Dictamen : 362 - del 16/12/2021

16 de diciembre de 2021

PGR-C-362-2021

Señora

Carmen Geannina Dinarte Romero

Ministra

Ministerio de la Presidencia

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero al oficio n.° DM-1362-2020, del 11 de noviembre de 2020, en cuya virtud el anterior Ministro de esa Cartera, señor Marcelo Prieto Jiménez, formuló varias interrogantes relacionadas con la figura de la Primera Dama relacionadas con su rol histórico, naturaleza, encaje dentro de la estructura organizacional de la Presidencia de la República, labores oficiales y funciones, encomendamiento de proyectos de política pública, como el tren eléctrico, obligaciones, impedimentos y prohibiciones, asignación de bienes y personal de apoyo, entre otras cuestiones, a partir de lo señalado por la Procuraduría en los pronunciamientos OJ-122-2020 y OJ-124-2020, de los días 11 y 14, respectivamente, del mes de agosto del año pasado.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica de la Procuraduría (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), se adjuntó el criterio de la Asesoría Jurídica del Ministerio de la Presidencia, rendido mediante oficio AJ-154-2020, del 11 de setiembre de 2020, en el que luego de hacer un repaso general de la figura de la Primera, con mención de la normativa reglamentaria que la regula, de los principios del derecho público que considera pertinentes y de la noción del funcionario de hecho, rindió su opinión respecto a cada una de las preguntas formuladas.

Por una cuestión de orden y mayor claridad, consideramos oportuno seguir la misma metodología de ir dando respuesta a las preguntas una por una según fueron planteadas, recogiendo cuando así se considere relevante, la posición externada por la Asesoría Jurídica de ese Despacho sobre el tema en particular que se esté abordando; lo que hacemos de seguido no sin antes manifestarle las disculpas por la dilación en la emisión del presente pronunciamiento motivado por el alto volumen de trabajo que maneja la Procuraduría en sus labores ordinarias.

Bloque 1 de preguntas:

¿Jurídicamente cuál ha sido la evolución histórica del rol de la Primera Dama?

En la medida que el presente pronunciamiento no constituye un trabajo académico, sino un criterio técnico-jurídico, entenderíamos que la relevancia de la pregunta se circunscribe a nuestra actual era constitucional, en que, para el Derecho, cobra relevancia un determinado hito en el devenir histórico de una determinada figura a partir de su reconocimiento por una norma jurídica.

En ese entendido, en el citado pronunciamiento OJ-122-2020, se pudo comprobar la escasa regulación existente en nuestro medio en torno a la persona de la Primera Dama; básicamente, conformada por disposiciones desperdigadas de rango infralegal, en que inicialmente se establece un rol de apoyo a sectores vulnerables de la población y de colaboración en la definición de políticas públicas que contribuyan al desarrollo de estos grupos, con su participación, por ejemplo, en la Comisión Interinstitucional de Seguimiento al Diálogo Nacional Indígena (Decreto Ejecutivo n.° 26174-MP-C del 22 de abril de 1997) o la Comisión Asesora de la Presidencia República en Materia de Discapacidad (Decreto Ejecutivo n.°27498-MP del 3 de diciembre de 1998).

Ya en el presente siglo, con la modificación que hizo el Decreto Ejecutivo n.°38525-MP, del 6 de junio de 2014, al anterior Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Presidencia de la República y del Ministerio de la Presidencia (Decreto Ejecutivo n.°32300-MP, del 25 de marzo del 2005), con la inserción de un capítulo dedicado a la estructura organizacional de la Presidencia de la República y Ministerio de la Presidencia, se le confiere a la Primera Dama el rol de asesora, a la que le corresponde, conforme al artículo 166 del texto consolidado: “[a]poyar las gestiones constitucionales del Presidente de la República, coordinar procesos y actividades específicas encomendadas por el Presidente de la República, y acompañar al Presidente de la República en sus giras y actos oficiales en estricto acatamiento a las disposiciones protocolarias.” (El subrayado no es del original).

Después, el Decreto Ejecutivo n.° 38977-MP, del 21 de abril de 2015, lleva a cabo una nueva reforma al citado Reglamento Autónomo en que se trasladan las funciones del Departamento de Apoyo Social al Despacho de la Primera Dama de la República, a la que se le encarga:

“▪ Crear alianzas estratégicas, públicas y privadas para la gestión de proyectos tendientes a lograr cambios significativos en las poblaciones vulnerables, mediante la promoción de una participación activa y solidaria en los procesos de desarrollo comunitario.

▪ Gestionar el acceso a los programas sociales de las instituciones u organizaciones no gubernamentales para poder cubrir las necesidades específicas de las poblaciones vulnerables.

▪ Impulsar acciones que favorezcan a las poblaciones vulnerables a través del diseño y ejecución de actividades y programas de mejoramiento social coordinados con otras instituciones públicas y privadas, así como organizaciones nacionales e internacionales.

▪ Articular instituciones para responder a las necesidades definidas por las y los actores territoriales.

(Así adicionado el punto anterior correspondiente a las funciones del Despacho de la Primera Dama de la República por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 38977 del 21 de abril de 2015)

▪ Fortalecer los procesos de diálogo y participación ciudadana para la construcción de consensos locales.”

Hasta arribar al vigente Reglamento autónomo de servicio y organización de la Presidencia de la República y del Ministerio de la Presidencia (Decreto Ejecutivo n.°40993-MP del 23 de febrero del 2018), que en su artículo 150, letra d), detalla las tareas que actualmente se le atribuyen a la Primera Dama:

“Artículo 150.-La estructura organizacional de la Presidencia de la República está conformada:

a) Presidente/a de la República: sus atribuciones están definidas en la Constitución Política y en la Ley General de la Administración Pública.

b) Primer Vicepresidente de la República: sus funciones están definidas en la Constitución Política.

c) Segundo Vicepresidente de la República: sus funciones están definidas en la Constitución Política.

d) Primera Dama (asesora):

• Le corresponde apoyar las gestiones constitucionales del Presidente de la República, coordinar procesos y actividades específicas encomendadas por el Presidente de la República, y acompañar al Presidente de la República en sus giras y actos oficiales en estricto acatamiento a las disposiciones protocolarias.

• Crear alianzas estratégicas, públicas y privadas para la gestión de proyectos tendientes a lograr cambios significativos en las poblaciones vulnerables, mediante la promoción de una participación activa y solidaria en los procesos de desarrollo comunitario.

• Gestionar el acceso a los programas sociales de las instituciones u organizaciones no gubernamentales para poder cubrir las necesidades específicas de las poblaciones vulnerables.

• Impulsar acciones que favorezcan a las poblaciones vulnerables a través del diseño y ejecución de actividades y programas de mejoramiento social coordinados con otras instituciones públicas y privadas, así como organizaciones nacionales e internacionales.

• Articular instituciones para responder a las necesidades definidas por las y los actores territoriales.

• Fortalecer los procesos de diálogo y participación ciudadana para la construcción de consensos locales.

• Aquellas otras asignadas por el Presidente (…)” (El subrayado no es del original).

¿La labor de la Primera Dama se limita estrictamente a una función protocolar?

Tal como lo indicamos en el pronunciamiento OJ-122-2020, a partir de lo dispuesto por el citado artículo 150, letra d), del Decreto n.°40993-MP y artículo 4, letra b), del Reglamento Orgánico del Poder Ejecutivo (Decreto Ejecutivo n.° 41187-MP-MIDEPLAN del 20 de junio del 2018), con los llamados Consejos de Articulación Presidencial, la labor de la Primera no se limita a la función protocolar, ni a la de mera acompañante del Jefe de Gobierno, al sumar el rol benéfico (apoyo a sectores desvalidos o vulnerables de la sociedad) y su involucramiento formal en la política pública de infraestructura, movilidad y ordenamiento territorial en condición de asesora.

¿Existe algún impedimento de orden legal para que a la Primera Dama se le asignen funciones?

Según se advirtió también en la OJ-122-2020, ni la Constitución Política, ni la ley formal, contemplan atribuciones, cometidos u obligaciones para la figura de la Primera Dama. De ahí que el Poder Ejecutivo haya optado por acudir a la vía del decreto ejecutivo para formalizar las tareas que se acaban de mencionar. En esa medida, cualquier futura regulación debe observar los límites sustantivos propios de este tipo de disposiciones, en el sentido de que existe reserva de ley en la atribución de potestades de imperio, no se pueden transmitir deberes públicos, ni delegar competencias esenciales, como tampoco se puede contradecir lo dispuesto en una norma de rango superior. Asimismo, debe respetar los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, al igual que principios elementales de la lógica o conveniencia, a tenor de los artículos 6, 16, 59.1 y 90.c) de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978), en lo sucesivo LGAP.

En esa línea, la asignación de funciones debe corresponderse con la naturaleza jurídica de la figura; es decir, no se le pueden conferir tareas que resulten extrañas a esa condición de asesora o consejera de la Presidencia de la República que le fue conferida desde el citado decreto n.°38525-MP.

A este respecto, en el también mencionado pronunciamiento OJ-124-2020, recalcamos que la Primera Dama, al no formar parte del funcionariado público, carece de un poder de decisión en el ejercicio de una determinada competencia pública, con lo cual, tampoco se le podría atribuir la potestad para adoptar actos administrativos que causen estado o produzcan efectos jurídicos en las relaciones interorgánicas o intersubjetivas de la Administración Pública.

¿Cuál es el alcance jurídico de las funciones de coordinación y articulación de procesos y actividades específicas atribuidas expresamente a la Primera Dama?

Sobre el particular, la Asesoría Jurídica de ese Ministerio señaló que, con arreglo a los artículos 130, 140 incisos 8 y 20, y 148 de la Constitución Política y 26 letra b), 27.1, 66.1, 103.1, y 129 de la LGAP, la potestad de dirigir y coordinar la administración pública es irrenunciable, intransmisible e imprescriptiblemente del Presidente y los Ministros, en la condición de “superiores jerarcas supremos”, con lo que en principio esta facultad estaría vedada a la Primera Dama.

Sin embargo, apunta que, en razón de la autorización dada por el citado artículo 150, letra d), del decreto n.°40993-MP, para “coordinar procesos y actividades específicas encomendadas por el Presidente de la República”, habría que examinar casuísticamente esos supuestos, para lo que cita el caso del citado decreto n.° 41187-MP-MIDEPLAN, que no especifica a cual órgano le corresponde la coordinación sectorial, con lo que no se excluye la participación de la pareja presidencial en alguno de los Consejos de Articulación Presidencial, asumiendo funciones de articulación o seguimiento e incluso, en criterio de la Asesoría, el Presidente podría eventualmente asumir con arreglo al párrafo antepenúltimo del artículo 3 de ese mismo reglamento, la coordinación y delegarle el seguimiento de las políticas y proyectos de su área, así como las labores necesarias para asegurar su buen funcionamiento.

Por su parte, la Procuraduría en la OJ-122-2020, de repetida cita, sostuvo que “resulta cuestionable que la Primera Dama pueda llevar a cabo una función de coordinación que involucre el MOPT, el INCOFER o cualquier otro organismo público, pues se trata de una potestad – la de coordinación – que es inherente al Presidente de la República o al Poder Ejecutivo en sentido estricto (integrado por el Presidente y el Ministro del ramo, de acuerdo con el artículo 21.2 de la LGAP), según se desprende de los artículos 26.b) y 28.2 de la LGAP.”

Conviene precisar la afirmación anterior, en la que se hace referencia a un nivel de coordinación superior que resulta consustancial al cargo de Presidente de la República, como responsable de garantizar la coherencia de la acción estatal en su conjunto (esto es, del Estado y de las instituciones descentralizadas), y que explica, con arreglo al artículo 26, letra b), de la LGAP, el carácter exclusivo e indelegable de dicha competencia.

No obstante, esto no significa que la potestad de coordinación no se refleje en el accionar de otras instancias administrativas; pues de lo que se trata, en la definición manejada de esta técnica organizativa por el inciso 17 del artículo 2 del Reglamento General del Sistema Nacional de Planificación (Decreto Ejecutivo n.°37735-PLAN del 6 de mayo de 2013), es de ordenar las relaciones entre las instituciones en aras de “racionalizar sus funciones y lograr la efectividad de la gestión pública.”

De ahí, que en el mismo pronunciamiento hicimos alusión a que el recién citado artículo 150.d) reglamentario, atribuye a la Primera Dama la coordinación de los procesos y tareas específicas que el Presidente le confíe, de forma acorde a su naturaleza asesora, con la idea de facilitar o tratar de orientar voluntariamente las acciones de los entes públicos hacia decisiones armoniosas y compatibles en el marco de una política pública global o sectorial.

¿La función de coordinación, articulación y facilitación implica necesariamente una relación de jerarquía o la asunción de potestades de imperio?

Negativo. Por el contrario, en lo que se refiere a la primera parte de la pregunta, la potestad de coordinación actúa allí donde no opera el principio relacional más exigente de la jerarquía, regulado en los artículos 101 a 106 de la LGAP. Pues, de existir una relación jerárquica o vertical entre el órgano superior y el inferior en los términos del artículo 101 de la misma ley, no haría falta la técnica de la coordinación, ya que el primero puede garantizar la unidad o uniformidad de acción mediante órdenes o instrucciones particulares sobre la forma en que el segundo debe ejercer sus competencias, al hallarse en una posición de plena subordinación respecto al superior jerárquico. De manera que, la idea de jerarquía excluye toda autonomía del inferior respecto del órgano al que está subordinado.[1]

Mientras que la coordinación presupone la existencia de una relación horizontal entre distintos centros de decisión dotados de, al menos, autonomía administrativa, que retienen la titularidad y el ejercicio de sus competencias, por lo que, el ente u órgano coordinante no pueda sustituir sin más la voluntad del coordinado, como si fuera su inferior jerárquico.[2]

Por otro lado, la potestad de coordinación es independiente a la detentación o no de un poder de imperio, siendo la primera una técnica de organización, en tanto que las potestades de imperio son otorgadas por ley a una determinada Administración pública para que la ejerza dentro de su respectivo ámbito competencial. De manera que ni el organismo coordinador, ni los coordinados, precisan de este tipo de potestad para conjuntar o armonizar sus acciones en procura de un mismo fin público.

Para la Asesoría Legal del órgano consultante, la coordinación administrativa – como así llama a la que llevan a cabo el Presidente y los Ministros, para distinguirla de la mera coordinación de cualquier actividad administrativa (verbigracia, organizar la recepción de un dignatario) – para la atención de un asunto (y pone de ejemplo, la atención de la pandemia) puede implicar el uso de potestades de imperio.

Empero, el supuesto que plantea obedecería, más bien, a una consecuencia de las acciones conjuntas que se concierten o articulen, la que únicamente se podrán adoptar, si como se acaba de indicar, el respectivo organismo coordinado, en las precisas tareas que debe llevar a cabo, cuenta con dicha potestad dada por ley y si se sigue el debido cauce formal para su ejercicio.

De esta forma, la coordinación contribuye a que se haga un uso más eficiente de los recursos públicos en la satisfacción del interés público, evitando las duplicidades o contradicciones, de forma que, si una determinada institución coordinada debe actuar una potestad de imperio, su ejercicio sea proporcionado y tenga el menor impacto en los derechos de los particulares.

¿La Primera Dama puede articular, facilitar, coordinar, promover o impulsar proyectos o actividades fundamentadas en políticas públicas, tales como el Tren Eléctrico, sin que esto implique una relación jerárquica o atribución de potestades de imperio?

El criterio de la Asesoría Jurídica de ese Ministerio parece negar esta posibilidad. Afirma que en el caso particular del Tren Eléctrico es previsible que requiera de una coordinación administrativa intersubjetiva a nivel intersectorial y regional, además, de potestades de imperio como la contratación administrativa, exoneraciones y expropiaciones, lo que constituye una competencia vedada a la Primera Dama.

Adicionalmente, sostiene que la Ley de Fortalecimiento del Instituto Costarricense de Ferrocarriles (INCOFER) y Promoción del Tren Eléctrico Interurbano de la Gran Área Metropolitana (n.°9366 del 28 de junio de 2016) le confiere únicamente a dicha institución la titularidad y el control exclusivo del proyecto, para lo que le dota de un régimen exorbitante de Derecho, siendo una competencia a la que no puede renunciar, ni transmitir.

Pues bien, como ya lo señalamos líneas atrás, el artículo 150.d) del Reglamento autónomo de servicio y organización de la Presidencia de la República y del Ministerio de la Presidencia, autoriza al Despacho de la Primera Dama para asumir la coordinación de los procesos y las actividades específicas encomendadas por el Presidente de la República. Entonces, le corresponde exclusivamente a él definir el campo de acción específico en que ella podrá prestarle su colaboración en las labores de gobierno, observando los límites antes indicados que impone el ordenamiento jurídico.

De igual forma, pudimos comprobar también que el citado artículo 4, letra b), del Reglamento Orgánico del Poder Ejecutivo, la ubica, junto con el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) y el INCOFER, al igual que otros organismos públicos más, dentro del Consejo de Articulación Presidencial en el área de Infraestructura, Movilidad y Ordenamiento Territorial. Reteniendo lo apuntado en la OJ-122-2020, el mismo precepto indica que en las sesiones del aludido consejo deberá establecerse los lineamientos y estrategias de política pública correspondientes al área y que habrá una persona coordinadora, encargada de llevar a cabo la convocatoria de la reunión ejecutiva ordinaria a celebrarse al menos una vez cada dos meses, sin que se precise la persona en que recaerá dicha labor de coordinación.

Las funciones del coordinador de Área se establecen en el artículo 3 anterior, que pasamos a transcribir a continuación:

“Artículo 3º-Coordinación de Área. Cada Área Estratégica de Articulación Presidencial contará con una persona coordinadora, designada por el Presidente de la Republica.

El coordinador tendrá las siguientes funciones:

a) Fungir como su delegado ante las distintas instituciones que conforman el Área.

b) Presidir las reuniones ejecutivas de su área.

c) Facilitar, junto a las instituciones de su área, la formulación, aprobación y articulación de políticas, programas y proyectos estratégicos del Plan Nacional de Desarrollo e Inversión Pública en lo atinente a su área de articulación.

d) Velar por el cumplimiento efectivo de los compromisos de su área en el Plan Nacional de Desarrollo e Inversión Pública.

e) Lograr el alineamiento de políticas, prácticas y posiciones institucionales asociadas al logro de las prioridades asignadas.

f) Coordinar, con otros coordinadores de área, aquellos temas que trasciendan su área de articulación.

g) Elevar a conocimiento del Presidente aquellos temas que, a lo interno de su área, habiendo agotado las vías de coordinación, no hayan sido resueltos por su intermediación.

h) Articular con el Ministerio de Planificación y Política Económica, el monitoreo y evaluación de las diferentes intervenciones públicas estratégicas acordadas.

Cada Coordinador podrá delegar en las Oficinas de Planificación Institucional o en su defecto, en un Asesor destacado, el seguimiento de las políticas y proyectos de su área, así como las labores necesarias para asegurar el buen funcionamiento de la misma.

El Presidente de la República se reunirá, al menos una vez de manera bimensual, con todos los coordinadores de las Áreas Estratégicas de Articulación Presidencial, para recibir información acerca de las decisiones adoptadas, del avance de las intervenciones públicas estratégicas y dar seguimiento a la labor de dichas Áreas.” (El subrayado no es del original).

(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 41265 del 7 de setiembre del 2018)

Aun cuando de la relación de los artículos 150.d) del decreto n.°40993-MP y 3 y 4.b) del decreto n.° 41187-MP-MIDEPLAN, podría inferirse que la coordinación del área de Infraestructura, Movilidad y Ordenamiento Territorial constituye una de esas actividades que el Presidente estaría en condición de asignarle a la Primera Dama, consideramos que las funciones que se le confieren al coordinador desbordan las tareas definidas reglamentariamente para ella.

Primeramente, no se trata de coordinar una actividad específica, como lo indica la norma, sino en realidad de tres grandes y complejos ámbitos con toda la gama de retos que plantea cada uno (infraestructura pública, transporte de personas y ordenamiento territorial), integrados en una sola área estratégica. En segundo lugar, algunas de esas competencias no se corresponden con el papel de asesora que reglamentariamente le toca cumplir a la pareja presidencial, concretamente, la de fungir como delegado o representante del Presidente de la República frente al resto de instituciones que conforman el Área o la de velar por que se cumplan efectivamente los compromisos de su área en el Plan Nacional de Desarrollo e Inversión Pública. Finalmente, el mismo artículo 3, en su penúltimo párrafo, hace una distinción entre la figura del coordinador y la del asesor, para aclarar que de todo el elenco de atribuciones que contempla el precepto, a este último solo le podría delegar el seguimiento de las políticas y proyectos de su área, así como las labores necesarias para asegurar su buen funcionamiento.

De ahí que este papel de coordinador de un área o sector institucional sea asumido normalmente por el Ministro del ramo, por corresponderle la rectoría en la materia, la que a tenor del artículo 10 del citado decreto n.° 41187-MP-MIDEPLAN, consiste en “la potestad que tiene el Presidente de la República conjuntamente con la ministra o el ministro del ramo para coordinar, articular y conducir las actividades del sector público en cada ámbito competencial, y asegurarse que éstas sean cumplidas conforme a las orientaciones del Plan Nacional de Desarrollo.” (El subrayado no es del original).

Resulta claro de lo expuesto hasta ahora, que las facultades de coordinación de la Primera Dama quedarían condicionadas por la función de coordinación que, a su vez, se le reconoce al Ministro rector de un sector y a las autoridades responsables legalmente de llevar adelante un proyecto determinado de política pública, como podría ser el caso del Tren Eléctrico; pero que en su papel de asesora (lo que presupone un conocimiento experto en la materia), podría contribuir a facilitar la acción articulada o conjunta de las distintas instituciones involucradas, siempre que así se lo pida el Presidente de la República.

Bloque 2 de preguntas:

¿El cargo de Primera Dama implica obligaciones, impedimentos o prohibiciones?

Según lo indicamos en las páginas precedentes con fundamento en el pronunciamiento OJ-122-2020, ni la Constitución Política, ni la Ley, le imponen formalmente obligaciones al cargo de la Primera Dama.

No obstante, en razón de mantener un vínculo tan estrecho con el máximo representante del Gobierno, la legislación sí la sujeta en determinadas materias a prohibiciones, como sucede en la contratación pública, en aras de evitar cualquier posible conflicto de interés y faltas a la probidad.

Asimismo, como asesora de la Presidencia, debe conducir su labor con el decoro debido, observando también, en lo que le resulte aplicable, los principios de la Ética Pública, buscando siempre la mejor forma de satisfacer objetivamente el interés público.

¿Las disposiciones relacionadas con el cargo de la Primera Dama son jurídicamente aplicables por igual, sin distinción de sexo, a la pareja del Jefe o Jefa de Estado?

Pese a que la redacción de la pregunta es confusa, cabe señalar que por imperativo del principio constitucional de igualdad (artículo 33 de la Norma Fundamental) no existe razón objetiva para desaplicar la regulación antes estudiada contenida en el Reglamento autónomo de servicio y organización de la Presidencia de la República y del Ministerio de la Presidencia y en el Reglamento Orgánico del Poder Ejecutivo basada en el sexo de la pareja presidencial. Lo que no obsta para que, por medio de la respectiva reforma reglamentaria, se ajuste el nombre del Despacho de la Primera Dama a una denominación más neutral para abarcar los supuestos que plantea la Asesoría Jurídica en su informe.

Bloque 3 de preguntas:

¿El Despacho de la Primera Dama es parte del Poder Ejecutivo? En caso de serlo: ¿Qué consecuencias jurídicas trae esa adscripción al Poder Ejecutivo?

De conformidad con el artículo 130 de la Constitución Política, en relación con el artículo 21.2 de la LGAP, el Poder Ejecutivo en sentido estricto lo conforma el Presidente de la República y el Ministro del Ramo.

En sentido amplio, abarca los Vicepresidentes, el resto de Ministros de Gobierno y el Consejo de Gobierno. Por consiguiente, el Despacho de la Primera Dama no es concebido constitucional, ni legalmente como parte del Poder Ejecutivo.

Ahora bien, en virtud del ya citado artículo 150, letra d), del Reglamento autónomo de servicio y organización de la Presidencia de la República y del Ministerio de la Presidencia (Decreto Ejecutivo n.°40993-MP del 23 de febrero del 2018), la oficina de la Primera Dama se considera parte de la estructura organizacional de la Presidencia de la República.

En esa medida, existe una primera consecuencia desde un punto de vista financiero, con la inclusión de dicha oficina en la previsión de egresos del Presupuesto Nacional, para sufragar los bienes y el personal que le pueda servir de apoyo al Programa presupuestario de la Primera Dama en las tareas que le encomiende el Presidente de la República en virtud del artículo 150.d) recién mencionado.

Por otro lado, importa reiterar lo señalado en el pronunciamiento OJ-124-2020, respecto a que, por la naturaleza de dicho cargo, ella carece de un poder de decisión en la adopción de actos administrativos que causen estado o produzcan efectos en una determinada situación jurídica:

“Con lo cual, aunque participe en la formulación de una determinada política pública de Gobierno, la formalización de esta política y eventual ejecución corresponderá siempre a los titulares de los órganos legalmente competentes, quienes en última instancia serían los responsables (administrativa, civil o incluso, penalmente) si se presenta alguna anomalía o daño al mismo Estado o a terceros.

En todo caso, la Primera Dama, al igual que cualquier otra persona, no está por encima de la Ley y es susceptible de tener que responder civil o penalmente por sus actos; con la salvedad de que no es procedente abrirle un procedimiento administrativo disciplinario – si a ese supuesto es al que se refiere en su pregunta – por la razón ya antes apuntada de que ella no es una funcionaria pública.”

Bloque 4 de preguntas:

¿Es jurídicamente viable que, en la medida en la que la Primera Dama realice labores oficiales propias de su cargo en estricto apego a los principios constitucionales, cuente con personal de apoyo?

Tanto esta, como las preguntas siguientes, ya habían sido atendidas en los pronunciamientos de repetida cita, OJ-122-2020 y OJ-124-2020. Así, por ejemplo, en relación con esta primera interrogante, en esta última opinión jurídica señalamos:

“…en la medida que la Primera Dama realice labores oficiales propias de su Despacho, según la regulación dada en los citados decretos n.°40993-MP y n.° 41187-MP-MIDEPLAN, no pareciera que fuese ilegítimo que se le brindara personal de apoyo, observando al efecto los principios de Derecho Público de proporcionalidad, eficiencia y eficacia en el uso racional de los recursos (incluidos los humanos).

De toda suerte que, como también lo advertimos líneas atrás, corresponde a cada Administración pública – y en este caso en concreto, a la Presidencia de la República – en ejercicio de su potestad organizativa, definir la forma en que mejor dispone de esos recursos. Sin que le competa a la Procuraduría verificar si el Despacho de la Primera Dama cuenta o no con medios personales y materiales a su cargo, ni determinar si tal dotación de recursos está justificada en razón de las tareas que tenga atribuidas.”

¿Cuál sería el tipo de relación entre la Primera Dama y cualquier personal de apoyo destacado a asistirle en las tareas que con arreglo a la normativa vigente tuviera a cargo?

A este respecto, explicamos también en ambos pronunciamientos que no puede existir una relación de jerarquía entre la Primera Dama y cualquier personal de apoyo destacado a asistirle, en los términos del artículo 102 de la LGAP, debido a que ella no se considera una funcionaria pública. A partir de esa premisa, manifestamos en la OJ-124-2020, lo siguiente:

“Con lo cual, aun cuando cuente con un personal de apoyo para las tareas que le encomiende el Jefe de Gobierno, no puede ejercer los atributos de la jerarquía respecto a ellos y, correlativamente, a esos funcionarios no les sería exigible, en estricto sentido, el deber de obediencia, pues a tenor del artículo 107.2 de la LGAP, “[e]l servidor no estará obligado a obedecer cuando el acto no provenga de un superior jerárquico sea o no inmediato” (el subrayado no es del original).

Entonces, a lo sumo, nos podríamos hallar ante una relación de colaboración entre la Primera Dama y cualquier personal de apoyo destacado a asistirle en las tareas que con arreglo a los citados decretos n.° 41187-MP-MIDEPLAN y n.°40993-MP tuviera a cargo.”

¿Es procedente asignarle una oficina con bienes y servicios del sector público a la Primera Dama?

Sobre el particular indicamos en el pronunciamiento OJ-124-2020:

“Tal como lo advertimos en la citada OJ-122-2020, es inherente a toda Administración pública – dentro de la que se incluye la Presidencia de la República – la potestad organizatoria,[3] esto es, la forma en que mejor dispone de los recursos humanos y medios materiales con los que cuenta para el cumplimiento de los fines públicos encomendados por el ordenamiento, desde un punto de vista de eficiencia y optimización en su uso, en aras de garantizar su misma viabilidad y permanencia. Y rige para dicha potestad organizatoria los límites propios a toda potestad administrativa, como lo son, la reserva y primacía de la Ley.

Por su parte, el artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978) – en lo sucesivo LGAP – en su apartado 2) dispone: “La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia.” (El subrayado no es del original).

Ahora bien, debemos advertir, que los temas relacionados con la administración de los recursos (incluidos los humanos) o si la asignación de plazas a una determinada oficina está o no justificada, escapa del ámbito competencial de este órgano superior consultivo, de conformidad con los artículos 1, 3 y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815), al ser propios de otros órganos de control interno, verbigracia, la auditoría interna.”

Cabe acotar, en abono de lo anterior, que en la medida en que la Primera Dama está colaborando en las labores de Gobierno, de acuerdo a las atribuciones que le confiere los decretos n.° 41187-MP-MIDEPLAN y n.°40993-MP, no se observa ningún reparo a que la Administración, en la medida de sus posibilidades, le dote de su propio espacio físico y de los medios materiales para que ella pueda desempeñarse de forma efectiva en dicho trabajo, como parte de la potestad organizativa y sujeto siempre esa asignación de bienes a los principios de proporcionalidad, razonabilidad, legalidad y uso adecuado de los bienes públicos.

En la forma expuesta dejo evacuadas las interrogantes formuladas en su oportunidad por ese Despacho Ministerial.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc

[1] Ver al respecto, SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. La coordinación administrativa como concepto jurídico. /En/ Documentación Administrativa (abril-septiembre, 1992), n.°230-231, pp.11-30.

[2] Ibídem, p.23.

[3] Ver PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho Administrativo. Instituciones generales: Bases, Fuentes, Organización y Sujetos, Actividad y Control. Barcelona: Ariel, 2003, pp.376 y 378.