Opinión Jurídica : 179 - del 18/11/2021

18 de noviembre 2021

PGR-OJ-179-2021

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área

Comisiones Legislativas II

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AL-CPJN-017-2021 del 18 de agosto de 2021, mediante el cual solicita que nos refiramos al proyecto de ley denominado “Ley de Protección a la Lactancia Materna”, tramitado bajo el número de expediente 21.291, en la Comisión Permanente de Asuntos Sociales.

Previamente debemos aclarar que dado que el día 5 de octubre de 2021, se aprobó un texto sustitutivo para el presente proyecto de ley, nuestro pronunciamiento se hará con relación al nuevo texto y no al originalmente planteado.

Asimismo, debemos indicar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.

Adicionalmente, debemos señalar, además, que el plazo de ocho días inicialmente concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), por lo que la atendemos en un plazo razonable tomando en consideración el circulante que maneja nuestra institución.

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

Según la exposición de motivos del texto original del proyecto de ley, su intención es proteger la lactancia materna y parte del reconocimiento del derecho del menor de edad a ser amamantado de manera exclusiva los primeros seis meses de vida y complementaria hasta los dos años de edad, otorgando especial protección a la madre en esta etapa. El promovente consideraba necesario legislar para proteger la lactancia materna, en cumplimiento del deber del Estado costarricense derivado de lo dispuesto en el artículo 51 constitucional, por lo que inicialmente la iniciativa fue presentada como una propuesta de ley independiente.

No obstante lo anterior, durante el trámite legislativo se aprobó un texto sustitutivo, que lo que hace es reformar los artículos 1, 2, 27, 28 de la Ley 7430, Fomento de la Lactancia Materna del 14 de septiembre de 1994 y sus reformas. Asimismo, pretende adicionar los artículos 8 bis, 26 bis, 34, 35, 36 y dos normas transitorias a dicha ley. Esto, con la intención de ampliar el ámbito de protección de dicha ley, incorporando la prohibición de discriminación a las mujeres en periodo de lactancia y promoviendo que las instituciones públicas y la empresa privada faciliten la lactancia para las madres y sus hijos e hijas, además de la creación de bancos de leche materna. Ergo, la iniciativa es acorde con los compromisos internacionales y la legislación interna que rige al Estado en materia de lactancia materna y no discriminación

Por tanto, la presente iniciativa pasó de ser una propuesta de legislación independiente a convertirse en una reforma de una ley vigente, lo cual, en nuestro criterio, evita duplicidad de legislaciones sobre el mismo tema.

II. SOBRE LA OBLIGACIÓN DEL ESTADO EN MATERIA DE LACTANCIA MATERNA

El artículo 50 de la Constitución, establece el deber del Estado de procurar el mayor bienestar a todos los habitantes del país y el artículo 51 reconoce el derecho de la familia y, específicamente de las mujeres y niños, a la protección del Estado.

Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada mediante Ley N° 7184 del 18 de julio de 1990, establece una serie de obligaciones también a cargo del Estado, dentro de las que se encuentra asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar (artículo 3), reconocer el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social, así como la asistencia material y programas de apoyo con respecto a su nutrición, vestuario y vivienda (artículo 27).

De igual forma, en las “RECOMENDACIONES GENERALES ADOPTADAS POR EL COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER 20º período de sesiones (Recomendación general Nº 24), se estableció:

“1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia."

Por su parte, la Organización Mundial de la Salud (OMS) reconoce que “La lactancia natural es una forma sin parangón de proporcionar un alimento ideal para el crecimiento y el desarrollo sanos de los lactantes; también es parte integrante del proceso reproductivo, con repercusiones importantes en la salud de las madres. Asimismo reconoce que “El examen de los datos científicos ha revelado que, a nivel poblacional, la lactancia materna exclusiva durante 6 meses es la forma de alimentación óptima para los lactantes. Posteriormente deben empezar a recibir alimentos complementarios, pero sin abandonar la lactancia materna hasta los 2 años o más.” (https://apps.who.int/nutrition/topics/exclusive_breastfeeding/es/index.html)

La normativa legal de Costa Rica, también establece una serie de obligaciones en materia de lactancia. Así, la Ley General de Salud, N° 5395 del 30 de octubre de 1973 y sus reformas, reconoce el derecho de toda mujer gestante a recibir alimentos para completar su dieta, o la del niño, durante el periodo de lactancia (artículo 12).

De igual forma, el Código de la Niñez y Adolescencia, Ley N° 7739 del 6 de enero de 1998, dispone, como obligación supletoria del Estado, el brindar atención y alimentos a la madre embarazada y a los menores de edad, así como los alimentos del niño o niña durante el periodo de lactancia de las madres menores de edad (artículos 38 y 50). De igual forma, establece como competencia del Ministerio de Salud, fomentar la lactancia materna en los hospitales públicos y privados, así como divulgar sus amplias ventajas (artículo 44 inciso e).

Específicamente sobre este tema, se emitió la Ley N° 7430 del 14 de septiembre de 1994, “Ley de Fomento de la Lactancia Materna”, que tiene como objetivo fomentar la nutrición segura y suficiente para los lactantes, mediante la educación de la familia y la protección de la lactancia materna. Esta ley es precisamente la que se pretende reformar con la presente iniciativa, según analizaremos al referirnos al articulado.

Por otro lado, en el ámbito reglamentario, el Poder Ejecutivo ha emitido una serie de decretos en esta materia. Así, podemos encontrar el Reglamento a la Ley de Fomento a la Lactancia Materna, Nº 24576-S, de 13 de Septiembre de 1995, la Declaratoria de interés público y nacional de las actividades que llevarán a cabo la Comisión Nacional de Lactancia Materna y la Asociación de Fomento a la Lactancia Natural, con motivo de la celebración de la Semana Mundial de la Lactancia Materna, Decreto Ejecutivo 33237 de fecha 05 de julio de 2006, la “Declaratoria de Interés Público y Nacional, la Creación de Bancos de Leche Humana", Decreto Ejecutivo 34320, de fecha 10 de diciembre de 2007, el Reglamento Técnico RTCR 426:2009 Preparados para lactantes, Nº 36047-S, que contiene las disposiciones incluidas en el Código Internacional de Comercialización de Sucedáneos de la Leche Materna (1981), así como la resolución WHA 54.2 (2001) de la Asamblea Mundial de la Salud, el Reglamento para la autorización y control sanitario de la publicidad de productos de interés sanitario, Nº 36868-S, el Reglamento para el Permiso Sanitario de Funcionamiento de los Bancos y Centros de Recolección de Leche Humana, No. 37350-S, del 9 de julio de 2012 y la Norma Nacional para Bancos y Centros de Recolección de Leche Humana, Nº 37271-S, del 9 de julio de 2011.

De conformidad con la normativa citada, debe reconocerse el derecho a la lactancia tanto de la madre como del hijo o hija, dado que favorece su nutrición y apego, construyendo un vínculo afectivo durante la crianza y logrando un desarrollo integral que impacta positivamente en el círculo familiar, comunitario y social. Es por ello que el Estado ha asumido una serie de obligaciones para brindar una protección especial a los niños, mujeres embarazadas y madres en período de lactancia, con lo cual, la aprobación de un proyecto de ley como el que se plantea en esta oportunidad, es acorde con esas obligaciones estatales.

Partiendo de ello, procedemos a realizar un análisis específico del articulado propuesto, advirtiendo que esta Procuraduría no puede referirse a la oportunidad y conveniencia del proyecto de ley, por lo que corresponde al legislador valorar la necesidad de su aprobación.

III. SOBRE EL ARTICULADO

Tal como señalamos, el presente proyecto de ley pretende reformar lo dispuesto en los artículos 1, 2, 27, 28 de la Ley 7430 Fomento de la Lactancia Materna del 14 de septiembre de 1994 y sus reformas. Asimismo, pretende adicionar los artículos 8 bis, 26 bis, 34, 35, 36 y dos normas transitorias a dicha ley.

Reforma al artículo 1

NORMA VIGENTE

NORMA PROPUESTA

ARTICULO 1.- Objetivo.

El objetivo de la presente Ley es fomentar la nutrición segura y suficiente para los lactantes, mediante la educación de la familia y la protección de la lactancia materna. Para ello se dará el apoyo específico a los programas y las actividades que la promuevan y se regulará la publicidad y la distribución de los sucedáneos de la leche materna, de los alimentos complementarios, cuando se comercialicen como tales, y de los utensilios conexos.

ARTÍCULO 1. Objetivo:

El objetivo de la presente ley es garantizar la nutrición segura y suficiente para los lactantes, mediante la educación de la familia, la protección de la lactancia materna y prohibir la discriminación a las mujeres en periodo de lactancia. De igual forma regular la publicidad y la distribución de los sucedáneos de la leche materna, de los alimentos complementarios, cuando se comercialicen como tales, y de los utensilios conexos.

Las instituciones públicas y la empresa privada darán especial relevancia al fomento, protección y apoyo intersectorial para que las madres logren amamantar a sus hijos e hijas.

Como se desprende del cuadro comparativo, la presente iniciativa pretende ampliar el ámbito de protección de la Ley 7430, incorporando la prohibición de discriminación a las mujeres en periodo de lactancia y promoviendo que las instituciones públicas y la empresa privada faciliten la lactancia para las madres y sus hijos e hijas. Esto, es acorde con los compromisos internacionales y la legislación interna que rige al Estado en materia de lactancia materna y no discriminación, según lo comentado en el apartado anterior.

Reforma al artículo 2

NORMA VIGENTE

NORMA PROPUESTA

ARTICULO 2.- Definiciones.

Para los efectos de esta Ley, se adoptan las siguientes definiciones:

Lactante: niño hasta la edad de doce meses cumplidos.

Sucedáneos de la leche materna: todo alimento comercializado o presentado como sustituto parcial o total de la leche materna, sea o no adecuado para ese fin.

Comercialización como sucedáneo de la leche materna: se considerará que un producto se comercializa como sucedáneo de la leche materna, en los siguientes casos:

a) Cuando en su publicidad, promoción o etiqueta se señale que sustituye o puede sustituir la leche materna.

b) Cuando contenga imágenes, pinturas o dibujos de lactantes que sean amamantados o alimentados con biberón.

c) Cuando en la promoción, publicidad o servicios de información, se indique o se interprete que el producto es para menores de seis meses.

d) Cuando contenga instrucciones, escritas o gráficas, para suministrar el producto mediante biberón.

Preparación para lactante: todo sucedáneo de la leche materna preparado industrialmente, de conformidad con las normas aplicables delCódigo Alimentario, y adaptado a las características fisiológicas de los lactantes entre cuatro y seis meses, para satisfacer sus necesidades nutricionales.

También se designan como tales los alimentos preparados en el hogar.

Leches modificadas: todo producto fabricado industrialmente de conformidad con las exigencias del Código Alimentario, adaptado a las características fisiológicas de los lactantes, para satisfacer sus necesidades especiales de nutrición.

Fórmulas de seguimiento: leche o alimentos similares con alto contenido de proteínas, de origen animal o vegetal, fabricados Industrialmente, según las exigencias de las normas aplicables y destinados a niños mayores de seis meses.

Alimento complementario: todo producto, manufacturado o preparado, complementario de la leche materna o de las preparaciones para lactantes, cuando resulten insuficientes para satisfacer las necesidades nutricionales del lactante. Ese tipo de alimento suele llamarse también "alimento de destete" o "suplemento de la leche materna".

Agente de salud: toda persona, profesional o no, que trabaje, en forma remunerada o voluntaria en servicios vinculados con el sistema nacional de salud.

Servicio de salud: institución u organización gubernamental, semiestatal o privada, dedicada a brindar, directa o indirectamente, servicios de salud. Se incluyen, además, los centros de puericultura, las guarderías y otros servicios afines.

Utensilios conexos: se entenderá por utensilios conexos los biberones, las tetinas, las chupetas, las pezoneras y similares.

Artículo 2. Definiciones:

Para los efectos de esta Ley, se adoptan las siguientes definiciones:

a) Lactante: niño o niña hasta la edad de 24 meses cumplidos.

b) Leche materna: La leche materna humana es el alimento natural líquido producido por la glándula mamaria de la mujer para alimentar a su hijo.

c) Sucedáneos de la leche materna: todo alimento comercializado o presentado como sustituto parcial o total de la leche materna, sea o no adecuado para ese fin.

d) Comercialización como sucedáneo de la leche materna: se considerará que un producto se comercializa como sucedáneo de la leche materna, en los siguientes casos:

I. Cuando en su publicidad, promoción o etiqueta se señale que sustituye o puede sustituir la leche materna.

II. Cuando contenga imágenes, pinturas o dibujos de lactantes que sean amamantados o alimentados con biberón.

III. Cuando en la promoción, publicidad o servicios de información, se indique o se interprete que el producto es para menores de seis meses.

IV. Cuando contenga instrucciones, escritas o gráficas, para suministrar el producto mediante biberón.

e) Preparación para lactante: todo sucedáneo de la leche materna preparado industrialmente, de conformidad con las normas aplicables del Código Alimentario, y adaptado a las características fisiológicas de los lactantes entre cuatro y seis meses, para satisfacer sus necesidades nutricionales. También se designan como tales los alimentos preparados en el hogar.

f) Leches modificadas: todo producto fabricado industrialmente de conformidad con las exigencias del Código Alimentario, adaptado a las características fisiológicas de los lactantes, para satisfacer sus necesidades especiales de nutrición.

g) Fórmulas de seguimiento: leche o alimentos similares con alto contenido de proteínas, de origen animal o vegetal, fabricados industrialmente, según las exigencias de las normas aplicables y destinados a niños mayores de seis meses.

h) Alimento complementario: todo producto, manufacturado o preparado, complementario de la leche materna o de las preparaciones para lactantes, cuando resulten insuficientes para satisfacer las necesidades nutricionales del lactante. Ese tipo de alimento suele llamarse también "alimento de destete" o "suplemento de la leche materna".

i) Agente de salud: toda persona, profesional o no, que trabaje, en forma remunerada o voluntaria en servicios vinculados con el sistema nacional de salud.

j) Servicio de salud: institución u organización gubernamental, semiestatal o privada, dedicada a brindar, directa o indirectamente, servicios de salud. Se incluyen, además, los centros de puericultura, las guarderías y otros servicios afines.

k) Utensilios conexos: se entenderá por utensilios conexos los biberones, las tetinas, las chupetas, las pezoneras y similares.

l) Derecho a ser amamantado: Es el derecho preferente del lactante a ser amamantado directamente por su madre, salvo que por indicación médica se resuelva lo contrario, y pueda se amamantado por una nodriza, indistintamente de su edad, en cualquier lugar público o privado sin ningún tipo de restricción.

m) Prestadores de servicios: Aquellos funcionarios de la salud del sector público o privado que se encuentran destacados en primera línea de atención a la madre y al recién nacido.

n) Banco de leche humana: es una unidad acondicionada para cumplir con actividades de almacenamiento y asistencia en pro del amamantamiento en donde se promueva, proteja, apoye y acompañe a las madres y sus hijos e hijas en todo el proceso de la lactancia materna y donde se realizan una serie de procesos en tecnología de alimentos que garantizan la más alta calidad del producto final: Leche Humana.

La propuesta modifica algunas de las definiciones actualmente previstas en la ley e incorpora tres definiciones nuevas: derecho a ser amamantado, prestadores de servicios y banco de leche humana, lo cual, se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador dado el objetivo propuesto en la ley.

En cuanto a la definición de “lactante”, se observa que se modifica la edad actual, de doce meses a veinticuatro meses, lo cual, es acorde con las recomendaciones ya indicadas de la Organización Mundial de la Salud, según el criterio científico predominante.

La única observación que debemos realizar es con la definición de “leche materna”, pues se establece como el alimento natural líquido producido por la glándula mamaria de la mujer “para alimentar a su hijo”, a pesar de que el propio proyecto de ley está promoviendo la lactancia por parte de nodrizas cuando las madres no pueden hacerlo, por lo que esta última frase de la definición, no pareciera ser acorde con la intención del proyecto de ley.

Reforma al artículo 27

NORMA VIGENTE

NORMA PROPUESTA

ARTICULO 27.- Deberes de los agentes de salud.

Son obligaciones de los agentes de salud:

a) Apoyar, proteger y fomentar la lactancia materna. Asimismo, informar al Ministerio de Salud cualquier irregularidad que implique una violación de las disposiciones de la presente Ley.

b) Rechazar obsequios o beneficios, de los fabricantes o los distribuidores de sucedáneos de la leche materna u otros productos comercializados como tales y de los utensilios conexos.

c) Inhibirse de promocionar los sucedáneos de la leche materna y los utensilios conexos.

Artículo 27. Prestadores de servicios:

Los prestadores de servicios de salud sean públicos o privados deberán de incorporar en sus prácticas todos los elementos requeridos para:

a) a) La implementación de la Iniciativa Hospitales Amigos del Niño y la Niña de la Organización Mundial de la Salud.

b) b) El contacto piel con piel ininterrumpido inmediatamente después del nacimiento cuando la salud del niño o la niña y la madre así lo permitan.

c) c) Durante la primera hora de nacido en aquellos niños y niñas que no requieran intervenciones de reanimación neonatal y la madre este en condición clínica adecuada para el mismo.

d) d) Alojamiento conjunto conceptualizado como la permanencia del recién nacido y su madre durante su estancia hospitalaria de manera continua.

e) e) Admisión conjunta conceptualizado como la madre que requiera hospitalización y que este en una condición médica adecuada para que su hijo menor de seis meses sea admitido al servicio médico donde se encuentra para poder seguir siendo amamantado, brindando las condiciones necesarias para salvaguardar la seguridad del niño o la niña.

f) f) El método madre canguro en los niños y niñas que cumplan con las condiciones establecidas por las guías técnicas dictaminadas por las unidades prestadoras de servicios de salud competentes.

g) g) La permanencia de la madre del niño o la niña hospitalizado en condiciones adecuadas en los Servicios de Neonatología para continuar el amamantamiento, vinculación según sea la condición del neonato.

h) h) Apoyar, proteger y fomentar la lactancia materna. Asimismo, informar al Ministerio de Salud cualquier irregularidad que implique una violación de las disposiciones de la presente Ley.

i) i) Rechazar obsequios o beneficios, de los fabricantes o los distribuidores de sucedáneos de la leche materna u otros productos comercializados como tales y de los utensilios conexos.

j) j) Inhibirse de promocionar los sucedáneos de la leche materna y los utensilios conexos.

La aprobación de dicho artículo se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador y es acorde con la intención del proyecto de ley, sin embargo, se recomienda mejorar la redacción de los incisos c, d, e y f, para que sea acorde con la redacción del encabezado del mismo.

Reforma al artículo 28 y transitorio II propuesto

NORMA VIGENTE

NORMA PROPUESTA

ARTICULO 28.- Cumplimiento de la Ley.

El Ministerio de Salud velará por el cumplimiento de esta Ley. De incumplirse, se aplicarán las disposiciones contenidas en la Ley General de la Administración Pública y la Ley General de Salud.

ARTÍCULO 28- Obligaciones y sanciones.

El Ministerio de Salud velará por el cumplimiento de esta Ley. De incumplirse, se aplicarán las disposiciones contenidas en la Ley General de la Administración Pública y la Ley General de Salud.

La infracción a esta Ley será sancionada con multa de uno a tres salarios base. Los recursos que se obtengan por este rubro serán recaudados por el Ministerio de Salud y deberán destinarse a las labores de la Comisión Nacional de Lactancia Materna, para el cumplimiento efectivo de esta ley. El procedimiento para la aplicación de las multas se establecerá vía Reglamento.

Como se observa, el artículo propuesto a pesar de que remite inicialmente a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública y en la Ley General de Salud para efectos de incumplimientos, posteriormente establece una multa específica de uno a tres salarios base y remite al Reglamento el establecimiento del procedimiento respectivo.

En igual sentido, el transitorio II que se introduce en la propuesta establece que “El Ministerio de Salud promulgará dentro de los seis meses siguientes a la publicación de esta ley, el reglamento correspondiente que incluirá la fiscalización y sanción de las infracciones a la misma, incluyendo un capítulo para prestadores públicos y otro para prestadores privados.”

Sobre el particular, debe recordarse que el principio de legalidad o nullum crimen, nulla poena sine lege, determina la conocida reserva de ley en materia sancionatoria, según la cual únicamente en virtud de la ley se puede afectar la esfera jurídica de los administrados, creando sanciones o infracciones.

El principio de tipicidad, derivación directa del principio de legalidad, requiere que las infracciones administrativas y las sanciones correspondientes se encuentren claramente definidas por la ley. Al respecto, la Sala Constitucional ha manifestado que la exigencia de predeterminación normativa de las infracciones y las sanciones correspondientes se proyecta sobre "…la tipificación de las conductas como tales, y también respecto de su graduación y escala de sanciones, de modo que el conjunto de normas aplicables permita predecir, con suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción susceptible de ser impuesta al administrado" (Voto No. 8193-00).

Específicamente en el voto N.° 4431-2011 de las 10:32 horas del 1 de abril de 2011, la Sala Constitucional ha estimado que el diseño esencial de un procedimiento administrativo también está sujeto al principio de reserva de ley. Esto, por cuanto por tratarse de una materia relacionada directamente con el ejercicio del derecho al debido proceso y de defensa, y en vista de que las potestades de imperio afectan la esfera de libertades y derechos de las personas, la regulación del procedimiento administrativo ablatorio debe estar reservada a la Ley.

Por tanto, la Sala Constitucional ha limitado, de forma significativa, la participación de la potestad reglamentaria en la configuración de la regulación de los procedimientos administrativos que impliquen el ejercicio de potestades de imperio, por lo que se recomienda de manera respetuosa valorar la delegación que realiza la norma propuesta en el reglamento, lo cual, en todo caso, pareciera contradictorio con la primera intención, que es remitir a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública y la Ley General de Salud.

Sobre la adición del artículo 8 bis

La propuesta introduce un artículo 8 bis que señala que “Para la implementación y aplicación de la presente ley, el Instituto Nacional de la Mujer destinará al menos 2% de su presupuesto anual para los fines de construcción, mantenimiento, mejoras, compra de insumos y equipo en los bancos de leche materna en todo el país”. Dado ello, debe consultarse al INAMU para determinar si está en capacidad de asumir el compromiso financiero que le impone el legislador en esta norma.

De igual forma, este artículo señala que “Las dependencias del Sector Público y del Sector Privado, dentro del marco legal respectivo, podrán contribuir con recursos económicos, y sin perjuicio del cumplimiento de sus propios objetivos, con la Creación de Bancos de Leche Humana. Asimismo, se autoriza a los diferentes Ministerios, Instituciones Públicas, entidades autónomas a donar del superávit libre, para la implementación de esta ley. Dichos recursos serán administrados por la Caja Costarricense de Seguro Social.”

Este segundo párrafo que se propone, debería introducirse como una reforma al artículo 8 vigente, que establece en la actualidad lo siguiente:

“ARTICULO 8.- Donaciones.

Siempre que no tengan prohibición para hacerlo, se faculta a las instituciones públicas estructuradas como sociedades mercantiles, a las instituciones autónomas y semiautónomas y a las empresas públicas, para efectuar donaciones y colaborar, en la medida de sus posibilidades, con la Comisión nacional de lactancia materna.

Se crea la Comisión nacional de lactancia materna, como un órgano adscrito al Ministerio de Salud. Esta Comisión se encargará de recomendar las políticas y normas que, sobre la lactancia materna, deban promulgarse.

Asimismo, coordinará y promoverá actividades tendientes a fomentar la lactancia materna.”

Nótese que ambas disposiciones pueden resultar contradictorias, pues la norma propuesta asigna la administración de los recursos a la CCSS, mientras que en la actualidad dicho recursos son para la Comisión Nacional de Lactancia Materna del Ministerio de Salud.

Dado ello, se recomienda de manera respetuosa a las señoras y señores diputados valorar ambas normas de manera conjunta, según la voluntad que se tenga en el proyecto de ley.

Sobre la adición del artículo 26 bis

Este artículo obliga al MEP y a los centros de educación superior públicos y privados a garantizar el derecho de amamantar de las estudiantes en periodo de lactancia durante los primeros seis meses, lo cual es acorde con la intención del proyecto de ley y se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

Sobre la adición del artículo 34

La propuesta pretende introducir un artículo relacionado con los bancos de leche humana que, en la actualidad, no están regulados en la ley, sino en disposiciones reglamentarias. Este artículo establece:

“ARTÍCULO 34- De los bancos de leche humana

El Estado deberá crear los Bancos de Leche Humana, como centros que permiten brindar un producto de alta calidad y extrema seguridad que beneficiaría a los niños y niñas que cumplan con los criterios establecidos por las autoridades competentes como receptores.

Asimismo, cualquier mujer en período de lactancia que cumpla con los criterios establecidos por las autoridades competentes en este campo, puede donar el excedente de su leche materna a un Banco de Leche Humana. El proceso de donación de leche materna será controlado por profesionales competentes en los Bancos de Leche Humana de la Caja Costarricense de Seguro Social, mediante los mecanismos que a tal efecto se establezcan a través del reglamento y normativas institucionales.

Como se observa, la intención es que estos bancos estén controlados por profesionales de la CCSS, lo cual, se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador. No obstante lo anterior, dado que en la actualidad es un tema que reglamentariamente ha sido asignado al Ministerio de Salud, se recomienda que se aclare en esta disposición cuál será la competencia de la Comisión Nacional de Lactancia Materna del Ministerio de Salud con relación a dichos bancos o si, queda excluida por completo. Esto, con la intención de evitar problemas futuros de aplicación de la ley.

Sobre la adición al artículo 35

Este artículo pretende garantizar el derecho a la lactancia de los niños y niñas que se encuentren bajo la protección del PANI, a través de los bancos de leche, lo cual es acorde con la propuesta y se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

Sobre la adición al artículo 36

Este artículo de la propuesta señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 36- Desastres naturales

En situaciones de desastres naturales o de emergencia nacional, los trabajadores del sector público o privado deberán brindar apoyo alimentario a las madres que amamantan, promoverán la lactancia materna e informar a la población en general, principalmente, a las personas damnificadas, sobre los riesgos de usar biberones y leches en polvo.” (La negrita no es del original)

Nótese que la redacción de la norma es muy amplia y establece una obligación de todo trabajador público o privado de brindar apoyo a las madres que amamantan durante situaciones de desastres naturales o de emergencia nacional. Sin embargo, no aclara la norma cómo deberá realizarse dicho apoyo, lo cual debe especificarse para evitar problemas de aplicación de la ley.

De igual forma, debe valorar el legislador si dicha norma está dirigida a cualquier trabajador del sector público o privado o sólo a aquellos que tienen atribuciones en materia de lactancia materna.

Sobre el artículo 3 de la propuesta que introduce las normas transitorias

Sin perjuicio de lo ya indicado en cuanto al transitorio II, la aprobación de las normas transitorias es acorde con la intención del proyecto de ley.

Sobre la necesidad de publicar el texto sustitutivo

Dado que el texto sustitutivo modificó sustancialmente el texto originalmente planteado en la corriente legislativa, se recomienda su nueva publicación si no se ha hecho, para evitar problemas de constitucionalidad por violación al principio de publicidad.

IV. CONCLUSIÓN

En razón de las consideraciones expuestas, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

a) La intención de la presente iniciativa es reformar la Ley de Fomento de la Lactancia Materna con la intención de ampliar su ámbito de protección, incorporando la prohibición de discriminación a las mujeres en periodo de lactancia, promoviendo que las instituciones públicas y la empresa privada faciliten la lactancia para las madres y sus hijos e hijas y creando bancos de leche materna. Ergo, la iniciativa es acorde con los compromisos internacionales y la legislación interna que rige al Estado en materia de lactancia materna y no discriminación.

b) No obstante lo anterior, se recomienda de manera respetuosa a las señoras y señores diputados analizar las observaciones de constitucionalidad y de técnica legislativa aquí indicadas.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora

SPC/cpb