Opinión Jurídica : 212 - del 14/12/2021

14 de diciembre de 2021

PGR-OJ-212 -2021

 

Señora

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área, Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio n.° AL-CPAS-1172-2020 del 5 de junio de 2020, en el que solicitó nuestro criterio en relación con el texto del proyecto de ley denominado: “LEY DE TRASLADO ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO DEL FONDO NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES A LA FUNDACIÓN OMAR DENGO. REFORMA DE LA LEY GENERAL DE TELECOMUNICACIONES, LEY N.° 8642, DE 4 DE JUNIO DE 2008, Y LEY DE FORTALECIMIENTO Y MODERNIZACIÓN DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS DEL   SECTOR   TELECOMUNICACIONES, LEY N.° 8660, DE  8 DE AGOSTO DE  2008”, tramitado en el expediente legislativo n.° 21.920.

 

A.                CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría que, como tal, carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia o a la oportunidad de su aprobación.

Finalmente, debemos advertir que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este tipo de asuntos, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política (ver, entre otros, los pronunciamientos la OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, la OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019, la OJ-108-2020, del 20 de julio de 2020, la OJ-159-2020 del 16 de octubre del 2020, la OJ-173-2020 del 23 de noviembre del 2020, la OJ-007-2021 del 8 de enero del 2021 y la PGR-OJ-145-2021 del 31 de agosto del 2021). De cualquier forma, la presente opinión jurídica se emite dentro del menor tiempo que lo permite la atención de nuestras competencias ordinarias asignadas legalmente.

 

 

B.                ACERCA DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA: LAS RAZONES DADAS PARA JUSTIFICAR EL TRASLADO DE LA ADMINISTRACIÓN DEL FONATEL DE LA SUTEL A LA FOD

Tal y como lo indica su nombre, la iniciativa legislativa bajo estudio tiene como objetivo trasladar la administración del Fondo Nacional de Telecomunicaciones (FONATEL) de la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) a la Fundación Omar Dengo (en lo sucesivo FOD o la Fundación), a la que se le encomendaría también la proposición, diseño y ejecución de los proyectos de acceso y servicio universal. Es decir, el proyecto de referencia busca sacar al órgano regulador de la órbita del FONATEL para que en su lugar sea la Fundación la que asuma la gestión de sus recursos, como la misma materialización de los proyectos que, financiados con estos, sirven para el cumplimiento de los objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad establecidos en el artículo 32 de la Ley General de Telecomunicaciones (n.°8642, del 4 de junio de 2008) – en lo sucesivo LGT – que es la norma que se vería afectada con esta propuesta de reforma a sus artículos 33, 35, 36, 37, 38, 39 y 40.

De conformidad con la exposición de motivos, se dan las siguientes razones para llevar a cabo este cambio en la administración del FONATEL. En primer lugar, se le reprocha el poco avance y la lenta ejecución en los años de existencia del fondo para llevar telefonía e Internet a zonas y comunidades donde aún no hay servicio, lo que atribuye a problemas de carácter administrativo y una gestión ineficiente de los recursos (subejecución presupuestaria de uno de los fideicomisos), sumado a un elevado costo anual de administración. Y a este respecto señala: “Esta deficiencia demostrada por Fonatel y Sutel, para cumplir con las obligaciones conferidas por la Ley General de Telecomunicaciones, la sufren, de manera cotidiana, las personas más desfavorecidas y vulnerables del país, lo que resulta contradictorio, dado que es justamente esta población la que debería tener prioridad en el uso de los recursos del Fondo.”

Añade que la situación descrita se ha visto agravada debido a la crisis sanitaria provocada por la COVID-19 y las subsecuentes medidas de aislamiento social y demás restricciones impulsadas por el Ministerio de Salud para frenar el contagio, como la suspensión de las clases presenciales, desde el nivel preescolar hasta el universitario:

“Esto significa, que una importante cantidad de niños y jóvenes, principalmente en el sistema de educación público, se han visto en la imposibilidad de continuar con el proceso de aprendizaje, al no tener acceso en su hogar, a una buena conexión a internet y el equipo tecnológico, que les permita aprovechar los recursos digitales gratuitos para continuar, de forma virtual, con su formación académica y así permanecer en contacto con docentes y compañeros de estudio.”

En segundo lugar, el proyecto de ley pretende solucionar el conflicto de intereses que, de acuerdo con la misma exposición de motivos, se presenta con la atribución a la SUTEL de la administración del FONATEL en razón de su condición de regulador del mercado de telecomunicaciones, lo que explica en los siguientes términos:

“A ese proceso de incapacidad de ejecución demostrada, se suma otra realidad no considerada por el legislador, al momento de promulgar la ley que se reforma, y que se deriva del evidente conflicto de interés que existe entre el ente que debe regular a los operadores y proveedores de servicios del sector, y la función que debe de desempeñar como ejecutor (no regulador) dentro de la gestión del Fondo, comprometiendo la independencia, objetividad e imparcialidad que debe ser garantizada, a todo nivel, a cualquier órgano regulador…

Con esta iniciativa se persigue reformar parcialmente una ley existente, para garantizar que el ente regulador en esta materia tenga su debida independencia, eliminando los posibles conflictos de interés que tiene su gestión actual, al regular a los operadores y proveedores de servicios del sector, permitiéndole el adecuado ejercicio regulatorio sobre el desempeño de estas, una vez que se vinculen al Fondo, mediante ejecución de proyectos que se determinen a futuro.

Es contraproducente por las razones expuestas anteriormente, que recaiga todo el peso del fondo sobre una misma instancia que absorbe funciones regulatorias, decisorias, ejecutivas y administrativas” (el subrayado no es del original).

Finalmente, se intenta justificar el traslado en la gestión del FONATEL, en la trayectoria y prestigio, incluso internacional, de la FOD – lo que le valió ser declarada de interés público en el Decreto Ejecutivo n.°17731-J-H, del 30 de agosto de 1987 –, al igual que su amplia experiencia en la mejora de los procesos educativos a través de la incorporación de las tecnologías digitales, y al respecto hace mención del Programa Nacional de Informática Educativa que la Fundación estableció con el Ministerio de Educación Pública (Pronie MEP-FOD).

A lo expuesto, el texto bajo estudio resalta la capacidad de gestión y eficiencia de la FOD en el manejo de los fondos públicos, al lograr cerrar el año 2019 con una ejecución del 99% del presupuesto total de los recursos de este tipo que le fueron transferidos. Destaca también que su naturaleza como entidad privada sin fines de lucro le permite una mayor flexibilidad y agilidad en la gestión de los proyectos que son ejecutados con dichos fondos, para lo que se cuenta con todo un sólido cuerpo normativo de fiscalización y esquema de rendición de cuentas, con especial mención a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (n.°7428 del 7 de setiembre de 1994), que permite salvaguardar el uso de estos recursos públicos que son transferidos a entes privados.

Bajo ese entendido, antes de emitir alguna consideración del articulado, como solemos hacer en esta clase de pronunciamientos, iniciaremos con las mismas motivaciones en las que, como se acaba de exponer, el referido proyecto de ley justifica que la competencia actual de la SUTEL sobre la administración de los recursos del FONATEL sea asumida por la FOD, ya que, a nuestra entender, presentan una serie de cuestionamientos de índole jurídico cuyo indebido enfoque afecta inevitablemente la validez de la regulación que se pretende aprobar.

 

 

C.                PROBLEMAS JURÍDICOS QUE PLANTEA LAS PREMISAS SOBRE LAS QUE SE SUSTENTA LA INTENCIÓN LEGISLATIVA DE TRASLADAR A LA FOD LA GESTIÓN DEL FONATEL

Si bien no se duda de la relevancia para la satisfacción del interés público de las alianzas público-privadas como la que se intenta positivizar con el proyecto de ley bajo estudio, las premisas que le sirven de fundamento reseñadas en el epígrafe anterior, generan, según se acaba de indicar, serios cuestionamientos de carácter jurídico, empezando por el mismo conflicto de intereses que para los redactores de la iniciativa suscita el rol de la SUTEL como regulador y administrador del aludido fondo, tema que ya fue tratado por la Procuraduría en el pronunciamiento OJ-083-2020, del 16 de junio:

“no se aprecia de lo dispuesto por la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (n.°7593 del 9 de agosto de 1996), con la reforma hecha por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660 del 8 de agosto del 2008), y la Ley General de Telecomunicaciones (n.°8642, del 4 de junio de 2008), que las actividades sustantivas encomendadas a la Sutel choquen entre ellas, comprometiendo su imparcialidad o posibilitando el surgimiento de eventuales conflictos de intereses que, en última instancia, favorezcan el interés privado en detrimento del interés público.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, el que le corresponda al mismo tiempo a la Sutel la regulación, aplicación, vigilancia y control del ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones, de un lado, así como la administración y asignación de los recursos del FONATEL, de otro, a tenor de los artículos 59, 60, letras a) y b) de la Ley n.°7593 y 6 inciso 27), 33, párrafo in fine, 35 y 36 Ley General de Telecomunicaciones, no da lugar a ningún tipo de antinomia normativa, ni tiene por qué presuponer un conflicto de intereses, siendo por lo demás un modelo o esquema usual que ha sido empleado en otras latitudes, en el que al regulador se le encarga también la gestión del Fondo destinado a financiar las obligaciones de servicio universal (así lo contemplaba, por ejemplo, el artículo 24.4 de la ya derogada Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en España).

Importa recordar que la filosofía detrás del marco normativo del sector de las telecomunicaciones costarricense apuesta por un entorno de libre de competencia en el que las fuerzas del mercado sean las que proporcionen de una forma más eficiente a los usuarios finales una mayor diversidad de servicios, de mejor calidad y a precios asequibles; cuya inversión de capitales sirvan a la vez para impulsar el desarrollo económico del país hacia una sociedad de la información; según se puede leer de los objetivos plasmados en las letras e), h), i) y j) del artículo 2 de la Ley General de Telecomunicaciones.

No obstante, el mismo ordenamiento se anticipa a las limitaciones del mercado en satisfacer aquellos fines de solidaridad y cohesión social que otrora se encomendaban a la tradicional figura del servicio público – entendido grosso modo como una actividad prestacional de titularidad estatal gestionada directa o indirectamente a través de un título habilitante – de forma que ningún habitante del territorio nacional, por más remoto que viva y con independencia de su nivel socioeconómico, se vea privado de las ventajas de tener acceso a los servicios de telecomunicaciones y a las Tecnologías de la Información y la Comunicación (las denominadas TICs) en igualdad de condiciones, reconocida la importancia de este tipo de servicios para el progreso en todo nivel de una persona.

A tal efecto nacen las llamadas obligaciones de servicio universal para cubrir aquellos segmentos de la población menos rentables desde un punto de vista económico y, en consecuencia, de menor interés empresarial. El instrumento ideado para financiarlas en nuestro medio es precisamente el FONATEL, cuyos recursos a tenor del artículo 34 de la Ley General de Telecomunicaciones, están destinados a financiar el cumplimiento de los objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad, así como de las metas y prioridades definidas en el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones (PNDT).

En este contexto, decimos que no es extraña a la labor regulatoria de la Sutel, el que también se le encomiende la gestión del aludido fondo, habida cuenta de que la imposición y supervisión de las obligaciones de servicio universal forman parte de esa tarea. Es decir, al referido órgano regulador no solo le corresponde velar porque el mercado de las telecomunicaciones funcione efectivamente como tal, solucionando los posibles fallos o problemas de competencia que presente, para lo que se le reconoce la facultad de establecer obligaciones ex ante a los operadores – verbigracia, de interconexión, acceso o de información –; también debe estar pendiente de que las obligaciones dirigidas a garantizar la seguridad del suministro, la solidaridad social e interterritorial y el derecho de acceso de todos a la prestación de los servicios de telecomunicaciones se cumplan.

De manera que es propio de los organismos reguladores en los llamados sectores liberalizados – entre los que cabe incluir a la Sutel – que asuman dentro sus competencias lo relativo al establecimiento y supervisión de las obligaciones de servicio universal, debido a la visión general que como suerte de árbitros tienen de todo el sector que supervisan. Lo que les permite direccionar las fuerzas del mercado a través de las obligaciones ex ante hacia aquellos segmentos de la población o zonas del territorio que la dinámica de la competencia espontáneamente no esté satisfaciendo.”    

En coherencia con lo expuesto, de la lectura de la exposición de motivos no se desprende cuál es la base jurídica para determinar que existe una posible incompatibilidad de funciones propiciada por la legislación sectorial que le atribuye sus competencias a la SUTEL como origen incluso de un conflicto de intereses, ni mucho menos, algún estudio que lo establezca como causa de los problemas operativos y de ejecución que se le achacan a la gestión del FONATEL. Lo que es un aspecto a tomar en cuenta, pues puede afectar la razonabilidad de la reforma legal que se desea llevar adelante.

Por otro lado, la iniciativa legislativa cae en la tentación de justificar el traslado a manos privados de la administración del FONATEL en motivos de eficiencia y mayor flexibilidad en la ejecución de los proyectos de acceso y servicio universal, en razón del carácter menos riguroso de la legislación que regula a los sujetos particulares, especialmente, en materia de contratación pública y control de los recursos públicos, dando lugar a una nueva manifestación del fenómeno denominado en doctrina como la huida del Derecho Administrativo o incluso, de privatización de funciones administrativas.

El problema de este planteamiento es el incorrecto abordaje que se hace de las deficiencias detectadas en el funcionamiento del aparato estatal, pues en lugar de incidir en las causas organizacionales, administrativas o legales que las generan, se opta porque el Estado renuncie mejor a determinadas competencias que le son consustanciales, en este caso, la tutela del servicio universal y las mismas limitaciones del mercado – que es a la postre en lo que se traduce la potestad conferida a la SUTEL en los numerales de la LGT que se pretenden modificar – para cuando las fuerzas de la libre competencia no garantizan espontáneamente la prestación de los servicios de telecomunicaciones a todos los usuarios a un precio asequible debido a su falta de rentabilidad, en razón del lugar adonde viven, sus bajos ingresos o las necesidades sociales especiales que presentan (ver al respecto, el dictamen PGR-C-238-2021, del 19 de agosto).

Con el agravante de que tomando en cuenta la naturaleza privada de la fundación – regida en virtud del artículo 28 constitucional por la autonomía de su voluntad – y sin perjuicio de las responsabilidades legales en que pudiera incurrir, la continuidad de tanto la gestión del FONATEL, como el desarrollo de los proyectos de acceso y servicio universal con cargo a dicho fondo, quedarían sujetos a su libre decisión. 

A estas razones que hacen dudar de la razonabilidad de la norma se añade la elección directa de la FOD para que asuma la administración del FONATEL, por la que podrá devengar una suma no mayor a un tres por ciento (3%) del total de los recursos del fondo, de acuerdo con la reforma propuesta al artículo 38 de la LGT, lo que atendiendo a las estimaciones que indica la exposición de motivos, resulta ser una suma considerable.

Adicionalmente, la redacción sugerida por el proyecto a los artículos 33 y 36, letra b), da a entender que la Fundación, sin mediar concurso alguno, podrá implementar los proyectos de acceso y servicio universal que serán financiados con los recursos del FONATEL.

Desde esa perspectiva, con independencia de la idoneidad y la capacidad de la FOA para la labor que se le pretende encomendar con este proyecto de ley, su escogencia sin ningún tipo de concurso público nos lleva a dudar de la constitucionalidad del texto propuesto por su posible roce con los artículos 33, 46 y 182 de la Constitución Política, en tanto no se garantiza la igualdad de oportunidades y la libre competencia de otros posibles interesados en asumir una labor de esta envergadura.

 

 

D.                OBSERVACIONES ADICIONALES RELACIONADAS CON EL ARTICULADO DEL PROYECTO DE LEY

De entrada, es posible detectar que el texto bajo estudio presenta una seria omisión que afecta su coherencia en detrimento de la seguridad jurídica. Y es que, a pesar de la mención que hace el título del proyecto de ley a la reforma a la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660 del 8 de agosto del 2008), no se contempla ninguna disposición al respecto, siendo que su artículo primero, que en realidad es un artículo único, junto con los cuatro transitorios que integran el proyecto, se circunscribe a la reforma a los artículos 33, 35, 36, 37, 38, 39 y 40 de la LGT.

Con lo cual, de aprobarse esta iniciativa se plantearía una antinomia evidente con las atribuciones que la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (n.°7593 del 9 de agosto de 1996) y, concretamente, sus artículos 59 y 60, inciso b), le confieren a la SUTEL de administración del FONATEL; las que no se estarían tocando con la reforma. De hecho, es equívoco que el título de la iniciativa haga referencia a la Ley n.°8660, cuando en realidad la alusión debería ser a la Ley n.°7593, de la que la primera ley es una modificación a esta última norma, precisamente, para introducir el capítulo relativo al órgano regulador de las telecomunicaciones dentro de la estructura de la ARESEP. 

En todo caso, la letra b) del artículo 60 que se acaba de citar, pone de manifiesto que la competencia de la SUTEL respecto al aludido fondo no se limita a una simple gestión de sus recursos, al establecer como una obligación suya: “b) Administrar el Fondo Nacional de Telecomunicaciones y garantizar el cumplimiento de las obligaciones de acceso y servicio universal que se impongan a los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones.” (El subrayado no es del original).

El asegurar que se estén ejecutando debidamente las obligaciones de acceso y servicio universal por los operadores a los que se les impone constituye una labor consustancial a la potestad reguladora de la SUTEL, que en la lógica del artículo 36 de la LGT no puede desligarse de la administración del FONATEL, pues son sus recursos los que las financian; de lo que se desprende el deber del gestor del referido fondo de velar y controlar que los recursos se estén usando adecuada y eficientemente e, incluso, de tomar las medidas correctivas en el supuesto de que no sea así, evidenciando así que nos hallamos ante una típica potestad de imperio. 

Nótese, que esta situación resulta más palpable de la lectura del transitorio I del proyecto de ley, al establecerse expresamente que: “La Fundación asumirá las prerrogativas, obligaciones y derechos estipulados en cada uno de esos contratos, en favor de la Sutel.” (El subrayado no es del original).

De manera que, en abono a lo explicado en el epígrafe anterior, de transferirse de la facultad de administración del FONATEL a un organismo privado como la FOD, el Estado estaría renunciando a la titularidad y al ejercicio de una potestad pública de imperio en clara contravención del artículo 66.1 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978), que dispone que este tipo de potestades son irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles. De tal suerte, que esta norma integra el bloque de constitucionalidad, como parte de los deberes constitucionales del Estado de velar por buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas y de garantizar la eficiencia de la administración (artículos 140.8 y 191 de la Norma Fundamental).  

A este respecto, coincidimos con el criterio rendido por la Contraloría General de la República en relación con este mismo proyecto de ley, a través del oficio n.°DFOE-IFR-0417 (09894), del 30 de junio de 2020, de su Área de Fiscalización de Servicios de Infraestructura de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, en el que señaló:

“Desde esa perspectiva, cualquier propuesta de modificación en el ordenamiento legal vigente, debe partir, por un lado, del aseguramiento de los derechos fundamentales, y por otro, del modelo, principios y objetivos definidos por el ordenamiento jurídico en la gestión del FONATEL, advirtiendo en este sentido, la imposibilidad de transmitir deberes y funciones públicas a sujetos de Derecho privado, tal y como claramente lo expone el artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública, postulado que forma parte del parámetro de constitucionalidad que debe prevalecer ante normas de grado inferior.

Ahora bien, se deriva de la exposición de motivos y de la denominación del Proyecto de ley, que se pretende efectuar un cambio del sujeto que tiene a cargo el FONATEL, el cual no es un mero ejecutor, ni tampoco se reduce a un mecanismo instrumental: “traslado administrativo y financiero del FONATEL”. En esencia, se otorgarían las competencias, potestades y funciones de la SUTEL a un sujeto privado como lo es la Fundación Omar Dengo…; lo que llevaría implícita la transferencia de funciones como las mencionadas líneas atrás, por ejemplo, proponer, escoger, designar y diseñar los proyectos a financiar, asignar los recursos financieros del Fondo, determinar las obligaciones de acceso y servicio universal que se impongan a los operadores y proveedores; atribuciones que, se insiste, van más allá de un simple manejo de recursos económicos y de la ejecución de proyectos; y que tienen una directa relación con la intervención del Estado en las asimetrías o deficiencias que el mercado genera en ámbitos que pueden no ser rentables; por ende, funciones que no son transferibles a un sujeto de Derecho privado.”

En adición a lo expuesto por el órgano contralor, es posible observar al entrar al examen del articulado propuesto que, en algunas disposiciones, las modificaciones no se limitan a sustituir a la SUTEL por la Fundación, ya que en el caso del párrafo in fine del artículo 33 de la LGT, se omite la referencia a la potestad para imponer obligaciones de acceso y servicio universal a los operadores de telecomunicaciones, según se puede leer de seguido:

De esta forma se produce una grave disonancia con el artículo 36, que en el proyecto de ley mantiene en su letra a) las obligaciones de acceso y servicio universal, como una de las vías para asignar los recursos del FONATEL, pero que no precisa el organismo encargado de imponerlas. Siendo que, por lo señalado líneas atrás, resultaría dudosamente constitucional conferirle esa competencia a la FOD, al tratarse de una potestad de imperio que le permitiría imponer su voluntad por encima de otros sujetos particulares. Como también resulta cuestionable que a la referida fundación se le confiera la potestad de proponer, diseñar y ejecutar los proyectos de acceso y servicio universal sin mediar ningún tipo de concurso público para su escogencia.

Esta última consideración nos lleva a cuestionar también la redacción que el proyecto procura dar al precepto recién mencionado, que transcribimos a continuación:     

Texto vigente

Texto propuesto

ARTÍCULO 36.-   Formas de asignación Los recursos de Fonatel serán asignados por la Sutel de acuerdo con el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, para financiar: a)  Las obligaciones de acceso y servicio universal que se impongan a los operadores y proveedores en sus respectivos títulos habilitantes. Serán financiadas por Fonatel, las obligaciones que impliquen un déficit o la existencia de una desventaja competitiva para el operador o proveedor, según lo dispone el artículo 38 de esta Ley.  La metodología para determinar dicho déficit, así como para establecer los cálculos correspondientes y las demás condiciones se desarrollará reglamentariamente.  En cada caso, se indicará al operador o proveedor las obligaciones que serán financiadas por Fonatel. b)  Los proyectos de acceso y servicio universal según la siguiente metodología: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de esta Ley, la Sutel publicará, anualmente, un listado de los proyectos de acceso universal, servicio universal y solidaridad por desarrollar con cargo a Fonatel.  El anuncio especificará, para cada proyecto, las localidades beneficiadas, la calidad mínima del servicio requerido, el régimen aplicable de tarifas, el período asignado, la subvención máxima, la fecha estimada de iniciación del servicio, el plazo de ejecución del proyecto y cualquier otra condición necesaria que se requiera en el cartel.  Estos proyectos serán adjudicados por medio de un concurso público que llevará a cabo la Sutel. El operador o proveedor seleccionado será el que cumpla todas las condiciones establecidas y requiera la subvención más baja para el desarrollo del proyecto. El procedimiento establecido se realizará de conformidad con la Ley N.º 7494, Contratación administrativa, de 2 de mayo de 1995, y sus reformas, y lo que reglamentariamente se establezca.

Artículo 36-    Formas de asignación Los recursos de Fonatel serán asignados por la Fundación Omar Dengo de acuerdo con el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones, para financiar: a)         Las obligaciones de acceso y servicio universal que se impongan a los operadores y proveedores en sus respectivos títulos habilitantes. Serán financiadas por Fonatel, las obligaciones que impliquen un déficit o la existencia de una desventaja competitiva para el operador o proveedor, según lo dispone el artículo 38 de esta ley.  La metodología para determinar dicho déficit, así como para establecer los cálculos correspondientes y las demás condiciones se desarrollará reglamentariamente.  En cada caso, se indicará al operador o proveedor las obligaciones que serán financiadas por Fonatel. b)         Los proyectos de acceso y servicio universal según la siguiente metodología: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de esta ley, la Fundación Omar Dengo publicará anualmente, un listado de los proyectos de acceso universal, servicio universal y solidaridad por desarrollar con cargo a Fonatel. Podrá hacerse asesorar por otras entidades públicas y privadas, así como organismos internacionales con amplio conocimiento en la materia, para la escogencia y designación de los anteriores proyectos.  El anuncio especificará para cada proyecto, las localidades beneficiadas, la calidad mínima del servicio requerido, el régimen aplicable de tarifas, el período asignado, la subvención máxima, la fecha estimada de iniciación del servicio, el plazo de ejecución del proyecto y cualquier otra condición necesaria que se requiera en el cartel.  Estos proyectos serán implementados por la Fundación Omar Dengo, acorde a la normativa vigente para entes privados que administran fondos públicos.

Según se advirtió antes, el artículo 36 del proyecto de ley mantiene como una de las formas de asignación de los recursos del FONATEL la imposición de obligaciones de acceso y servicio universal a los operadores de telecomunicaciones (letra a), pero sin que la iniciativa legislativa aclare el organismo competente para imponerlas, en razón de la redacción que se propone del párrafo final del artículo 33 de la LGT. Más dudas plantea el inciso b) del artículo 36, al eliminar la referencia al concurso público como mecanismo para adjudicar los proyectos de acceso y servicio universal y dejar a criterio de la Fundación la forma de implementarlos con una vaga mención “a la normativa vigente para entes privados que administran fondos públicos” como única condición; con lo que la mención al cartel carece de sentido, ya que ni siquiera se establece que la FOD quedará sujeta a los principios de la contratación pública.

En definitiva, el precepto propuesto supone un franco retroceso en relación con el artículo 36 vigente en el manejo de los recursos públicos, en perjuicio de la transparencia, la publicidad, la igualdad de oportunidades y la libre concurrencia.

Por otro lado, el artículo 37 de la iniciativa legislativa con la supresión del párrafo segundo y de las letras a), b) y c), de la disposición vigente, elimina los supuestos que facultan al regulador para adoptar medidas correctivas respecto a los operadores o proveedores de telecomunicaciones en resguardo de la debida ejecución de los recursos del FONATEL, con lo que se deja un importante vacío sobre las consecuencias que acarrearía, por ejemplo, la desaparición de las consecuencias que dieron origen a la subvención.

Finalmente, llama la atención la inconsistencia que presenta el artículo 38 del proyecto de ley bajo estudio, al incrementar el porcentaje de un 1% al 3% del total de los recursos del FONATEL para sufragar sus costos de administración, cuando precisamente, los elevados costos administrativos es una de las razones que se explican en la exposición de motivos para justificar la sustitución de la SUTEL en la gestión del fondo.

 

 

E.                CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que el proyecto de ley que se somete a nuestra consideración, presenta serios problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se recomienda valorar antes de proceder a su eventual aprobación.  

En todo caso, su aprobación o no, forma parte del arbitrio que la Constitución Política le confirió en exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales.

 

Atentamente,

 

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc

 

PGR-OJ-212-2021

 

ASAMBLEA LEGISLATIVA. PROYECTO DE LEY. TRASLADO DE LA ADMINISTRACIÓN DEL FONDO NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (FONATEL) DE LA SUPERINTENDENCIA DE TELECOMUNICACIONES (SUTEL) A LA FUNDACIÓN OMAR DENGO. OBLIGACIONES DE ACCESO Y SERVICIO UNIVERSAL.

 

La Jefa de Área de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa consultó el texto del proyecto de ley denominado: “LEY DE TRASLADO ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO DEL FONDO NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES A LA FUNDACIÓN OMAR DENGO. REFORMA DE LA LEY GENERAL DE TELECOMUNICACIONES, LEY N.° 8642, DE 4 DE JUNIO DE 2008, Y LEY DE FORTALECIMIENTO Y MODERNIZACIÓN DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS DEL   SECTOR   TELECOMUNICACIONES, LEY N.° 8660, DE  8 DE AGOSTO DE  2008”, tramitado en el expediente legislativo n.° 21.920.

Mediante pronunciamiento n.° PGR-OJ-212-2021, del 14 de diciembre de 2021, el Procurador Alonso Arnesto Moya, señaló que el texto consultado presenta serios problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa que se recomienda valorar antes de proceder a su eventual aprobación. Siendo su aprobación parte del arbitrio que la Constitución Política le confirió en exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales.