Opinión Jurídica : 190 - del 07/12/2021

07 de diciembre de 2021

PGR-OJ-190-2021

 

Licenciada

Daniella Agüero Bermúdez

Jefa de Área, Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AL-CJ-21828-0184-2020 del 11 de junio de 2020, reasignado a mi oficina el 23 de noviembre de 2021, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado "Traslado de la Agencia de Protección de Datos (PRODHAB) a la Defensoría de los Habitantes y Reforma de Varios Artículos de la Ley N°8968, Ley Protección de la Persona Frente al Tratamiento de sus Datos Personales, del 7 de julio de 2011”, el cual se tramita bajo el número de expediente 21.828 en la Comisión de Asuntos Jurídicos.

Previamente debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.

 

Indicando lo anterior con relación al presente proyecto de ley, debemos señalar, además, que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

 

I.                   OBJECTO DEL PROYECTO DE LEY

 

La presente iniciativa pretende modificar algunos artículos de la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de sus Datos Personales N°8968 del 7 de julio de 2011, con la intención de reforzar el derecho a la autodeterminación informativa y el funcionamiento de la Agencia de Protección de Datos de los Habitantes (PRODHAB).

Para ello, se propone reafirmar en los incisos e) y f) del artículo 8 de la Ley N.° 8968, que el acceso a información sensible de las y los habitantes, sólo puede ocurrir cuando una Ley de la República expresamente lo autorice para fines públicos y legítimos. Asimismo, se propone la modificación del artículo 12 de la Ley N° 8968 para establecer protocolos de actuación a las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, que tengan entre sus funciones la recolección, el almacenamiento y el uso de datos personales, con la finalidad de garantizar la integridad, veracidad, exactitud y empleo adecuado de los datos.

Adicionalmente, el proyecto pretende trasladar a la Agencia de Protección de Datos de los Habitantes (Prodhab), del Ministerio de Justicia y Paz a la Defensoría de los Habitantes, con la intención de dotarla de mayor independencia frente al Poder Ejecutivo. En ese mismo sentido, se pretende que el nombramiento del Director o Directora de la Prodhab sea realizado con base en criterios de idoneidad y mediante un concurso de antecedentes y se crea un artículo 12 bis a la Ley N.° 8968, con el fin de que los trabajos estadísticos realizados por diferentes instituciones sean más objetivos y transparentes.

 

 

II.                ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY

 

Analizando la exposición de motivos del proyecto de ley, se desprende que éste nace como una respuesta del señor diputado promovente, a la investigación realizada por la Comisión Especial Investigadora sobre las Posibles Violaciones por parte del Gobierno de la República al Derecho a la Intimidad de las Personas, respecto a la obtención y manejo de sus datos personales (Unidad Presidencial de Análisis de Datos).

A partir de dicha investigación, tramitada bajo el expediente 21.818, la Comisión Investigadora emitió una serie de recomendaciones finales dirigidas a varias instituciones y en lo que respecta al Plenario Legislativo recomendó: “Impulsar la aprobación del Expediente N° 22063 Reforma al artículo 24 de la Constitución Política, que colabora a fortalecer la protección de la privacidad de la ciudadanía”. Dentro de la justificación para ello, se indicó en el informe lo siguiente:

“La urgente necesidad de actualizar la legislación en materia de protección y uso de datos personales

Es imperativo actualizar la legislación en función de dar mayor claridad y seguridad jurídica a los costarricenses en pro de los derechos ARCO (acceso, rectificación, cancelación y oposición) asociados a la protección del derecho de autodeterminación informativo y la privacidad. Para lo cual se pondera en la corriente legislativa el expediente N^o. 22.063 “Reforma al artículo 24 de la Constitución Política” como la alternativa en el cual se fortalece la legislación en el sentido del resguardo de los derechos violentados a los costarricenses y evitar la violación de datos personales, abuso de autoridad y prevaricato. Ello, en contraposición a otras iniciativas como la de la fracción de Gobierno, bajo el expediente N^o. 22388, que enciende alarmas sobre riesgos y debilidades para la defensa de la autonomía personal en el tratamiento de datos personales.

A lo anterior se suma la necesidad de dotar de la independencia necesaria a la Agencia de Protección de datos de los Habitantes (PRODHAB), la cual fue seriamente cuestionada y quedó debiendo en esta coyuntura, en cuanto a modificar que el nombramiento de su dirección ya no sea responsabilidad del Ministerio de Justicia y Paz para así eficientemente cumplir con su llamado hacia las garantías y derechos para la protección de datos personales sin ningún tipo de interferencia política.

Indudablemente nos enfrentamos a una realidad distinta de redes sociales, bases de datos y tecnologías que se confrontan con una legislación que debe ser precisada y debe escudar a los costarricenses en la manipulación, tratamiento y eliminación de los datos sensibles de los costarricenses.

En el caso particular de la UPAD, fue evidente que un grupo de funcionarios, liderados por el presidente Carlos Alvarado, excedió los poderes y facultades que les otorgan sus puestos y la misma Constitución Política, violentaron el debido proceso y torcieron las normas administrativas a su conveniencia. Los testimonios e informaciones recabadas por esta comisión permiten determinar que Casa Presidencial violó el derecho de todas y todos los costarricenses de mantener privada y resguardada su información personal, no se aseguró de mantener esa información a buen resguardo y existe un alto riesgo de que haya podido caer en manos de terceros.”

            Como se observa, dentro de las atribuciones de control político de la Asamblea Legislativa, se estimó necesario reforzar la legislación en materia de protección de datos y uso de datos personales, además de dotar de mayor independencia a la Agencia de Protección de Datos de los Habitantes (PRODHAB). Dicho informe de mayoría de la comisión investigadora, fue votado afirmativamente por 32 diputados en el Plenario Legislativo, según consta en el acta de la sesión plenaria extraordinaria Nº 5 del 2 de junio de 2021.

            A partir de esa motivación, el diputado promovente presentó el proyecto de ley que se nos consulta en esta oportunidad, el cual tiene el mismo objetivo, sea reforzar en el ámbito legal el derecho a la autodeterminación informativa y la independencia de la Agencia de Protección de Datos de los Habitantes, todo lo cual, se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

Por tanto, la aprobación o no del presente proyecto de ley es un asunto de libre disposición de las señoras y señores diputados. Sin embargo, a pesar de ello, procederemos a realizar un pronunciamiento específico sobre el articulado propuesto que merece algún tipo de discusión desde el punto de vista jurídico.

 

Artículo 1 y reforma al artículo 15 de la Ley 8968: sobre el traslado de la PRODHAB a la Defensoría de los Habitantes

            El artículo 1 del proyecto de ley pretende trasladar la Agencia de Protección de Datos de los Habitantes del Ministerio de Justicia y Paz a la Defensoría de las y los Habitantes de la República. Para ello, se indica que la naturaleza jurídica y competencias legales de la agencia se mantienen inalterables y que las plazas y el personal a su cargo, así como el presupuesto, bienes, equipos y activos públicos, se trasladarán a la Defensoría de los Habitantes a fin de que continúen destinados al cumplimiento de los fines de la Ley N.° 8968. Para ello, se establece un transitorio con un plazo de seis meses para realizar el traslado.

Sobre el particular, resulta de importancia que nos refiramos a la naturaleza jurídica de la Defensoría de los Habitantes, órgano dentro del cual pretende insertarse a la PRODHAB.

La Ley 7319 del 17 de noviembre de 1992, creó la Defensoría de los Habitantes como un órgano del Poder Legislativo, que tiene la función de velar por la constitucionalidad, legalidad y moralidad de las actuaciones de la Administración Pública. Dicha ley, además, le reconoce independencia funcional, administrativa y de criterio, según lo dispuesto en los numerales 1 y 2 que señalan:

“ARTICULO 1.- Atribución general.

La Defensoría de los Habitantes de la República es el órgano encargado de proteger los derechos y los intereses de los habitantes.

Este órgano velará porque el funcionamiento del sector público se ajuste a la moral, la justicia, la Constitución Política, las leyes, los convenios, los tratados, los pactos suscritos por el Gobierno y los principios generales del Derecho. Además, deberá promocionar y divulgar los derechos de los habitantes. (Así reformado por el artículo 2 de la ley No.7423 del 18 de julio de 1994)

ARTICULO 2.- Independencia.

La Defensoría de los Habitantes de la República está adscrita al Poder Legislativo y desempeña sus actividades con independencia funcional, administrativa y de criterio.

La Asamblea Legislativa evaluará, anualmente, el funcionamiento de la Institución, mediante el informe presentado por ese funcionario, el cual se conocerá y discutirá en el capítulo que se establezca en el Reglamento de Orden, Dirección y Disciplina Interior de la Asamblea Legislativa.» (Así reformada la denominación del órgano por el artículo 3 de la ley No.7423 del 18 de julio de 1994)”

Como se desprende de lo anterior, la Defensoría de los Habitantes es un órgano adscrito al Poder Legislativo, al cual el legislador le ha garantizado independencia en sus funciones propias.

Precisamente sobre su naturaleza jurídica y los alcances de esa independencia funcional, ya esta Procuraduría se refirió en el dictamen C-202-96 del 16 de diciembre de 1996. Específicamente en cuanto a la naturaleza jurídica indicamos:

 “Del examen del ordenamiento, se deriva en forma indubitable que no fue intención del legislador el crear la Defensoría de los Habitantes como persona jurídica. Por el contrario, se le creó como un órgano más del Estado, "adscrito" al Poder Legislativo.

En tanto órgano, los poderes y deberes que le han sido reconocidos a la Defensoría no le son imputables en último término ni son definitivos, sino que están referidos al Estado: el órgano es un medio para trasladar conductas y efectos jurídicos a la persona jurídica, que en este caso no es otra que el Estado. Por consiguiente, la Defensoría es un órgano más de la persona jurídica Estado. Consecuentemente, carece de todo fundamento jurídico la afirmación de que goza de personalidad jurídica.

Ahora bien, cabría plantear qué clase de órgano es la Defensoría. Según el artículo 2º de su Ley de creación es un órgano que está "adscrito" al Poder Legislativo. Como esta Procuraduría ha tenido oportunidad de señalar en reiteradas ocasiones a partir del dictamen N. 055-87 de 10 de marzo de 1987, el término "adscrito" carece de significado jurídico propio. Su utilización ha estado marcada por la necesidad de establecer una relación estrecha de un organismo público, ente u órgano, con el Poder Ejecutivo. No obstante que desde el punto de vista estrictamente jurídico no puede considerarse que "el carácter de adscrito" atribuya una mayor o menor libertad de acción al organismo al que se le aplique, sí puede señalarse que en relación con órganos, ese "carácter" señala una pertenencia: puede, así, afirmarse que el órgano "adscrito" es un órgano del sujeto al cual se adscribe. Lo cual es importante a fin de determinar a qué órgano corresponden las competencias no desconcentradas en el "adscrito".

Se ha indicado que la Defensoría es un órgano desconcentrado.

No obstante, si se parte del concepto jurídico de desconcentración, habría que considerar que no es correcto utilizar ese término para referirse a la Defensoría, particularmente si se considera su integración al Poder Legislativo. En este contexto, resulta evidente que no podría entenderse que la Asamblea Legislativa ha transferido parte de sus competencias de control a un órgano creado por ella, de forma que exista imposibilidad jurídica -salvo los casos de avocación o recurso jerárquico- de conocer de la competencia desconcentrada. Por el contrario, en razón de la naturaleza y función propia del Parlamento, debe siempre interpretarse en favor de la posibilidad de que ejerza su control sobre cualquier punto o aspecto que considere necesario, aun sobre aquéllos acerca de los cuales la Defensoría investiga. Simplemente, es propio de la naturaleza del Parlamento controlar al Ejecutivo y a la Administración Pública. En consecuencia, la asignación de competencias presente en la Ley N. 7319 de 17 de noviembre de 1992 no puede ser comprendida como una transferencia de competencias de la Asamblea Legislativa en la Defensoría de los Habitantes. Antes bien, éste es un órgano, un brazo de ésta en el ejercicio de sus competencias parlamentarias, tal como algunos diputados manifestaron al crear el órgano. (La negrita no forma parte del original)

            Como se observa, la Defensoría de los Habitantes es un órgano adscrito o un brazo de la Asamblea Legislativa, por lo que no puede considerarse una persona jurídica autónoma, aun cuando ejerce su función con independencia funcional.

Precisamente en ese mismo dictamen, nos pronunciamos sobre los alcances de esa independencia conferida a la Defensoría, reconociendo que no es absoluta, pues está determinada por la competencia legalmente atribuida:

“La independencia funcional significa la posibilidad de ejercicio de la competencia sin interferencias del órgano al cual se pertenece. Independencia de criterio que faculta para resolver sin sujeción a instrucciones, direcciones u órdenes emanadas del superior; es decir, la actuación de la Defensoría está fundada en la valoración que ella misma haga y no en la apreciación de la Asamblea Legislativa. Independencia administrativa dirigida a asegurar el cumplimiento propio de la competencia atribuida.

Dentro del ámbito definido por la ley, la Defensoría precisa cómo ejercita su competencia legal, la distribución interna de funciones, los criterios que la enmarcarán, etc., sin presión o sujeción alguna a la Asamblea.

(…)

La "independencia" a que se refiere la Ley está efectivamente referida al ejercicio de la competencia, al cumplimiento de las atribuciones legalmente otorgadas. De modo que esa independencia no ampara el ejercicio de potestades no atribuidas legalmente ni es determinante de una precisa posición de igualdad con los órganos constitucionales y de superioridad respecto de otros órganos.

Puesto que la independencia está referida al ejercicio de la competencia, corresponde determinar cuál es esa competencia. Pues bien, de conformidad con el artículo 1º de su Ley de creación, la Defensoría debe proteger los derechos e intereses de los habitantes, debe velar porque el funcionamiento del sector público se ajuste al bloque de legalidad, la moral y la justicia, así como debe promover y divulgar los derechos de los habitantes, para lo cual el artículo 12 la autoriza a realizar investigaciones, inspeccionar oficinas públicas y hacer comparecer ante sí las personas que considere conveniente. Como se advirtió, no se trata de competencias exclusivas, puesto que dentro del Estado diversos órganos tienen asignadas por Constitución o por ley administrados y del control de legalidad. Amén de lo ya indicado en orden a las potestades contralores de la Asamblea Legislativa sobre toda la Administración Públicas y las del Poder Ejecutivo sobre los servicios públicos (Sala Constitucional, resolución N. 502-91 de las 12:00 hrs de 7 de marzo de 1991).” (La negrita no es del original)

Consecuentemente, la independencia funcional de la Defensoría está limitada a la forma en que realizará la protección de los derechos e intereses de los habitantes, velando porque el funcionamiento del sector público se ajuste al bloque de legalidad, la moral y la justicia, así como el deber de promover y divulgar los derechos de los habitantes, para lo cual el artículo 12 de su Ley la autoriza a realizar investigaciones, inspeccionar oficinas públicas y hacer comparecer ante sí las personas que considere conveniente.

Lo anterior queda reforzado con lo dispuesto en el numeral 22 de la Ley de la Defensoría que reconoce que las decisiones que adopte dicha institución sólo cuentan con recurso de reconsideración, por lo que no son revisables por ningún otro órgano.

Sin embargo, la Defensoría no es un órgano constitucional, por lo que no se le puede atribuir la titularidad de una independencia constitucional frente a los demás órganos constitucionales. Esta característica del modelo costarricense, obedece a la forma en que fue diseñada por nuestro legislador, aun cuando es conocido que en otros países las defensorías son órganos de rango constitucional dada la regulación que de ellas hace el propio ordenamiento.

Es por lo anterior, que debemos señalar que la independencia funcional, administrativa y de criterio que ha sido garantizada a la Defensoría por ley, está referida a la competencia legalmente asignada y a la satisfacción del interés público que justifica su existencia, pero no le da un grado de independencia absoluta frente a la Asamblea Legislativa.

Esto debe ser valorado por las señoras y señores diputados en el presente proyecto de ley, pues si bien lo que se pretende es garantizar independencia a la PRODHAB frente al Poder Ejecutivo, se le estaría sometiendo a la Asamblea Legislativa en aquellos temas que no sean propios de su competencia sustantiva regulada en la Ley 8969, pues la Defensoría de los Habitantes no cuenta con independencia absoluta frente a la Asamblea. Esto en todo caso, es un tema de oportunidad y conveniencia y de diseño legislativo que debe decidir el legislador.

Adicional a lo indicado, debemos señalar que, en otras oportunidades, se ha discutido cuáles son los alcances de las decisiones que emite la Defensoría de los Habitantes, en virtud de lo establecido en el numeral 14 de su Ley de creación que dispone:

“ARTICULO 14.- Naturaleza de la intervención.

1.- La intervención de la Defensoría de los Habitantes de la República no sustituye los actos, las actuaciones materiales ni las omisiones de la actividad administrativa del sector público, sino que sus competencias son, para todos los efectos, de control de legalidad.

2.- Si en el ejercicio de sus funciones, la Defensoría de los Habitantes de la República llega a tener conocimiento de la ilegalidad o arbitrariedad de una acción, debe recomendar y prevenir al órgano respectivo, la rectificación correspondiente, bajo los apercibimientos de ley. Pero si considera que el hecho puede constituir delito, debe denunciarlo ante el Ministerio Público.

3.- El no acatamiento injustificado de las recomendaciones de la Defensoría de los Habitantes de la República, puede ser objeto de una amonestación para el funcionario que las incumpla o, en caso de incumplimiento reiterado, de una recomendación de suspensión o despido, sin perjuicio de lo señalado en el párrafo segundo de este artículo. (Así reformada la denominación del órgano por el artículo 3 de la ley No.7423 del 18 de julio de 1994)

A partir de los artículos citados, esta Procuraduría y la Sala Constitucional han reconocido que la eficacia de los actos que emite la Defensoría es de carácter moral, producto de la magistratura de influencia propia de su naturaleza. Al respecto, indicamos en el dictamen C-197-2002 del 9 de agosto de 2002:

“2.- La autoridad es moral

Cuando la Defensoría acredita violaciones a los Derechos Humanos o un incorrecto funcionamiento de la Administración Pública, emite recomendaciones.

Por su propia naturaleza las recomendaciones son actos no vinculantes. Los informes pueden ser vinculantes o no según lo disponga el propio ordenamiento. Informes vinculantes son, por ejemplo, los que en el ámbito de su competencia emite la Contraloría General de la República. En el caso de la Defensoría, la Ley no dispone dicho carácter vinculante. De ese hecho, cabe afirmar que la eficacia de sus actos es ante todo moral, producto de la magistratura de influencia propia de este tipo de órganos. Cabe recordar que en el dictamen C-050-95 del 15 de marzo de 1995, se partió de la existencia de un ministerio ético. Asimismo, en la resolución 4079-95, la Sala Constitucional ha establecido:

"En cuanto al fondo, la Sala también ha establecido que las recomendaciones que el Defensor de los Habitantes incluya en un informe final acerca del incumplimiento de deberes legales o de otra índole de un funcionario público, dirigidas al superior o jerarca del funcionario a que se refiere su intervención, no tienen carácter vinculante, sino que corresponderá a ese superior o jerarca, en ejercicio de sus propias competencias, tomar la decisión que estime apropiada. Por ejemplo, si al Presidente de la República se le recomienda que al haber actuado el Ministro con negligencia o en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico, debe aquél proceder a separar a éste, si la Constitución Política le deja una libre decisión para nombrar y separar? Qué pasa si el Presidente no atiende una "recomendación" ? En opinión de la Sala, lo que está de por medio es la naturaleza y esencia del Defensor de los Habitantes (Defensor del Pueblo u Ombudsman en otras latitudes), que es magistratura de influencia como lo señala la doctrina. De tal modo, por su seriedad y los fines que le asigna la ley, las decisiones del Defensor (o la Defensoría) no son actos jurídicos de imperio, sino recomendaciones que, como tales, y a riesgo de la reprobación social o política que le quepa, el jerarca o superior del investigado podrá acoger o no, según las reglas de su propia competencia…

(...).

Esa magistratura es consecuencia misma de la imparcialidad del órgano y de sus funcionarios, de las cualidades morales que se afirman como propias, de la seriedad con que se avoque al conocimiento de los asuntos y al análisis profundo de los casos.

Se espera que el cumplimiento de las resoluciones e informes dependa no de la imposición o coacción, sino de la persuasión que el defensor realice. La Defensoría debe tratar de convencer, de influir "en función de su prestigio, su calidad de órgano independiente y su acceso tanto a las peticiones que puede efectuar a los demás órganos, judiciales o administrativos, y al mismo Parlamento desde luego, y fundamentalmente a la opinión pública a través de los distintos medios de comunicación" (Sala Constitucional, resolución N. 7730-2000 ya citada). En este mismo sentido, se ha indicado:

"Sus poderes no son de revisión ni de anulación. Consisten en el poder que deriva de la persuasión, razonada y seria y de la influencia respecto de la autoridad administrativa, en su competencia para adoptar iniciativas dirigidas a plantear la corrección de los actos jurídicos irregulares o lesivos, en su capacidad para mediar entre los administrados y la administración y en su atribución de dar a conocer sus críticas y sugerencias, con todo lo que esto significa, en un régimen democrático de opinión". H, GROS ESPIELL: Derechos Humanos y Vida Internacional, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1995, p. 170.

Las recomendaciones e informes deben revelar un cuidadoso estudio de las situaciones que se plantean, un análisis correcto y profundo del ordenamiento jurídico y de los principios morales que lo integran, a fin de que las sugerencias y proposiciones resulten viables y sean aceptadas y aplicadas, y la actuación de la Defensoría reciba el apoyo de la opinión pública y del resto de organizaciones públicas.

Así, elementos externos contribuyen a la eficacia de sus actos: la publicidad de estos, el respaldo de los medios de comunicación y de la opinión pública son susceptibles de formar la convicción de las autoridades administrativas en la necesidad de respetar los actos de la Defensoría, aun cuando estos no sean vinculantes: "La credibilidad de los habitantes se constituye en nuestra principal fuente de legitimación, y desde esa perspectiva, en punto de partida para el trabajo de la institución: sin ella no habría base para el ejercicio de una magistratura de influencia. ¿Qué fuerza tendrían las recomendaciones de la Defensoría sin la confianza y el respaldo ermanente de los habitantes?" ( La Defensoría de los Habitantes: Informe de Labores, 22 de marzo-30 de abril, 1997, p. Vi). Se ha indicado que los medios de comunicación social y la opinión pública son aliados imprescindibles de la Defensoría, cuya fuerza no puede basarse en la coacción, sino que debe provenir del apoyo de la sociedad y del interés del Estado y del resto de la Administración por garantizar el respeto del ordenamiento y, por ende, de los derechos fundamentales. Esto último no significa, empero, que las autoridades administrativas estén jurídicamente obligadas a acatar las recomendaciones o a hacer que el destinatario de éstas las acate. El artículo 24 no tiene el alcance de imponer tal deber por la sencilla razón de que la Ley en el artículo 14 establece claramente la ausencia de efecto vinculante de las recomendaciones. Ciertamente, el no cumplimiento de las recomendaciones cuestiona la autoridad de la Defensoría, pero dado que esa autoridad es moral el restablecimiento no puede derivarse de que se imponga coactivamente el criterio externado por dicho Organo, sino de la magistratura de influencia que la Defensoría pueda ejercer.

Ahora bien, en el análisis de la situación en orden a la eficacia de las recomendaciones, se podría argumentar que éstas y los informes tienen un efecto vinculante indirecto, derivado de la imposición de sanciones a quien las incumpla. Dispone el inciso 3 del artículo 14 de la Ley:

"3.- El no acatamiento injustificado de las recomendaciones de la Defensoría de los Habitantes de la República, puede ser objeto de una amonestación para el funcionario que las incumpla o, en caso de incumplimiento reiterado, de una recomendación de suspensión o despido, sin perjuicio de lo señalado en el párrafo segundo de este artículo".

Lo que ha permitido al Tribunal Superior Contencioso-Administrativo, Sección Primera, afirmar que aunque las decisiones de la Defensoría no son vinculantes, "tienen efecto disciplinario sobre el servidor público no jerarca (resolución N°289-2001 de 16:00 hrs. de 12 de setiembre de 2001).

El punto es qué debe entenderse por "no acatamiento injustificado" y quién valora el carácter justificado o no del incumplimiento. Puesto que la Defensoría no ejerce potestad sancionadora sobre la Administración Pública activa y sus servidores, pareciera que es a ésta a quien corresponde imponer la amonestación y, por ende, valorar el incumplimiento. La afirmación de un efecto disciplinario no es, entonces, absoluta, puesto que implica una valoración, un procedimiento administrativo a cargo de la Administración activa y un poder sancionatorio que escapa a la Defensoría, por corresponder al jerarca de la Administración (artículo 102, incisos b), c) y d) de la Ley General de la Administración Pública). La decisión de sancionar corresponde, entonces, al jerarca, quien en última instancia es el que decide si la organización que representa acoge o no las sugerencias, proposiciones y el criterio de la Defensoría.”

Podría cuestionarse, por otra parte, que el dejar a la decisión de la Administración activa la "eficacia" de los actos de la Defensoría es nulificar su actuación. Empero, se ha considerado que la ausencia de efecto vinculante constituye una de las ventajas comparativas de este Organo. En ese sentido, Gil Robles señala que la carencia de poder ejecutivo libera a este tipo de Organos de la "rigidez del procedimiento administrativo y le da una enorme libertad para actuar". La eficacia debe provenir de la autoridad moral, que determina el carácter "indiscutible" de lo recomendado o denunciado (Cfr..A, GIL-ROBLES Y GIL-DELGADO "El Defensor del Pueblo y el Tribunal Constitucional" Libro en Homenaje al profesor Eduardo Ortiz Ortiz, UACA, San José, p. 244). Por consiguiente, las recomendaciones sólo vinculan al propio órgano, pero no a la Administración Activa. En ese mismo sentido, se ha indicado que los Defensores "están convencidos que si se dotara de fuerza obligatoria a sus recomendaciones, sus oficinas perderían eficacia. El poder corrompe y el ombudsman, sin otro poder que su fuerza moral, es menos vulnerable a la corrupción y más creíble". (Cfr. La hora de la transparencia en América Latina, http://www.tilac.org/la_hora/la_hora_capitulo6.htm#6.5). La propia Defensoría de los Habitantes ha sido de este criterio, al expresar que atribuir eficacia vinculante a sus recomendaciones e informes no es conveniente, entre otras razones, porque "significaría comprometer su papel como medio alternativo para la administración de la justicia" (Defensoría de los Habitantes, Informe Anual, 1996, I, p. 43). Lo que reafirma su papel de mediador entre la autoridad administrativa y el ciudadano, mediación que no es compatible con una coacción. Asimismo, se ha expresado la necesidad de que la actuación de este órgano adopte mecanismos más flexibles que los aplicables al proceso judicial y al procedimiento administrativo, a fin de que pueda arribar prontamente a una solución satisfactoria de los problemas que enfrenta el administrado o el incorrecto o ilegal funcionamiento de la Administración.” (La negrita no forma parte del original)

Tal como se desprende de lo anterior, en la actualidad, los actos de la Defensoría de los Habitantes no tienen la virtud de sustituir las actuaciones de la Administración activa, sino que a través de ellos se realiza un control de prevención y recomendación al órgano respectivo. Se trata entonces de una magistratura de persuasión, que no podría introducir un control contrario a la autonomía de los otros Poderes de la República o entes públicos. Y en ese contexto, debe entenderse su relación frente al Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo.

Sin embargo, la Ley N°8968, Ley Protección de la Persona Frente al Tratamiento de sus Datos Personales, sí incorpora funciones vinculantes y sancionatorias en manos de la PRODHAB, por lo que, en esta materia, la Defensoría de los Habitantes tendría una atribución atípica con relación a la naturaleza de las funciones con las que actualmente cuenta. Adicionalmente, debe considerarse que dicha Agencia, a diferencia de la Defensoría, sí es un órgano con desconcentración máxima con personalidad jurídica instrumental, que quedaría ubicado dentro de un órgano adscrito de la Asamblea Legislativa que no reúne tales características.

Es por ello que, aun tratándose de un tema de oportunidad y conveniencia, se recomienda de manera respetuosa a las señoras y señores diputados valorar si con el traslado de la PRODHAB a un órgano adscrito de la Asamblea Legislativa se estaría logrando el fin pretendido.

 

Sobre la reforma al artículo 8 incisos e y f de la Ley 8968

 

            Como se observa, lo que se pretende es precisar las excepciones a la autodeterminación informativa del ciudadano, no porque en la actualidad no estén reguladas, sino porque no se quiere dejar margen de interpretación en cuanto a la posibilidad excepcional de las autoridades públicas de establecer estas excepciones. Esto, de nuevo, es un tema de libre disposición del legislador.

Reforma al artículo 12 de la Ley 8968

 

De la anterior comparación se observa que pretende adicionarse la obligación de emitir protocolos de actuación a todas las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, que tengan entre sus funciones la recolección, el almacenamiento y el uso de datos personales, para lo cual el transitorio III reconoce un plazo de 3 meses, contado a partir de la publicación de la ley que se apruebe, para elaborar y presentar los respectivos protocolos.

            Si bien, dicha regulación es posible mediante ley, no queda claro en la norma propuesta, quién definirá los lineamientos generales sobre las características técnicas de esos protocolos para proteger la seguridad e integridad de las bases de datos estadísticos. No es claro si es una competencia de la PRODHAB, o si queda al libre criterio de cada administrador de la base de datos, lo cual debe ser aclarado para evitar problemas futuros de interpretación de la ley.

 

Sobre las reformas a los artículos 17 y 20 de la 8968

            El proyecto de ley pretende adicionar un párrafo al artículo 17 de la Ley 8968 para que la persona que ocupe la Dirección de la PRODHAB sea nombrada por el Defensor o la Defensora de los Habitantes, con base en criterios de idoneidad, previo concurso de antecedentes. Asimismo, se pretende modificar el artículo 20 inciso b) de dicha ley, para garantizar el presupuesto necesario a la Agencia, todo lo cual, es acorde con la intención del proyecto de ley de reforzar y garantizar independencia funcional a este órgano. 

 

Sobre la adición del artículo 12 bis a la Ley 8968

El artículo 3 del proyecto de ley, pretende adicionar un artículo 12 bis a la Ley 8968, para que indique:

“Artículo 12 bis- Trabajos estadísticos Cuando la información sea para la elaboración de trabajos estadísticos, se deberá proteger la privacidad de los proveedores de datos y garantizar la confidencialidad de la información individual y su uso para fines estadísticos únicamente. Se deberán publicar en la página electrónica de la institución u órgano responsable, los programas de trabajo y los informes periódicos que describan los progresos realizados. Asimismo, deberá publicarse el trabajo estadístico final con la información sobre los métodos y procedimientos utilizados. Las publicaciones y declaraciones estadísticas realizadas en ruedas de prensa deberán ser objetivas e imparciales.”

Como se observa, se pretende proteger la privacidad de los proveedores de datos y garantizar la confidencialidad de la información individual y su uso para fines estadísticos únicamente. Al mismo tiempo, se pretende que el trabajo estadístico final sea publicado, todo lo cual es acorde con el derecho a la autodeterminación informativa y el principio de publicidad de los datos de interés público.

 

III.            CONCLUSIÓN

 

La presente iniciativa tiene como objetivo reforzar el derecho a la autodeterminación informativa y la independencia de la Agencia de Protección de Datos de los Habitantes (PRODHAB), trasladándola a la Defensoría de los Habitantes.

Si bien su aprobación es un tema de discrecionalidad legislativa, se recomienda de manera respetuosa a las señoras y señores diputados, valorar los aspectos aquí indicados.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora

SPC/hsc

PGR-OJ-190-2021

 

TRASLADO DE LA AGENCIA DE PROTECCIÓN DE DATOS A LA DEFENSORÍA DE LOS HABITANTES. DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA. FORTALECIMIENTO DE LA PRODHAB.

 

La licenciada Daniella Agüero Bermúdez, Jefa de Área, Comisiones Legislativas VII de la Asamblea Legislativa solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado "Traslado de la Agencia de Protección de Datos (PRODHAB) a la Defensoría de los Habitantes y Reforma de Varios Artículos de la Ley N°8968, Ley Protección de la Persona Frente al Tratamiento de sus Datos Personales, del 7 de julio de 2011”, el cual se tramita bajo el número de expediente 21.828 en la Comisión de Asuntos Jurídicos.

Mediante la opinión jurídica OJ-190-2021 del 07 de diciembre de 2021, suscrita por la Procuradora Silvia Patiño Cruz, se concluyó que la aprobación del proyecto de ley es un tema de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomendó valorar si con el traslado de la APROHAB a la Defensoría de los Habitantes se cumple el fin perseguido por el legislador, dada la naturaleza jurídica de la Defensoría.