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Dictamen : 342 - del 09/12/2021
9 de diciembre del 2021
PGR-C-342-2021
Señor
Eder Ramírez Segura
Alcalde municipal
Municipalidad de Flores
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio Nº AMF-CE-291-2021, de 29 de
octubre de 2021, por medio del cual, somete a nuestra consideración varias
interrogantes acerca del alcance de la nominalización de incentivos y
compensaciones ordenada por el artículo 54 de la Ley N° 2166, Ley de Salarios de la
Administración Pública, introducido por Ley N° 9635, de Fortalecimiento de las
Finanzas Públicas, a fin de determinar la forma de calcular las compensaciones
e incentivos económicos por concepto de prohibición y dedicación exclusiva en
esa corporación municipal; esto por cuanto existen criterios antagónicos y
ambiguos al respecto de la Asesoría Jurídica institucional –actual y de su antecesor-.
En concreto consulta:
1.- ¿La
interpretación dada por esa Procuraduría General de la República, en reiteradas
ocasiones, en cuanto a que “Los únicos sobresueldos que se pueden calcular
porcentualmente después de la entrada en vigencia de la Ley No. 9635 son los
que esa misma ley haya establecido en términos porcentuales, como la compensación
económica por prohibición y la compensación económica por dedicación
exclusiva”, aplica para aquellos funcionarios públicos que de previo a la
entrada en vigencia de dicha ley, se les reconocía por prohibición y dedicación
exclusiva, montos distintos a los señalados en la Ley, ejemplo de esto 55% y
65% sobre el salario base, según orden de cita?
2.- ¿Deben de
nominalizarse y establecerse un monto fijo, aquellos porcentajes por concepto
de dedicación exclusiva y prohibición calculados sobre el salario base del
beneficiario, reconocidos de previo a la entrada en vigencia de la ley 9635,
con atención al salario base del mes de julio del 2018, o, por el contrario, al
haber mantenido la Ley 9635, la forma de pago por concepto de esas figuras de
forma porcentual, estos se mantienen en resguardo de los derechos patrimoniales
de los servidores?
3.- ¿Pueden
continuarse reconociendo los porcentajes citados en el punto primero,
posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 9635, siempre que no varíen las
condiciones y supuestos previstos en la Ley 9635 y los establecidos mediante
reglamento en los artículos 5 y 10 de la Ley citada?
4.- De
conformidad con la interpretación dada por la Procuraduría General de la
República, ¿pueden las Municipalidades, seguir calculando las compensaciones
económicas por concepto de dedicación exclusiva y prohibición, de conformidad
con los porcentajes dados en otras normativas distintas a la Ley 9635,
calculando dicho porcentaje sobre el salario base de cada servidor, tal cual se
establece, o únicamente proceden el pago porcentual para los ingresos de
personal posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 9635, con los nuevos
porcentajes establecidos en las reformas correspondientes?
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de
la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría
jurídica institucional, materializado en el oficio No. AMF-CE-291-2021, de 29
de octubre de 2021, según el cual”las
compensaciones económicas a cancelar a aquellos servidores sometidos al régimen
de dedicación exclusiva y prohibición, son los únicos incentivos a reconocer de
forma porcentual, posterior a la entrada en vigencia de la Ley 9635, esto,
tanto para aquellos servidores que ya ostentaban estos incentivos, como para
los casos venideros, con la entrada en vigencia de la Ley; no obstante, dado
que los artículos 54 de la Ley 9635 y 17 del Reglamento al Título III de dicha
ley establecen que cualquier otro incentivo o compensación que se reconozca de
forma porcentual antes de la entrada en vigencia de la Ley 9635, deben
nominalizarse y mantenerse en el tiempo, y esto podría implicar, otra
interpretación, relacionada a que todos los incentivos o compensaciones
diferentes a las establecidas en la ley, entiéndase el pago de porcentajes
específicos a reconocer para cada una de las figuras estudiadas en los
artículos 35 y 36 de la Ley de Salarios, deben nominalizarse con base en el
salario existente para el mes de julio de 2018 y mantenerse como un monto fijo
invariable (…) resulta necesario acudir a la Procuraduría General (…)”.
I.- Consideraciones previas sobre la delimitación del objeto de la
consulta y alcance de nuestro pronunciamiento.
Partiendo de
que dicha gestión ha sido planteada en términos generales e inconcretos por el
consultante, y reconociendo su innegable interés en obtener criterios jurídicos
que le permitan esclarecer la duda que formula, con total prescindencia de la
ineludible alusión a casos particulares que el tema pudiera involucrar, actuando
siempre dentro de nuestras facultades legales como Órgano Superior consultivo y
Asesor técnico-jurídico de la Administración Pública, procederemos a
emitir en abstracto nuestro criterio vinculante al respecto; esto con base en
lineamientos jurídico-doctrinales emanados especialmente de nuestra
jurisprudencia administrativa atinentes al tema, sin que pueda derivarse entonces un pronunciamiento particular y
vinculante en relación con las situaciones jurídico administrativas concretas y
específicas que pudieran subyacer en este asunto, pues admitir lo contrario en este caso, más que
desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen
administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una
violación flagrante y grosera, de la “autonomía municipal” constitucionalmente
reconocida.
Advertimos
desde ya que, por razones expositivas, nos
referiremos sólo en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y
necesarios de comentar, sin que debamos ceñirnos al orden y contenido
específico de las preguntas formuladas, máxime que todas ellas parten
conceptualmente de falsas premisas acerca del alcance ilimitado de la
nominalización preceptiva de pluses salariales, como seguidamente se explicará.
II.- Doctrina administrativa atinente al
tema en consulta.
A)
Conversión de sobresueldos porcentuales en montos
nominales, salvo la compensación económica por prohibición y dedicación
exclusiva.
Tal y como lo hemos reiterado, en lo
referente a la conversión de los sobresueldos porcentuales en montos nominales
fijos, aplica lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley de Salarios de la
Administración Pública y en el 17 del Reglamento del Título III de la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Decreto Ejecutivo No. 41.564.
El texto de esas normas es el
siguiente:
“Artículo
54- Conversión de incentivos a montos nominales fijos. Cualquier otro
incentivo o compensación existente que a la entrada en vigencia de esta ley
esté expresado en términos porcentuales, su cálculo a futuro será un monto
nominal fijo, resultante de la aplicación del porcentaje al salario base a
enero de 2018.”
“Artículo 17.- Conversión de incentivos a montos nominales fijos. Los montos
por incentivos o compensaciones ya recibidas de previo a la entrada en vigencia
de la Ley N° 9635, se conservan y mantienen en el tiempo como montos nominales
fijos, producto de la forma en que se revalorizaban antes del 4 de diciembre de
2018, esto de conformidad con lo establecido en los artículos 54 y 56 de la Ley
N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, y el Transitorio XXV
de la Ley N° 9635.
En orden con lo
establecido en el artículo 54 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3
de la Ley N° 9635 y los transitorios XXV y XXXI del título tercero de la Ley N°
9635 y en concordancia con la Resolución de la Dirección General del Servicio
Civil DG-087-2018 de las nueve horas de 2 de julio de 2018, cualquier otro
incentivo o compensación existente que a la entrada en vigencia de la Ley
N°9635 se encuentre expresado en términos porcentuales, deberá calcularse
mediante un monto nominal fijo, resultante de la aplicación del porcentaje al
salario base a julio de 2018.” (Así reformado por el artículo 1° del
decreto ejecutivo N° 41729 del 20 de mayo del 2019)
“De la lectura de las normas transcritas se deduce que los sobresueldos
porcentuales que estaban vigentes antes de la entrada en vigencia de la ley n.°
9635 deben nominalizarse, con las
excepciones que la propia Ley de Salarios de la Administración Pública admite,
como es el caso de la compensación económica por dedicación exclusiva y la
compensación económica por prohibición.
Esa obligación aplica tanto para las personas que iniciaron la
prestación de servicios al Estado antes del 4 de diciembre del 2018, como para
las que lo hicieron con posterioridad a esa fecha” (Dictamen C-358-2019 de
3 de diciembre de 2019. Lo destacado y subrayado es nuestro).
Sobre ese tema, en
nuestra OJ-041-2019 del 29 de mayo del 2019, reiterada en la OJ-068-2019 del 20
de junio del 2019, indicamos lo siguiente:
“El artículo 54 de la Ley de Salarios de la
Administración Pública dispone que cualquier
incentivo o compensación existente que a la entrada en vigencia de esa ley esté
expresado en términos porcentuales, debe convertirse, a futuro, en un monto
nominal fijo. Ese monto debe obtenerse
(según lo establecido en el artículo 1° del decreto n.° 41729 citado, el cual
reformó el artículo 17 del Reglamento al Título III de la ley n.° 9635) utilizando
el salario base correspondiente al mes de julio del 2018.
Los únicos sobresueldos que se pueden calcular
porcentualmente después de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 son los
que esa misma ley haya establecido en términos porcentuales, como la
compensación económica por prohibición y la compensación económica por
dedicación exclusiva.”
En sentido similar pueden consultarse
los Dictámenes C-153-2019, de 6 de junio de 2019; C-166-2019, de 13 de junio de
2019; C-194-2019, de 08 de julio de 2019; C-358-2019, de 3 de diciembre de
2019, C-110-2020 de 31 de marzo de 2020, C-159-2020, de 30 de abril de 2020 y
C-366-2020, de 16 de setiembre de 2020.
En consecuencia, por haberse
establecido en términos porcentuales por la propia Ley No. 9635, a modo de
excepción, las compensaciones económicas por concepto de prohibición y
dedicación exclusiva deben seguirse calculando de esa manera –porcentual-, sin que deban
nominalizarse en un monto fijo en los términos del ordinal 54 Ibídem. Lo cual
aplica indistintamente para quienes estuvieran acogidos a dichos regímenes
antes o después de la vigencia de la citada Ley. Esto es así, por cuanto no es
jurídicamente factible otra interpretación que conduzca a consecuencias
distintas a las pretendidas por el legislador –art-10 del Código Civil-, pues las disposiciones legislativas han
de interpretarse en la dirección más racional que garantice la realización del
fin público a que se dirige –art. 10.1 de
la Ley General de la Administración Pública-.
Como de seguido explicaremos, la
diferencia está en los porcentajes respectivos por aplicar en cada caso, según
se haya estado o no adscrito o cubierto por algún régimen de prohibición o de
dedicación exclusiva de previo a la entrada en vigencia de la Ley No. 9635;
esto en razón de que las modificaciones introducidas por dicha Ley y que
tendían a fijar porcentajes uniformes para dichas compensaciones en todo el
sector público, tienen excepciones en aras del resguardo de situaciones
jurídicas consolidadas y del principio de indemnidad salarial.
B)
Pago de la compensación económica por dedicación exclusiva
y prohibición después de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de
las Finanzas Públicas.
Para abordar el tema que nos ocupa es
importante tener presente las normas legales que fueron adicionadas a la Ley de
Salarios de la Administración Pública (No. 2166 de 9 de octubre de 1957) por la
Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (No. 9635 de 3 de diciembre del
2018) relacionadas con el pago de la compensación económica por dedicación
exclusiva y por prohibición, así como las disposiciones reglamentarias
referentes a ese tema comprendidas en el “Reglamento del Título III de la Ley
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley No. 9635 referente al Empleo
Público”, No. 41564 de 11 de febrero del 2019.
Específicamente, en lo relativo a la
compensación económica por dedicación exclusiva, el artículo 35 de la Ley de
Salarios de la Administración Pública fijó los porcentajes a pagar a los
funcionarios sujetos a ese régimen en los siguientes términos:
“Artículo 35- Porcentajes de compensación por
dedicación exclusiva. Se
establecen las siguientes compensaciones económicas sobre el salario base del
puesto que desempeñan los funcionarios profesionales que suscriban contratos de
dedicación exclusiva con la Administración:
1. Un
veinticinco por ciento (25%) para los servidores con el nivel de licenciatura u
otro grado académico superior.
2. Un diez
por ciento (10%) para los profesionales con el nivel de bachiller universitario.”
Directamente relacionado con la
disposición anterior, el Transitorio XXVIII de la ley n.° 9635 enumeró los
supuestos en los cuales no serían aplicables los porcentajes de
compensación económica por dedicación exclusiva fijados en el artículo 35 recién
transcrito:
“TRANSITORIO XXVIII. Los porcentajes
dispuestos en el artículo 35 no serán de aplicación para los servidores que:
1. A la
fecha de entrada en vigencia de la presente ley cuenten con un contrato de
dedicación exclusiva en vigor.
2. Presenten
movimientos de personal por medio de las figuras de ascenso, descenso,
traslado, permuta o reubicación, siempre que el servidor involucrado cuente con
un contrato vigente.
3. Cuando un
contrato de dedicación exclusiva pierde vigencia durante la suspensión temporal
de la relación de empleo público, por las razones expresamente previstas en el
ordenamiento jurídico.”
Las disposiciones anteriores
fueron complementadas por el “Reglamento
del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635
referente al Empleo Público” ya citado, en los siguientes términos:
“Artículo
4.- Contratos de dedicación exclusiva. Los porcentajes
señalados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3
de la Ley N° 9635, serán aplicables a:
a) Los servidores que sean nombrados por
primera vez en la Administración Pública, con posterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley N° 9635, en un puesto en el cual cumplen con los requisitos legales
y académicos para optar por un contrato de dedicación exclusiva.
b) Los servidores que previo a la publicación de la
Ley N° 9635, no contaban con un contrato de dedicación exclusiva.
c) Los servidores que finalizan su relación laboral
y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción
de la continuidad laboral.
d) (Derogado por el artículo 3° del decreto
ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)
En los cuatro supuestos enunciados, la
Administración deberá acreditar una necesidad institucional para suscribir el
contrato de dedicación exclusiva, en los términos establecidos en la Ley N°
9635; así como verificar el cumplimiento pleno de los requisitos legales y
académicos aplicables.”
“Artículo 5.-
Servidores con contratos de dedicación exclusiva previo a la entrada en
vigencia de la Ley N° 9635. De
conformidad con lo dispuesto en los transitorios XXV y XXVIII, los porcentajes
regulados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3
de la Ley N° 9635, no serán aplicables a:
a) Los servidores que previo la publicación de la
Ley N° 9635, contaban con un contrato de dedicación exclusiva.
b) Aquellos movimientos de personal a través de las
figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma
institución o entre instituciones del Estado, siempre y cuando la persona
servidora cuente con un contrato de dedicación exclusiva previo a la
publicación de Ley N° 9635. Lo anterior, siempre que exista la continuidad
laboral. Las personas servidoras que cuentan con un contrato de dedicación
exclusiva vigente, suscrito de previo a la publicación de la Ley N° 9635 con la
condición de grado académico de Bachiller Universitario, que procedan a
modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior,
seguirán percibiendo los porcentajes de dedicación exclusiva que regían antes
de la entrada en vigencia de la Ley 9635. (Así
reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 41904
del 9 de agosto de 2019)
c) Las prórrogas de los contratos de dedicación
exclusiva de aquellos servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635
suscribieron un contrato de dedicación exclusiva, siempre y cuando la
Administración acredite la necesidad de prorrogar el contrato, de conformidad
con lo señalado en el artículo 29 de dicha ley.”
Por otra parte, el artículo 36 de la
Ley de Salarios de la Administración Pública, también adicionado por la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, estableció los porcentajes de
compensación económica que deben cancelarse a los funcionarios cuyo puesto esté
sujeto al régimen de prohibición:
“Artículo
36- Prohibición y porcentajes de compensación. Los funcionarios públicos a
los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio
liberal de su profesión, denominada prohibición, y que cumplan con los
requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley, recibirán una
compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que
desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas:
1. Un treinta por ciento (30%) para los servidores
en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.
2. Un quince
por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario.”
En el caso de la compensación económica
por prohibición −a diferencia de lo
que ocurrió con la dedicación exclusiva− la Ley de Fortalecimiento de
las Finanzas Públicas no contempló disposición transitoria alguna para regular
la situación de los funcionarios que estaban sujetos a ese régimen antes del
cambio en los porcentajes de compensación.
A pesar de ello, el artículo 10, inciso a), del reglamento recogió el
principio contenido en el transitorio XXVIII transcrito y dispuso que los
nuevos porcentajes de compensación económica no serían aplicables a aquellos
servidores que antes de la publicación de la ley n.° 9635 estuviesen sujetos a
algún régimen de prohibición. Las normas
reglamentarias relacionadas con el tema son las siguientes:
“Artículo 9.-
Prohibición. Los porcentajes
señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3
de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los
regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, resultan aplicables
a:
a) Los servidores que sean nombrados por
primera vez en la Administración Pública en un puesto en el cual cumplen los
requisitos legales para recibir la compensación por prohibición.
b) Los servidores que previo a la publicación de la
Ley N° 9635, no se encontraban sujetos al régimen de prohibición y que de
manera posterior a la publicación cumplen los requisitos legales respectivos.
c) Los servidores que finalizan su relación laboral
y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción
de la continuidad laboral.
d) (Derogado
por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)”.
“Artículo 10.-
Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de
la Ley N° 9635. Los porcentajes
señalados en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública,
Ley N°2166, de 9 de octubre de 1957, así como aquellos señalados en las
reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma
ley, no resultan aplicables a:
(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° del decreto
ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)
a) Los servidores que previo a la
publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de
prohibición y mantengan la misma condición académica.
b) Los servidores sujetos al régimen de
prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de
las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018, en razón de los
incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de
Prohibición, Ley N°5867, del 15 diciembre de 1975, que procedan a modificar
dicha condición con referencia a Bachillerato, Licenciatura o superior.
(Así reformado el inciso anterior por
el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)
c) Aquellos movimientos de personal a
través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación,
sea en la misma organización en la que se labora o entre instituciones, órganos
y empresas del Estado indicadas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la
Administración Pública, N°2166 de 9 de octubre de 1957, siempre que el servidor
se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la
publicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635,
de 3 de diciembre de 2018 y siempre que exista continuidad laboral.
(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 2° del decreto
ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)”
Ahora bien, las dudas
que se nos plantean están relacionadas con el derecho que podría tener un
funcionario que estaba sujeto al régimen de dedicación exclusiva o al de
prohibición, al entrar en vigencia la Ley No. 9635 [1] –lo cual ocurrió el 4 de diciembre de 2018-,
a que no se le apliquen los nuevos y más bajos porcentajes de compensación
económica establecidos en esa ley y conservar así los porcentajes anteriormente
previstos y que son más altos.
Esa situación está relacionada con un
tema de transitoriedad, pues se trata de dilucidar los efectos que tienen las
disposiciones que incorporó la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas
a la Ley de Salarios de la Administración Pública en los movimientos de
personal de los funcionarios que pertenecían al régimen de dedicación
exclusiva, o de prohibición, al entrar en vigencia la ley n.° 9635.
Interesa entonces trascribir en lo
conducente nuestro dictamen C-027-2021 de 3 de febrero de 2021, según el cual:
“Sobre la
función de las disposiciones transitorias, esta Procuraduría ha indicado lo
siguiente:
“La normativa transitoria resulta útil para
definir, ante un cambio legislativo, cuáles disposiciones −las antiguas o
las nuevas− se van a aplicar a las personas o a las situaciones afectadas
por ese cambio; es decir, tienden a solucionar conflictos de leyes y a regular,
de manera temporal, determinadas situaciones.
La función de las llamadas disposiciones transitorias es la de ajustar o
acomodar la normativa nueva a la existente, para lo cual le otorga un
tratamiento jurídico distinto, temporal y excepcional a ciertas
situaciones. En la base de la norma
transitoria se encuentra la necesidad de responder a problemas planteados por
la derogación de una norma y la entrada en vigencia de otra.- El uso del derecho transitorio se caracteriza
por ser una técnica jurídica que busca dar respuesta a los problemas de
aplicación de las normas en el tiempo, problemas que se producen a raíz de la
derogatoria de una disposición y la entrada en vigencia de otra, lo que hace
necesario adaptar las situaciones prevalecientes a la nueva realidad que crea
la ley, es decir, a facilitar el tránsito entre la ley vieja y la nueva.” (OJ-108-2020 del 20 de julio del 2020 y
OJ-159-2020 del 16 de octubre del 2020).
En lo que se
refiere al tema puntual que aquí interesa, la Ley de Fortalecimiento de las
Finanzas Públicas solamente contiene un transitorio, el XXVIII, relacionado con
la forma en que debe aplicarse la compensación económica por dedicación
exclusiva a los funcionarios que estaban sujetos a ese régimen al entrar en
vigencia dicha ley. Ese transitorio
indica, expresamente, que los porcentajes de compensación económica dispuestos
en el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública no serán
aplicables a los servidores que tuviesen un contrato de dedicación exclusiva
vigente al entrar en vigor la ley n.° 9635, es decir, al 4 de diciembre del
2018 (inciso 1), y que tampoco aplicarían en caso de que esos funcionarios
fueran objeto de movimientos de personal, por medio de las figuras de ascenso,
descenso, traslado, permuta o reubicación “siempre
que el servidor involucrado cuente con un contrato vigente” (inciso
2). Luego, el reglamento al Título III
de la ley 9635 dejó claro que, en los casos de movimientos de personal, el
requisito de contar con un contrato vigente está relacionado con la fecha de
entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y no
con la fecha en que se produce el ascenso, descenso, traslado, permuta o
reubicación (artículo 5, inciso b).
El principio
que se extrae del transitorio XXVIII citado es que al servidor que tenía
vigente un contrato de dedicación exclusiva al entrar en vigor la ley n.° 9635
no se le aplicarán, durante el transcurso de su carrera administrativa (siempre
que haya continuidad en el servicio), los nuevos porcentajes de compensación
económica, independientemente de los movimientos de personal que se produzcan
durante esa carrera.
En el caso de la compensación económica por prohibición, la ley n.° 9635 no
contiene una disposición similar a la del transitorio XXVIII aplicable a la
dedicación exclusiva. A pesar de ello,
el artículo 10 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las
Finanzas Públicas siguió una regla similar a la establecida por el legislador
en materia de dedicación exclusiva, al disponer que los nuevos porcentajes no
son aplicables a los servidores que antes de la publicación de la ley n.° 9635
se encontraran sujetos a algún régimen de prohibición (inciso a), ni a aquellos
movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado,
permuta o reubicación, siempre que el servidor hubiese estado sujeto a algún
régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635
(inciso c).
La
improcedencia de aplicar los nuevos porcentajes de compensación económica por
prohibición a los funcionarios activos sujetos a ese régimen al entrar en
vigencia la ley n.° 9635 se deduce además del transitorio XXV de dicha
ley. Esa norma dispone que “El salario total de los servidores que se
encuentren activos en las instituciones contempladas en el artículo 26 a la
entrada en vigencia de esta ley no podrá ser disminuido y se les respetarán los
derechos adquiridos que ostenten. (…)”. En
caso de que se hubiese optado por aplicar los nuevos porcentajes de
compensación económica por prohibición a los servidores activos sujetos a ese
régimen al 4 de diciembre del 2018, no habría sido posible hacer efectivo el mandato
del transitorio XXV mencionado.” (Dictamen C-027-2021, op. cit.).
Por consiguiente, los porcentajes a aplicar dependen de
cada funcionario y su situación o circunstancia particular, toda vez que, en
atención a la normativa vigente citada, los cambios relacionados con el
porcentaje de compensación económica por prohibición[2]
y dedicación exclusiva[3],
no son aplicables a los servidores que antes de la entrada en vigencia de la
Ley n.° 9635 –esto es al 4 de diciembre
de 2018- se encontraban sujetos a algún
régimen de prohibición o mantenían un contrato vigente por dedicación
exclusiva, siempre y cuando haya habido continuidad laboral (Dictámenes
C-274-2020, de 10 de julio de 2020 y C-295-2020, de 24 de julio de 2020). En
cuyo caso preservarán los porcentajes devengados anteriormente (Dictámenes
C-109-2020, de 31 de marzo de 2020, C-153-2020, de 24 de abril de 2020 y
C-065-2020, de 26 de febrero de 2020).
Sin embargo, tanto las sujeciones preceptivas por primera
vez a un régimen determinado de prohibición con posterioridad al 4 de diciembre
de 2018, como los nuevos contratos por dedicación exclusiva a suscribir por las
Municipalidades a partir de aquella misma fecha y que estén dentro de los
supuestos del artículo 4 del Reglamento
del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Decreto
Ejecutivo No. 41.564, deben ajustarse a los porcentajes de pago previstos por
la nueva normativa en los términos preceptuados; normativa legal –la No. 9635- que en todo caso prevalece
incluso sobre disposiciones reglamentarias existentes y otras de rango inferior
(Dictámenes C-281-2019, de 1 de octubre de 2019, C-065-2020, de 26 de febrero
de 2020 y C-147-2020, de 22 de abril de 2020).
Conclusiones:
Conforme a una
consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2
y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría General concluye y reafirma
que:
·
Por haberse
establecido en términos porcentuales por la propia Ley de Fortalecimiento de
las Finanzas Públicas, a modo de excepción, las compensaciones económicas por
concepto de prohibición y dedicación exclusiva deben seguirse calculando de esa
manera –porcentual-, sin que deban
nominalizarse en un monto fijo en los términos del ordinal 54 Ibídem. Lo cual
aplica indistintamente para quienes estuvieran acogidos a dichos regímenes
antes o después de la vigencia de la citada Ley.
·
Conforme a lo normado
por los artículos 35 y 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública,
Transitorios XXV, XXVI y XXVIII de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas
Públicas y ordinales 4, 5, 9 y 10 Reglamento del Título III de la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Decreto Ejecutivo No. 41.564, la
diferencia está en los porcentajes respectivos por aplicar en cada caso, según
se haya estado o no adscrito o cubierto por algún régimen de prohibición o de
dedicación exclusiva de previo a la entrada en vigencia de la Ley No. 9635.
·
Así los cambios
introducidos y relacionados con el porcentaje de compensación económica por
prohibición y dedicación exclusiva, no son aplicables a los servidores que
antes de la entrada en vigencia de la Ley n.° 9635 –esto es al 4 de diciembre de 2018-
se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición o mantenían un
contrato vigente por dedicación exclusiva, siempre y cuando haya habido
continuidad laboral. En cuyo caso preservarán los porcentajes devengados
anteriormente.
·
Sin embargo, tanto las
sujeciones preceptivas por primera vez a un régimen determinado de prohibición
con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, como los nuevos contratos por
dedicación exclusiva a suscribir por las Municipalidades a partir de aquella
misma fecha y que estén dentro de los supuestos del artículo 4 del citado
Reglamento, deben ajustarse inexorablemente a los porcentajes de pago previstos
por la nueva normativa, la cual prevalece incluso sobre disposiciones
reglamentarias preexistentes o de rango inferior.
Queda así evacuada su consulta.
MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
Procurador Adjunto
Área de la Función Pública
LGBH/ymd
[1] Publicada
en el Alcance 202 a La Gaceta No.
225 de 4 de diciembre de 2018.
[2] Según hemos dicho, los nuevos porcentajes no son aplicables a los funcionarios que antes de la publicación de la Ley No. 9635 –esto es el 4 de diciembre de 2018- se encontraban sujetos ya a algún régimen de prohibición (Dictámenes C-329-2019 y C-331-2019, de 7 de noviembre de 2019, así como los C-150-2020, de 24 de abril de 2020 y C-159-2020, de 30 de abril de 2020), a quienes se les continuará aplicando los porcentajes de compensación económica anteriormente previstos, aun cuando modifiquen la condición de su grado académico (Dictamen C-065-2020, de 26 de febrero de 2020, en razón de la reforma introducida al citado artículo 10 reglamentario, por el artículo 1° del Decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020). Lo anterior siempre que haya habido continuidad al servicio del Estado (Dictamen C-351-2020, de 3 de setiembre de 2020). Lo mismo opera en caso de cambios operados en la calificación de puestos, que conllevan continuidad en el puesto (Dictamen C-116-2020, de 2 de abril de 2020). Dictamen C-366-2020, de 16 de setiembre de 2020.
[3] Ya
ésta Procuraduría, en su dictamen C-277-2019, del 20 de setiembre del 2019
(reiterado, en lo que aquí interesa, en el C-322-2019 del 5 de noviembre del
2019 y en el C-032-2020 del 31 de enero del 2020) analizó la forma en que debe
aplicarse la figura de la dedicación exclusiva en el sector público, según lo
dispuesto en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley
de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.
PGR-C-342-2021
PAGO DE LA COMPENSACIÓN
SALARIAL POR CONCEPTO DE PROHIBICIÓN
Y DEDICACIÓN EXCLUSIVA, CONFORME A LAS PREVISIONES NORMATIVAS INTRODUCIDAS POR
LA LEY N° 9635, DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS.
Por oficio Nº
AMF-CE-291-2021, de 29 de octubre de 2021, el alcalde de la Municipalidad de
Flores somete a nuestra consideración varias interrogantes acerca del alcance
de la nominalización de incentivos y compensaciones ordenada por el artículo 54
de la Ley N° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, introducido
por Ley N° 9635, de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, a fin de
determinar la forma de calcular las compensaciones e incentivos económicos por
concepto de prohibición y dedicación exclusiva en esa corporación municipal;
esto por cuanto existen criterios antagónicos y ambiguos al respecto de la
Asesoría Jurídica institucional –actual y
de su antecesor-.
En
concreto consulta:
1.- ¿La interpretación dada por esa Procuraduría
General de la República, en reiteradas ocasiones, en cuanto a que “Los únicos
sobresueldos que se pueden calcular porcentualmente después de la entrada en
vigencia de la Ley No. 9635 son los que esa misma ley haya establecido en
términos porcentuales, como la compensación económica por prohibición y la
compensación económica por dedicación exclusiva”, aplica para aquellos
funcionarios públicos que de previo a la entrada en vigencia de dicha ley, se
les reconocía por prohibición y dedicación exclusiva, montos distintos a los
señalados en la Ley, ejemplo de esto 55% y 65% sobre el salario base, según
orden de cita?
2.- ¿Deben de nominalizarse y establecerse un monto
fijo, aquellos porcentajes por concepto de dedicación exclusiva y prohibición
calculados sobre el salario base del beneficiario, reconocidos de previo a la
entrada en vigencia de la ley 9635, con atención al salario base del mes de
julio del 2018, o, por el contrario, al haber mantenido la Ley 9635, la forma
de pago por concepto de esas figuras de forma porcentual, estos se mantienen en
resguardo de los derechos patrimoniales de los servidores?
3.- ¿Pueden continuarse reconociendo los porcentajes
citados en el punto primero, posteriores a la entrada en vigencia de la Ley
9635, siempre que no varíen las condiciones y supuestos previstos en la Ley
9635 y los establecidos mediante reglamento en los artículos 5 y 10 de la Ley
citada?
4.- De conformidad con la interpretación dada por
la Procuraduría General de la República, ¿pueden las Municipalidades, seguir
calculando las compensaciones económicas por concepto de dedicación exclusiva y
prohibición, de conformidad con los porcentajes dados en otras normativas
distintas a la Ley 9635, calculando dicho porcentaje sobre el salario base de
cada servidor, tal cual se establece, o únicamente proceden el pago porcentual
para los ingresos de personal posteriores a la entrada en vigencia de la Ley
9635, con los nuevos porcentajes establecidos en las reformas correspondientes?
Con
la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen
PGR-C-342-2021, de 9 de diciembre de 2021, el Procurador Adjunto Luis Guillermo
Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, conforme a una consistente línea jurisprudencial
administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815),
concluye y reafirma que:
·
Por haberse establecido en términos porcentuales por la propia Ley
de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, a modo de excepción, las
compensaciones económicas por concepto de prohibición y dedicación exclusiva
deben seguirse calculando de esa manera –porcentual-,
sin que deban nominalizarse en un monto fijo en los términos del ordinal 54
Ibídem. Lo cual aplica indistintamente para quienes estuvieran acogidos a
dichos regímenes antes o después de la vigencia de la citada Ley.
·
Conforme a lo normado por los artículos 35 y 36 de la Ley de
Salarios de la Administración Pública, Transitorios XXV, XXVI y XXVIII de la
Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y ordinales 4, 5, 9 y 10 Reglamento
del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Decreto
Ejecutivo No. 41.564, la diferencia está en los porcentajes respectivos por
aplicar en cada caso, según se haya estado o no adscrito o cubierto por algún
régimen de prohibición o de dedicación exclusiva de previo a la entrada en
vigencia de la Ley No. 9635.
·
Así los cambios introducidos y relacionados con el porcentaje de
compensación económica por prohibición y dedicación exclusiva, no son
aplicables a los servidores que antes de la entrada en vigencia de la Ley n.°
9635 –esto es al 4 de diciembre de 2018- se encontraban sujetos a algún régimen de
prohibición o mantenían un contrato vigente por dedicación exclusiva, siempre y
cuando haya habido continuidad laboral. En cuyo caso preservarán los
porcentajes devengados anteriormente.
·
Sin embargo, tanto las sujeciones preceptivas por primera vez a un
régimen determinado de prohibición con posterioridad al 4 de diciembre de 2018,
como los nuevos contratos por dedicación exclusiva a suscribir por las
Municipalidades a partir de aquella misma fecha y que estén dentro de los
supuestos del artículo 4 del citado Reglamento, deben ajustarse inexorablemente
a los porcentajes de pago previstos por la nueva normativa, la cual prevalece
incluso sobre disposiciones reglamentarias preexistentes o de rango inferior.
Queda así evacuada su consulta.