Opinión Jurídica : 201 - del 08/12/2021

08 de diciembre de 2021

PGR-OJ-201-2021

Licenciada

Daniela Agüero Bermúdez

Jefe de Área Legislativa VII

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, damos respuesta al oficio AL-CJ-22525-0565-2021 de 15 de septiembre del 2021, mediante el cual se requiere criterio jurídico sobre el proyecto de Ley N° 20.683 denominado: “Reforma al artículo 9° de la Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de documentos privados e intervención de las comunicaciones, Ley N° 7425 de 9 de agosto de 1994 y sus reformas. Reforzamiento de las herramientas en la lucha contra la corrupción”

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Técnico-Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Despacho atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas o por señores o señoras diputados en forma individual, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante (sobre el punto, basta consultar la Opinión Jurídica OJ-031-2011 de 7 de junio de 2011).

I.- PROPÓSITO DEL PROYECTO DE LEY

La propuesta legislativa que se tramita bajo el expediente 20.683, pretende ampliar el ámbito de cobertura del artículo 9° de la Ley N° 7425 de 9 de agosto de 1994 (Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones y sus reformas), mediante la inclusión de los delitos que establece el Código Penal en las secciones II, III, V y VI del Título XV[1], los delitos tipificados en la Ley 8422 del 06 de octubre del 2004 y sus reformas (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública), la difusión de pornografía y delitos sexuales contra personas menores de edad, así como la trata de personas, tráfico ilícito de migrantes y tráfico de órganos, para que de ahora en adelante diga:

“Artículo 9.- Autorización de intervenciones

Dentro de los procedimientos de una investigación policial o jurisdiccional, los tribunales de justicia podrán autorizar la intervención de comunicaciones orales, escritas o de otro tipo, incluso las telecomunicaciones fijas, móviles, inalámbricas y digitales, cuando involucre el esclarecimiento de los siguientes delitos: delitos tipificados en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y los delitos contra los deberes de la función pública, tipificados en las secciones II, III, V y VI del título XV del Código Penal; secuestro extorsivo, proxenetismo agravado, corrupción agravada, fabricación, producción o difusión de pornografía y delitos sexuales contra personas menores de edad; trata de personas, tráfico ilícito de migrantes y tráfico de órganos; homicidio calificado; genocidio, terrorismo y los delitos previstos en la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas, N.º 8204, de 26 de diciembre del 2001, y sus reformas.

En los mismos casos, dichos tribunales podrán autorizar la intervención de las comunicaciones entre los presentes, excepto lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 26 de la presente Ley; cuando se produzcan dentro de domicilios y recintos privados, la intervención solo podrá autorizarse si existen indicios suficientes de que se lleva a cabo una actividad delictiva.” (se resaltan los delitos que se pretenden introducir con la reforma, así como la inclusión de la conducta de difusión de pornografía).

La necesidad de ampliar el rango de aplicación de las intervenciones telefónicas, incluyendo todos los delitos tipificados en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y los delitos contra los deberes de la función pública, establecidos en las secciones II, III, V y VI del título XV del Código Penal, obedece a los recientes casos de los últimos años en donde se han visto involucrados funcionarios públicos, dentro de una “trama de relaciones político empresariales recientemente reveladas”.[2]

Es importante señalar que el Proyecto de Ley tiene por objeto principal el de luchar contra la corrupción, tal y como quedó plasmado en la exposición de motivos, razón por la cual queremos llamar la atención en cuanto a que este nuevo texto sustitutivo también incluye delitos de carácter sexual en perjuicio de menores de edad, la difusión de pornografía y modifica brevemente los delitos de trata de personas, tráfico ilícito de migrantes y tráfico de órganos (actualmente el artículo 9° contiene los ilícitos de tráfico de personas y tráfico de personas para comercializar sus órganos), reformas que se alejan del espíritu del proyecto original (recogido en la exposición de motivos), pero que, no obstante, son retomados y contenidos en el Dictamen de Mayoría Afirmativo emanado de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos, de fecha 7 de setiembre del año en curso, avalando su inclusión.

A fin de que exista total sincronía entre la exposición de motivos y el texto que se pretende aprobar, sugerimos respetuosamente que en la parte fundacional se incluyan los delitos de contenido sexual en perjuicio de menores de edad (además de la incorporación de la difusión de pornografía) y los relativos a trata de personas, tráfico ilícito de migrantes y tráfico de órganos, que aparecen mencionados en el texto sobre el que se ha pedido criterio jurídico a esta Oficina.

II. ANTECEDENTES DEL PROYECTO BAJO ESTUDIO

El proyecto del cual se nos pide emitir criterio por segunda vez, recibió una primera respuesta mediante la Opinión Jurídica N° OJ-114-2019 del 11 de septiembre del 2019.

En esa oportunidad, el texto propuesto que procuraba la reforma del artículo en cuestión, decía lo siguiente:

“Artículo 9- Autorización de Intervenciones

Dentro de los procedimientos de una investigación policial o jurisdiccional, los tribunales de justicia podrán autorizar la intervención de comunicaciones orales, escritas o de otro tipo, incluso las telecomunicaciones fijas, móviles, inalámbricas y digitales, cuando involucre el esclarecimiento de los siguientes delitos: cohecho impropio, cohecho propio, corrupción agravada, aceptación de dádivas por un acto cumplido, corrupción de jueces, penalidad del corruptor, enriquecimiento ilícito, negociaciones incompatibles, secuestro extorsivo, proxenetismo agravado, fabricación o producción de pornografía, tráfico de personas y tráfico de personas para comercializar sus órganos; homicidio calificado; genocidio, terrorismo y los delitos previstos en la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y actividades conexas, Nº 8204, del 26 de diciembre del 2001.” (se subrayan los delitos que se pretendían incluir con el anterior proyecto).

En la Opinión Jurídica OJ-114-2019 expresamos nuestra preocupación por la omisión de algunos tipos contenidos en el Código Penal, así como los delitos de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422 de 6 de octubre de 2004, si lo que se pretendía era una lucha frontal en contra de la corrupción.

En efecto, la respuesta dada por la Procuraduría General en la Opinión Jurídica antes señalada, giró en torno al análisis de 2 puntos en particular –entre varios-: 1. La no inclusión del delito de corrupción agravada. 2. La omisión de incluir algunos delitos relacionados con la materia.

1.- En cuanto al delito de corrupción agravada, hicimos un análisis del artículo 9° de la 7495 y sus reformas, derivando que de una revisión del expediente legislativo N° 13.858 (que dio origen a la mencionada ley), se llegó a la conclusión que el delito de corrupción agravada al que se refería el numeral 9° era el que se encontraba regulado por el artículo 168 del Código Penal, dentro del Título Tercero denominado “Delitos Sexuales”.

Se indició que esto era importante dejarlo en claro, puesto que la reforma que se pretendía, en ese entonces, aspiraba a la inclusión de los delitos que actualmente se encuentran en la sección de “Corrupción de Funcionarios” del Título XV del Código Penal, en el que se halla el delito de corrupción agravada (349), pero que hace referencia exclusivamente a los deberes de la función pública.

Aconsejamos en esa oportunidad que si lo que se pretendía era eliminar el tipo penal de naturaleza sexual, se debían fundamentar las razones de ello, pues aún subsistían los demás delitos agregados por la Ley N° 8.200 (ley que introdujo los delitos de carácter sexual al artículo 9°), ya que, al parecer, no existía una motivación razonable para hacerlo. Indicamos que se debía realizar la corrección respectiva, en aras de que ambos delitos se encontraran cubiertos por la aplicación del numeral noveno de la Ley N° 7425.

Acotamos en la OJ-114-2019 que, para impedir erróneas interpretaciones, esta Procuraduría General consideraba que se debía retomar la forma en que solía aparecer redactado el artículo 9° cuando se aprobó la reforma de 10 de diciembre de 2001 (Ley 8.200), que establecía:

“ARTÍCULO 9.- Autorización de intervenciones.

Dentro de los procedimientos de una investigación policial o jurisdiccional, los tribunales de justicia podrán autorizar la intervención de comunicaciones orales, escritas o de otro tipo, incluso las telecomunicaciones fijas, móviles, inalámbricas y digitales, cuando involucre el esclarecimiento de los siguientes delitos: secuestro extorsivo; corrupción agravada, tipificado en el artículo 168 del Código Penal; proxenetismo agravado, regulado en el artículo 170 del Código Penal; fabricación o producción de pornografía, tipificado en el artículo 173 del Código Penal; tráfico de personas menores y tráfico de personas menores para comercializar sus órganos; homicidio; genocidio y los delitos de carácter internacional de dirigir o formar parte de organizaciones internacionales que se dediquen a traficar con esclavos, mujeres o niños, drogas o estupefacientes o cometan actos de secuestro extorsivo o terrorismo.”

Es decir, creímos necesario (y aún lo sostenemos) que se especificara el numeral en el que se encuentra tipificado cada uno de los delitos que se propone incluir, ya sea del Código Penal o de leyes especiales; esto para evitar presentes y futuras confusiones.

2.- En relación de la omisión de incluir algunos delitos relacionados con la materia de corrupción, este Órgano Asesor manifestó que si lo que se procuraba era luchar contra la corrupción de los funcionarios públicos, en el proyecto original se omitían algunos tipos penales contenidos en el Código Penal, así como de los delitos tipificados en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422 de 6 de octubre de 2004.

Sobre los delitos contenidos en la Ley N° 8422, pero que no se mencionan en el artículo 9° de la Ley 7425, este error ya había sido evidenciado en la Opinión Jurídica 112-2014 del 22 de septiembre del 2014:

“El artículo 9° del proyecto de ley regula los delitos “contra los deberes de la función pública”, sin hacer distinción entre los delitos contemplados en el Código Penal, Ley N° 4573 del 04 de abril de 1970, Título XV, bajo la descripción “Delitos contra los deberes de la función pública”, y los delitos regulados en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de la Función Pública, N° 8422 del 08 de octubre de 2004, que a pesar de no estar precedidos de ningún título con esa denominación, también protegen el correcto desempeño de la función pública, ya que sancionan tanto a los funcionarios públicos que actúen en forma contraria al deber de probidad para la consecución ilegítima de intereses privados, propios o ajenos, como a las personas privadas que son partícipes de ese actuar, de manera tal que la simple enunciación “delitos contra los deberes de la función pública” resulta inconveniente por ser imprecisa.

La imprecisión anteriormente apuntada podría dificultar a los operadores jurídicos la interpretación del artículo 9° del proyecto, en el sentido de que la intervención de las comunicaciones en los “delitos contra los deberes de la función pública”, únicamente sería susceptible de aplicación en las investigaciones que se lleven a cabo para esclarecer los delitos del Código Penal que se encuentran incluidos en el Título XV, bajo la clasificación “Delitos contra los deberes de la función pública”, excluyendo a los delitos regulados en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

Lo anteriormente expuesto evidencia una mala técnica legislativa, ya que al contrastar el numeral 9° del proyecto con la fundamentación de éste, se infiere la intención de permitir la intervención de las comunicaciones en las indagaciones de los ilícitos previstos en ambos cuerpos legales, por lo que se sugiere depurar la redacción del numeral comentado, de manera tal que al hacer referencia a los delitos contra los deberes de la función pública, en el listado de ilícitos en los que es posible la intervención de las comunicaciones, queden incorporados los tipos penales que se encuentran regulados tanto en el Código Penal (Título XV) como en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito de la función pública.” (el destacado es suplido).

Señalamos en esa oportunidad que era criterio de este Órgano Asesor, que existían tipos penales dentro del Código Penal que, aunque no se encontraran dentro de la sección referente a la “Corrupción de Funcionarios”, hacían alusión a conductas que verdaderamente constituyen actos de corrupción, tales como la malversación, el peculado, la exacción ilegal, la concusión y la malversación de fondos privados.

III.- SOBRE LA APROBACIÓN DEL PRESENTE PROYECTO DE LEY

Comprobado que en el nuevo texto sustitutivo se incluyen los delitos omitidos en los proyectos anteriores (exclusión que se hizo ver dentro de las recomendaciones de la Opinión Jurídica OJ-114-2019 del 11 de septiembre del 2019), creemos superado uno de los principales escollos que ostentaban las versiones anteriores. En igual sentido, recomendamos respetuosamente que se incluya en la exposición de motivos final el listado de delitos novedosos que no versan sobre los ilícitos funcionales, tales como los “… delitos sexuales contra personas menores de edad; trata de personas, tráfico ilícito de migrantes y tráfico de órganos…”, así como la difusión de pornografía. Finalmente, llamamos la atención acerca de que la Sección VI del Título XV del Código Penal no contempla delito alguno, sino que constituye un aspecto amplificador a efectos de imponer facultativamente la pena de inhabilitación (en una serie de delitos de diversa naturaleza que no todos son de corrupción), por lo que resulta innecesaria su inclusión en la reforma propuesta.

De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

Atentamente,

Lic. José Enrique Castro Marín Lic. Hernán Enrique Gutiérrez Gutiérrez

Procurador Director Abogado de Procuraduría

JECM/HGG/vzv

[1] Sin mayor explicación se excluyen los delitos contenidos en las secciones I y IV del Título XV del Código represivo.

[2] En la exposición de motivos del proyecto original, la exdiputada Ana Patricia Mora Castellanos manifestó (refiriéndose seguramente al caso denominado “Cementazo”):“La trama de relaciones político empresariales recientemente reveladas en nuestro país y que implican tanto a empresarios y al Poder Ejecutivo, como a diputados y dirigentes de varios partidos políticos, e instituciones públicas como el Banco de Costa Rica y al Poder Judicial, que ahora muestran señales de injerencias indebidas y posible comisión de delitos de corrupción, dan prueba de la inminente necesidad de reforzar las herramientas legales en el combate contra la corrupción, incluyendo los llamados delitos de corrupción de funcionarios públicos.”. La necesidad a la que se refiere la ex Diputada Mora Castellanos, se hace más que evidente con los actuales casos de corrupción que se han dado en las últimas fechas: los denominados según la jerga judicial como “Cochinilla”, “Azteca” y el más reciente “Diamante”. Todos estos casos demuestran la posible participación de funcionarios públicos en hechos de corrupción que causan terribles daños económicos al Estado costarricense, a su población e indudablemente, a la credibilidad en la función pública.