, resulta importante subrayar que el artículo 1° de la Ley Indígena establece que los límites fijados a las reservas que fueron creadas vía Decreto Ejecutivo (y que allí mismo se declaran como tales), no pueden ser variados disminuyendo su cabida, salvo que se haga por medio de una ley expresa. Señala este numeral:

“… Se declaran reservas indígenas las establecidas en los decretos ejecutivos números 5904-G del 10 de abril de 1976, 6036-G del 12 de junio de 1976, 6037-G del 15 de junio de 1976, 7267-G y 7268-G del 20 de agosto de 1977, así como la *Reserva Indígena Guaymi de Conteburica.

Los límites fijados a las reservas, en los citados decretos, no podrán ser variados disminuyendo la cabida de aquéllas, sino mediante ley expresa.”

Así, ha sido criterio de esta Procuraduría que, en lo que atañe al tema de la modificación de los límites de una reserva indígena, siempre que se trate de una ampliación del territorio, es posible emitir un Decreto Ejecutivo. Lo anterior, siempre y cuando no implique a su vez una desafectación de un área silvestre protegida, en cuyo caso, se requerirá de una ley con los requisitos ya expuestos.

Por otro lado, tratándose de la disminución en su cabida, ésta debe necesariamente efectuarse por medio de una ley, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley Indígena (dictamen C-356-2015 del 18 de diciembre de 2015).

Teniendo claro lo señalado hasta aquí de manera general, debemos referirnos a las interrogantes planteadas.

IV. SOBRE LA DECLARATORIA DE INALIENABILIDAD DE LA ZONA DE 2000 METROS DE ANCHO A CADA LADO DEL TRAZADO DE LA CARRETERA INTERAMERICANA

La primera consulta del SINAC se refiere a la vigencia de la declaratoria de inalienabilidad en la zona de 2000 metros a ambos lados de la Carretera Interamericana Sur, de allí que, resulta necesario hacer un recuento sobre la normativa que ha sido emitida con ocasión de dicha declaratoria.

En primer término, debemos señalar, que a través de la Ley N° 13 del 10 de enero de 1939, Ley General sobre Terrenos Baldíos (no vigente), se declararon propiedad del Estado todos los terrenos baldíos, sea aquellos comprendidos en los límites de la República, que no hubieran sido adquiridos en propiedad mediante título legítimo por particulares, o inscritos en el Registro Público a nombre del Estado o de cualquiera de sus instituciones o dependencias, o que no estuvieran ocupados en un servicio público (artículo 1).

Asimismo, el artículo 6° de esta ley declaró que los terrenos ubicados dentro de un área de 2.000 metros a ambos lados del trazado de la carretera Panamericana, eran bienes del Estado, sobre los cuales no se podía adquirir derechos.

Señalaban los artículos 1 y 6 de la Ley en comentario:

“Artículo 1°-Pertenecen al Estado y se presumen baldíos mientras no se pruebe lo contrario, todos los terrenos comprendidos en los límites de la República, que no hayan sido adquiridos en propiedad mediante título legítimo por particulares, o que no hayan sido inscritos en el Registro Público a nombre del Estado o de cualquiera de sus instituciones o dependencias o que no estén ocupados en un servicio público.”

“Artículo 6°-No podrán enajenarse baldíos situados en una zona marítimo-terrestre de 1672 metros de ancho a lo largo de las costas de ambos mares, desde la pleamar ordinaria, ni tampoco en una zona de 500 -metros de ancho a lo largo de ambas márgenes de los ríos navegables, ni en una zona de 2000 metros de ancho a cada lado del trazado de la carretera panamericana. En la reglamentación que dictará el Poder Ejecutivo, se determinará cuáles son los ríos navegables y la extensión a lo largo de ellos, que comprende la zona inalienable.” (El subrayado no pertenece al original)

Posteriormente, la Ley N° 197 del 29 de agosto de 1945, introdujo una reforma al artículo 60 de dicha Ley, declarando Parque Nacional los terrenos “comprendidos en la zona de dos mil metros a ambos lados de la Carretera Panamericana y del resto del trazado por construir que tengan robles”.

Así las cosas, con la promulgación de la Ley N° 197 en el año 1945, la zona de dos mil metros a ambos lados de la Carretera Panamericana pasó a ser un parque nacional, quedando prohibido el arrendamiento y cualquier clase de explotación de sus bosques.

Años después, se emitió la Ley de Tierras y Colonización, N° 2825 del 14 de octubre de 1961, cuyo objeto fue contribuir a la conservación y uso adecuado de las reservas de recursos naturales renovables (artículo 1, inciso 4), entre otros; además, esta ley derogó la Ley General sobre Terrenos Baldíos. Sin embargo, mantuvo la declaratoria de inalienabilidad de los terrenos comprendidos en una zona de dos mil metros a ambos lados del trazado de la Carretera Panamericana en las zonas donde existían robles y también mantuvo su categoría de parque nacional. Señalaban sus artículos 7, inciso a) y 10:

“Artículo 7.- Mientras el Estado, por voluntad propia o por indicación del Ministerio de Agricultura o del Instituto de Desarrollo Agrario, atendiendo razones de conveniencia nacional, no determine los terrenos que deben mantenerse bajo su dominio, se considerarán inalienables y no susceptibles de adquirirse por denuncio o posesión, salvo los que estuvieren bajo dominio privado, los siguientes:

a) Los comprendidos en una zona de dos mil metros a ambos lados del trazado de la Carretera Panamericana en las zonas donde existan robles…”

“Artículo 10.- Declárase Parque Nacional la zona de 2.000 metros a ambos lados del trazado de la Carretera Panamericana en donde existan robles …”.

Como complemento de lo anterior, mediante el Decreto Ejecutivo 1-A del 23 de enero de 1964, se estableció la Reserva Forestal de Río Macho y como parte de este territorio se incluyó la faja de terreno inalienable de dos mil metros a cada lado de la Carretera Interamericana, conocida como Zona de los Robledales (artículo 3), además, se declararon inalienables los terrenos nacionales que se encontraban dentro de dicha Reserva (artículo 2). Señalan ambas normas:

“Artículo 2°—Se declaran inalienables los terrenos nacionales que se encuentren dentro de la anterior demarcación.

Artículo 3°—Dentro de la reserva forestal demarcada se incluye la faja de terreno inalienable de dos mil metros a cada lado de la Carretera Interamericana, que se conoce como Zona de los Robledales y que fue declarada "Parque Nacional" por el artículo 10 de la Ley Orgánica del Instituto de Tierras y Colonización N° 2825 de 14 de octubre de 1961 y sus reformas.”

Conforme lo anterior, con la emisión de este decreto en el año 1964, la faja de terreno que comprendía dos mil metros a cada lado de la Carretera Interamericana (conocida como Zona de Robledales), pasó a formar parte de la Reserva Forestal Río Macho.

Cabe adicionar que la demarcación (área de terreno) de la Reserva Forestal Río Macho, descrita en el artículo 1 del decreto en comentario, fue modificada en dos ocasiones; la primera a través del Decreto Ejecutivo N° 19 del 31 de julio de 1967 y la segunda mediante el Decreto N° 3 del 28 de enero de 1969.

Ahora bien, los artículos 7 inciso a) y 10 de la Ley de Tierras y Colonización previamente transcritos- que declaraban la inalienabilidad de esta zona de robledales y mantuvo su categoría de parque nacional, fueron derogados mediante Ley No. 5385 de 30 de octubre de 1973.

A pesar de dicha derogatoria, debemos señalar que ha sido criterio de esta Procuraduría que no se puede invocar derecho de propiedad o de posesión sobre inmuebles situados en áreas declaradas de dominio público, aun cuando esa declaratoria haya sido dejada sin efecto posteriormente. Así las cosas, debe probarse una posesión igual o superior a los diez años, anterior a la fecha de vigencia de la ley o del decreto que afectó esos terrenos si se pretende la titulación de un inmueble, al no poder poseer válidamente sobre un terreno de dominio público. Distinto sería el caso si contara con la posesión decenal previa al acto por el cual se afectó al dominio público, ya que, en tal hipótesis, la declaratoria no podría afectar su derecho, ni el inmueble formaría parte del dominio público, hasta tanto no se le expropiara o comprara (escrito de la PGR al interponer la acción de inconstitucionalidad número 16-011502-0007-CO).

Ahora bien, una vez derogados los artículos 7 inciso a) y 10 de la Ley de Tierras y Colonización en el año 1973, se emitió el Decreto N° 3417-A del 3 de diciembre de 1973, en el cual nuevamente se modificaron los límites de la Reserva Forestal de Río Macho y se derogaron los tres decretos previos (ya citados), a saber: Decreto 1-A, Decreto No. 19 y Decreto N° 3, sin embargo, mantuvo la referencia de la “zona de Los Robledales” al señalar:

“Artículo 3°—La faja de 2.000 a cada lado de la Interamericana que se conoce como zona de Los Robledales queda modificada de acuerdo a los límites establecidos en el artículo primero.”

Finalmente, se emitió el Decreto Ejecutivo N° 3886-A del 17 de junio del 1974, cuyo artículo 1° reforma íntegramente el Decreto N° 3417-A, al disponerse lo siguiente:

“Artículo 1°-Refórmese el decreto ejecutivo N° 3417-A de 3 de diciembre mil novecientos setenta y tres, el cual queda como sigue: …”.

Conviene advertir que, este último decreto (vigente al día de hoy) ya no hizo mención expresa y específica a la faja de 2.000 metros a cada lado de la Interamericana, conocida como zona de Los Robledales. Es decir, a partir de su promulgación, esta zona o faja de terreno perdió su individualización y la delimitación de la Reserva Forestal de Río Macho, quedó establecida en su artículo 1, comprendiéndola en algunos sectores.

Si bien es cierto, el Decreto Ejecutivo en comentario (N° 3886-A del 17 de junio del 1974) no ha sido derogado, este sí ha sufrido variaciones en cuanto a la extensión del terreno de la Reserva Forestal de Río Macho (linderos y coordenadas), en tanto, se han emitido varios decretos ejecutivos, luego ratificados por la Ley Indígena, estableciendo reservas indígenas.

Adicionalmente, se han promulgado algunos decretos ejecutivos segregando ciertos territorios de la Reserva Forestal de Río Macho, para pasar a ser parte de otras áreas silvestres protegidas, tales como: Decreto Nº 5389-A del 28 de octubre de 1975, el cual creó la Reserva Forestal Los Santos; Decreto Ejecutivo N° 13496-A del 31 de marzo de 1982, a través del cual, la zona llamada Cuerici pasó a formar parte del Parque Nacional Chirripó; Decreto Ejecutivo N° 28307 del 19 de noviembre de 1999, el cual declaró el Parque Nacional Tapantí Macizo Cerro de la Muerte; entre otros.

Por consiguiente, ante lo consultado por el SINAC podemos concluir que la declaratoria de la zona inalienable de 2000 metros a ambos lados de la Carretera Interamericana Sur actualmente no se encuentra vigente, en virtud de la derogatoria de los artículos 7 inciso a) y 10 de la Ley de Tierras y Colonización, con la advertencia realizada en cuanto a los efectos de dichas normas durante su vigencia.

V. SOBRE EL TRASLAPE DE TERRENOS DE RESERVAS INDÍGENAS CON ÁREAS SILVESTRES PROTEGIDAS

Debemos advertir de manera previa, que no resulta competencia de esta Procuraduría en la vía consultiva, analizar de manera específica si existen o no traslapes de ciertas reservas indígenas con áreas silvestres protegidas. Por el contrario, a partir de lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica, nuestra competencia se limita en esta vía a analizar el tema jurídico en abstracto, sin que podamos revisar casos concretos, materia que corresponde a la Administración activa.

El tema de traslape entre terrenos declarados reservas indígenas y áreas protegidas, fue desarrollado por esta Procuraduría en el informe de fecha 1 de febrero de 2010, como consecuencia de la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente No. 09-017354-0007-CO, a través de la cual se pretendía declarar inconstitucional el Decreto Ejecutivo N° 29957-G del 26 de octubre de 2001, Reforma Reserva Indígena Guaymí de Osa.

En este caso, el accionante alegó que dicha norma ampliaba la zona de reserva indígena de Guaymí de Osa, provocando una superposición geográfica parcial entre el área correspondiente al Parque Nacional Corcovado y los límites establecidos en el decreto para la reserva indígena. Además, adujo que, este decreto redujo el área del parque y la protección de la zona, produciendo una desafectación ilegal del dominio público.

En dicho informe, esta Procuraduría expuso que, el parque nacional y la reserva indígena son terrenos que ostentan dos regímenes jurídicos de protección de la propiedad distintos, los cuales no son compatibles entre sí y, por tanto, excluyentes.

Al respecto, indicamos:

“(…) Ante este panorama legal, es válido afirmar que los regímenes que caracterizan a los parques nacionales y las reservas indígenas, si bien guardan algunas similitudes, en lo sustancial, son incompatibles entre sí, y por lo tanto, no pueden coexistir al mismo tiempo.” (El resaltado no pertenece al original)

Sobre esta misma línea, la Sala Constitucional determinó que efectivamente ambos regímenes son de distinta naturaleza, en tanto, las reservas indígenas no pueden asimilarse a las formas de protección del Patrimonio Natural del Estado (áreas silvestres protegidas) y, por tanto, no resultan equivalentes. Concretamente, el Tribunal Constitucional señaló:

“…El régimen jurídico de protección de la propiedad de las Áreas Silvestres Protegidas y las Reservas Indígenas son distintas, toda vez que mientras en la primera es propiedad Estatal, la de las reservas indígenas pertenecen a una forma de propiedad comunitaria, de modo que, aunque éstas últimas son una forma especial de propiedad, inscrita a nombre de una Asociación de Desarrollo Integral, no son equivalentes y no pueden asimilarse a las formas de protección de la propiedad de bienes del Estado, especialmente aquellas integradas al Patrimonio Natural del Estado.” (Resolución No. 14772 – 2010 de las 14:35 horas del 1 de setiembre de 2010)

Conforme con el anterior precedente, podemos concluir que no resulta posible que una misma área esté afectada bajo el régimen de área silvestre protegida y como reserva indígena, esto en virtud que poseen regímenes jurídicos de protección de la propiedad diferentes, los cuales resultan incompatibles entre sí. El primero bajo el régimen de Patrimonio Natural del Estado (propiedad del Estado), y el segundo ostenta una forma especial de propiedad (propiedad comunitaria).

Entonces, teniendo clara la incompatibilidad que existe entre ambas afectaciones, la declaración o ampliación de uno traslapando el área del otro, implica necesariamente la reducción en la cabida de uno de ellos.

En este punto, debemos reiterar lo ya indicado en cuanto a que el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente exige que cualquier disminución en un área silvestre protegida deba realizarse mediante ley, después de realizar los estudios técnicos que justifiquen esta medida. Además, no resulta procedente la desafectación tácita o implícita, según el criterio de la Sala Constitucional que ya mencionamos.

Ahora bien, aunque en principio el requisito exigido en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente sólo se podría exigir a partir de la entrada en vigencia de dicha ley el 13 de noviembre de 1995, lo cierto es que en virtud de lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14) que establece una reserva de ley para desafectar bienes de dominio público, si una reserva indígena fue creada mediante decreto no podría afectar un área silvestre protegida por ser esta un bien demanial.

Consecuentemente, en caso de que la creación de una reserva indígena haya ocasionado una desafectación tácita o irregular de un área silvestre protegida a la luz de lo dispuesto en el numeral 38 comentado y lo que dispone el artículo 121, inciso 14) constitucional, el decreto de creación de la reserva indígena sería impugnable en sede constitucional, tal como ocurrió con el caso de la Reserva Indígena Guaymí de Osa ya mencionado líneas atrás, en que la Sala Constitucional, mediante sentencia 14772-2010 de las 14:35 horas del 1 de setiembre de 2010, anuló su decreto de constitución por considerarlo una desafectación irregular del área silvestre protegida. Al respecto, indicó la Sala:

“Pero, al confundir ambos regímenes para sustituir uno de vocación de protección y conservación que tiene el Área Silvestre Protegida, por el otro de búsqueda de zonas para cultivo y agricultura, es clara la naturaleza incompatible del Decreto Ejecutivo impugnado, dado que implícitamente se admiten ciertas prácticas o actividades humanas incompatibles con el Parque Nacional. La prueba para mejor resolver que se ordenó en el expediente, dio como resultado que efectivamente existe una desafectación de área del Patrimonio Natural del Estado estimada de 5.668.3 hectáreas, que ahora se constituye en la porción de la Reserva Indígena de Guaymí de Osa que se sobrepone con el Parque Nacional Corcovado. Aun cuando la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas señala la irreductibilidad de las reservas indígenas, y se produce el traslape conforme a la ampliación de la reserva indígena Guaymí de Osa, de ningún modo puede modificarse un régimen jurídico anterior en perjuicio del Patrimonio Natural del Estado.”

A pesar de lo indicado, es criterio de esta Procuraduría que no pueden olvidarse tampoco los compromisos internacionales que ha asumido nuestro país en materia indígena, que obligan al Estado a que los grupos pertenecientes a las comunidades autóctonas tengan el derecho de vivir en las tierras donde históricamente han estado asentados, y el Estado debe garantizar plenamente el disfrute de este derecho fundamental. De ahí que la desafectación del área silvestre protegida resulta necesaria cuando deba garantizarse el derecho de estos pueblos a vivir en sus tierras, pero esto lógicamente debe realizarse mediante una ley que realice de manera expresa tal desafectación y con el fundamento técnico respectivo.

Ahora bien, independientemente de lo indicado, debemos señalar que la competencia de administración del SINAC sobre las áreas silvestres protegidas cede cuando existe una reserva indígena, exclusivamente en aquella porción del territorio del área silvestre incorporada a una reserva indígena. En este caso, conforme lo dispone el artículo 4 de la Ley Indígena, los territorios de reservas indígenas son administrados por los mismos indígenas habitantes, bajo sus estructuras comunitarias tradicionales, en coordinación y asesoría de Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (CONAI). Señala este numeral:

“Artículo 4º.- Las reservas serán regidas por los indígenas en sus estructuras comunitarias tradicionales o de las leyes de la República que los rijan, bajo la coordinación y asesoría de CONAI.

La población de cada una de las reservas constituye una sola comunidad, administrada por un Consejo directivo representante de toda la población; del consejo principal dependerán comités auxiliares si la extensión geográfica lo amerita.”

Consecuentemente, las zonas que antes formaban parte de un área silvestre protegida, pero pasaron a ser parte de una reserva indígena, estarán bajo la administración de los mismos indígenas y ya no del SINAC.

Lo anterior aplica mientras el decreto de creación de la respectiva reserva indígena no haya sido anulado, por lo que las zonas que formaban parte de un área silvestre protegida, que pasaron a formar parte de una reserva indígena por disposición del respectivo decreto, estarán bajo la administración de los mismos indígenas y no del SINAC.

En este punto, conviene rescatar que el artículo 7° de la Ley N° 6172, Ley Indígena, contiene regulaciones en cuanto a terrenos con vocación forestal que se ubiquen dentro de una reserva indígena, para lo cual se dispone que, éstos deberán guardar ese carácter, a efecto de mantener inalterado el equilibrio hidrológico de las cuencas hidrográficas y conservar la vida silvestre de esas regiones. Los recursos naturales renovables deberán ser explotados racionalmente. Únicamente podrán llevarse a cabo programas forestales por instituciones del Estado que garanticen la renovación permanente de los bosques, bajo autorización y vigilancia de CONAI. Señala este numeral:

“Artículo 7º.- Los terrenos comprendidos dentro de las reservas, que

sean de vocación forestal, deberán guardar ese carácter, a efecto de

mantener inalterado el equilibrio hidrológico de las cuencas hidrográficas y de conservar la vida silvestre de esas regiones.

Los recursos naturales renovables deberán ser explotados racionalmente. Únicamente podrán llevarse a cabo programas forestales por instituciones del Estado que garanticen la renovación permanente de los bosques, bajo la autorización y vigilancia de CONAI. Los guarda reservas indígenas, nombrados por el Gobierno, tendrán a su cargo la protección de los bosques y la vigilancia de ellas. La CONAI está expresamente facultada para revocar o suspender, en cualquier momento, los permisos extendidos; cuando estimare que existe abuso en la explotación o bien cuando se ponga en peligro el equilibrio ecológico de la región.”

De lo anterior deriva que cualquier programa que quiera realizar el SINAC en estas zonas, debe realizarse bajo la autorización y vigilancia de CONAI. Además, cualquier disposición del Estado tendiente a administrar o limitar la explotación de los recursos naturales existentes dentro de las reservas indígenas, requerirá ser consultada a la población indígena, esto en cumplimiento con los compromisos internacionales asumidos por el país en el resguardo de estas comunidades (votos 2008-13832 de las 8:38 horas del 11 de setiembre de 2008, 17058-2012 de las 16:00 horas del 5 de diciembre de 2012 y 5620 – 2016 de las 11:53 horas del 27 de abril de 2016de la Sala Constitucional)

En consecuencia, cualquier determinación o regulación que el ente rector desee ejercer para la conservación ambiental dentro de las reservas indígenas, deberá ser previamente consultada al pueblo indígena y tener autorización de CONAI, en virtud que –tal y como ya señalamos- la explotación de los recursos naturales existentes en los territorios indígenas es un derecho reconocido a nivel internacional a esta población, como parte del ejercicio efectivo de sus tradiciones, costumbres y cultura (artículos 14 y 15 del Convenio No.169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes).

VI. CONCLUSIONES

Partiendo de lo anterior podemos llegar a las siguientes conclusiones:

a) A partir de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente, la reducción de las áreas silvestres protegidas cualquiera que sea su categoría de manejo, debe realizarse necesariamente a través de una ley de la República (principio de reserva de ley), una vez que se realicen los estudios técnicos que justifiquen esta medida. La desafectación tácita o implícita de bienes de dominio público está prohibida;

b) El artículo 15 Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (ratificado mediante Ley No. 7316 del 3 de noviembre de 1992), reconoce los derechos de los pueblos indígenas para utilizar, administrar y conservar los recursos naturales que existan en sus tierras. De igual manera, este Convenio exige que, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras, el Estado debe consultarles previamente;

c) El régimen jurídico de protección de la propiedad de las áreas silvestres protegidas y las reservas indígenas es distinto, pues la primera es propiedad estatal (patrimonio natural del Estado), mientras que las reservas indígenas son una forma de propiedad comunitaria. Ergo, no resulta posible que una misma área esté afectada bajo el régimen de área silvestre protegida y reserva indígena, al ser incompatibles y excluyentes entre sí;

d) Para la ampliación de los límites de una reserva indígena, es posible emitir un Decreto Ejecutivo, siempre y cuando no comprenda zonas previamente declaradas como áreas silvestres protegidas, en cuyo caso, solo será posible hacerlo por ley pues implica la desafectación de estas últimas. En igual sentido, la disminución de cabida de una reserva indígena, debe efectuarse necesariamente por medio de una ley, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley Indígena;

e) La declaratoria de la zona inalienable de 2000 metros a ambos lados de la Carretera Interamericana Sur, conocida como zona de Robledales y su categorización como parque nacional, actualmente no se encuentra vigente, en virtud de la derogatoria de los artículos 7 inciso a) y 10 de la Ley de Tierras y Colonización;

f) Aunque en principio el requisito exigido en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente sólo se podría exigir a partir de la entrada en vigencia de dicha ley el 13 de noviembre de 1995, lo cierto es que en virtud de lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14) que establece una reserva de ley para desafectar bienes de dominio público, si una reserva indígena fue creada mediante decreto no podría afectar un área silvestre protegida por ser esta un bien demanial;

g) Consecuentemente, en caso de que la creación de una reserva indígena haya ocasionado una desafectación tácita o irregular de un área silvestre protegida, el decreto de creación de la reserva indígena sería impugnable en sede constitucional (sentencia 14772-2010 de las 14:35 horas del 1 de setiembre de 2010);

h) Conforme el artículo 4 de la Ley Indígena, los territorios de reservas indígenas son administrados por los mismos indígenas habitantes, bajo sus estructuras comunitarias tradicionales, en coordinación y asesoría de Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (CONAI), por lo que el Sistema Nacional de Áreas de Conservación del MINAE pierde su competencia de administración sobre los terrenos que pasaron a formar parte de la reserva indígena mientras ésta exista. Esto aplicaría incluso en aquellos casos en que la reserva indígena haya sido constituida de manera irregular por traslaparse con un área silvestre protegida, mientras el decreto de creación no haya sido anulado;

i) Cualquier disposición del Estado tendiente a administrar o limitar la explotación de los recursos naturales existentes dentro de las reservas indígenas, requerirá ser consultada previamente a la población indígena y contar con autorización de CONAI, quienes serán en última instancia los que determinen si dicha normativa les producirá perjuicio o no.

j) No corresponde a la Procuraduría, por la vía consultiva, analizar cuáles reservas indígenas se encuentran en la actualidad traslapadas irregularmente con áreas silvestres protegidas.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Abogada de la Procuraduría

SPC/YMM/cpb

PGR-C-253-2021

ÁREAS SILVESTRES PROTEGIDAS. CONSTITUCIÓN Y DESAFECTACIÓN DE BIENES DE DOMINIO PÚBLICO. IMPOSIBILIDAD DE DESAFECTACIÓN TÁCITA. RESERVAS INDÍGENAS. AMPLIACIÓN Y DISMINUCIÓN DE LÍMITES. TRASLAPE DE TERRENOS. PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY. COMISIÓN NACIONAL DE ASUNTOS INDÍGENAS. DECLARATORIA DE INALIENABILIDAD.

El señor Rafael Gutiérrez Rojas, Director Ejecutivo del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC) solicita nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:

“

· ¿Se encuentra vigente la declaratoria de la zona inalienable de 2000 metros a ambos lados de la Carretera Interamericana Sur de manera total o parcial?

· En este caso, ¿cuál declaratoria se sobrepone a la otra? ¿La de Área Silvestre Protegida o la del Territorio Indígena?

· ¿Cuáles son las competencias y facultades del SINAC en estos territorios con traslape? “

Mediante dictamen PGR-C-253-2021 del 6 de setiembre de 2021, suscrito por Silvia Patiño Cruz, Procuradora y Yolanda Mora Madrigal, Abogada de la Procuraduría, se concluye lo siguiente:

j) No corresponde a la Procuraduría, por la vía consultiva, analizar cuáles reservas indígenas se encuentran en la actualidad traslapadas irregularmente con áreas silvestres protegidas.