Dictamen : 345 - del 09/12/2021

09 de diciembre de 2021

PGR-C-345-2021

Señor

Elián Villegas Valverde

Ministro

Ministerio de Hacienda

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio n.° DM-0951-2021, del 9 de setiembre del año en curso, en cuya virtud formula las siguientes preguntas:

“1. ¿Cuál es el alcance (o ámbito de aplicación) de la Ley N°8131 para los entes públicos no estatales que no reciben o manejan fondos públicos?

2. ¿Los entes públicos no estatales que no reciben o manejan fondos públicos estarían afectos a la Regla Fiscal?”

A su gestión adjunta el criterio legal de la Dirección Jurídica del Ministerio de Hacienda, rendido mediante oficio n.°DJMH-1829-2021, del propio 9 de setiembre del 2021, en el que parte de un análisis del concepto y naturaleza de los entes públicos no estatales como categoría jurídica, al igual que de la noción de Hacienda Pública de acuerdo con el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (n.°7428, del 7 de setiembre de 1994), para delimitar el ámbito de aplicación de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (n.°8131 del 18 de setiembre de 2001) y del título IV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (n.°9635 del 3 de diciembre del 2018), denominado “Responsabilidad Fiscal de la República”, de forma tal que el cumplimiento de la regla fiscal por dichos organismos y su sujeción al régimen jurídico, económico y financiero de la Ley n.°8131, solo tendría sentido en tanto administren o dispongan recursos de la Hacienda Pública, pero si los recursos de los entes públicos no estatales no han sido transferidos mediante norma o partida presupuestaria de instituciones públicas, sino que tienen su origen en fuentes propias, no se está en presencia de “recursos de la Hacienda Pública”, para lo que cuentan con cierto grado de autonomía en su manejo y “en ese tanto su contenido presupuestario no genera afectación a la Hacienda Pública, ni a las políticas del contención del gasto que se han implementado en los últimos tiempos por parte del Poder Ejecutivo respaldado por la legislación vigente relacionado con la materia.”

Por otro lado, la Contraloría General de la República remite por su cuenta el oficio n.° DFOE-IAF-0075, del pasado 5 de noviembre, en el que advierte, en primer lugar, del criterio predominante, uniforme y coincidente de dicho órgano, de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria y de la misma Procuraduría – con mención a nuestro dictamen C-055-2021, del 25 de febrero – en relación con la cobertura de la regla fiscal a partir de lo dispuesto por los artículos 5 y 6 de la Ley n.°9635, consistente en la pertenencia o no de las entidades públicas al sector público no financiero, dentro del que se incluyen a los entes públicos no estatales. En segundo lugar, de la existencia de dos procesos judiciales con los expedientes números 20-4110-1027-CA y 20-4583-1027-CA, interpuestos por sendos entes públicos no estatales en los que se discute sobre la procedencia o no de que se les aplique la regla fiscal, figurando como demandados la Contraloría y la Procuraduría, quienes ya formalizaron sus posiciones en el sentido recién indicado. Por último, afirma con sustento en nuestro pronunciamiento C-339-2005, del 30 de setiembre, que “la definición de aquellos aspectos relacionados con la Hacienda Pública, su control y fiscalización, o bien, con fondos de naturaleza pública, corresponde a una competencia exclusiva y prevalente del Órgano Contralor”.

A. IMPOSIBILIDAD DE RENDIR EL CRITERIO SOLICITADO DEBIDO A LA JUDIALIZACIÓN DEL OBJETO DE LA CONSULTA

Efectivamente, tal y como lo advirtió la Contraloría en el oficio n.° DFOE-IAF-0075 (17400), recién citado, se pudo constatar las dos causas mencionadas ante el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. Una con el expediente n.° 20-004110-1027-CA, corresponde a la demanda que planteó el Colegio de Profesionales en Psicología de Costa Rica contra el Estado y el órgano contralor, cuyos argumentos de hecho y de Derecho cuestionan la aplicación de la regla fiscal a dicha corporación reconocida su naturaleza de ente público no estatal y de la que extraemos la siguiente consideración:

“Como se aprecia el objetivo de la aplicación de la regla fiscal no es otro que el de garantizar la sostenibilidad fiscal de las finanzas públicas, de ello se desprende con claridad meridiana que esa normativa se aplica a los presupuestos de las entidades y órganos que puedan incidir en esas finanzas y en déficit fiscal, a contrario sensu no hay ninguna razón ni jurídica ni financiera que justifique su aplicación al Colegio de Profesionales en Psicología de Costa Rica, por una razón elemental su presupuesto no recibe ni directa ni indirectamente fondos de la hacienda pública.”

Y en ese sentido, como parte de su petitoria solicita que en sentencia se declare: “3. Que el ingreso y gasto del Colegio al no recibir fondos de la Hacienda Pública en modo alguno incide en los presupuestos nacionales y consecuentemente la aplicación de la regla fiscal carece de sentido lógico.”

La otra causa corresponde al expediente n.° 20-004583-1027-CA, de la acción que planteó el Colegio de Médicos Veterinarios de Costa Rica también contra el Estado y la Contraloría por los mismos motivos.

Ambas acciones fueron contestadas negativamente por la Procuraduría en representación del Estado, rechazando las pretesiones y dejando opuesta la excepción de falta de derecho.

En esas circunstancias, en que la litis ya se encuentra trabada en los dos procesos recién mencionados, se desprende que el objeto de estos guarda una relación directa con lo consultado en la presente gestión, lo que nos impide – en lo que ha sido la posición reiterada de la Procuraduría – emitir el pronunciamiento solicitado por respeto al criterio de jerarquía normativa y sin incurrir con ello en una interferencia indebida con el ejercicio de la función jurisdiccional, ni comprometer la defensa y estrategia de juicio asumida en representación del Estado en ambos litigios.

Sirva como referencia los siguientes extractos de nuestra jurisprudencia administrativa:

“En este sentido, en nuestra jurisprudencia, de forma clara y consolidada, se ha indicado que no procede ejercer la competencia consultiva cuando lo consultado está siendo objeto de un pronunciamiento en vía judicial. En el dictamen C-254-2018 del 01 de octubre de 2018 se indicó:

“Sobre el particular, hemos sostenido reiteradamente que cuando se somete a nuestro conocimiento una consulta que atañe directamente a un asunto que se encuentra ventilándose en sede judicial, debemos declinar la competencia para esperar el correspondiente fallo. Así, mediante nuestro dictamen C-278-2011 de fecha 10 de noviembre del 2011, desarrollamos las siguientes consideraciones:

“Ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que debe abstenerse de emitir pronunciamiento respecto de los asuntos que son objeto de discusión ante los tribunales de justicia. Se desea evitar interferencias con el ejercicio de la función jurisdiccional, pero además se respeta el criterio de jerarquía normativa. (Opinión Jurídica N° OJ-043-2003 de 12 de marzo de 2003). Se considera, entonces, que los asuntos objeto de discusión ante los tribunales de justicia son materia no consultable. Así, en el dictamen N° C-53-2010 de 25 de marzo de 2010 señalamos:

“Entiende la Procuraduría que el interés de la presente consulta es determinar si ARESEP debe dar prevalencia al contrato suscrito por sobre disposiciones normativas que regulan la fijación tarifaria, en concreto los artículos 19 y 20 de la Ley de Tránsito. Por dicho objetivo cobra particular importancia la existencia de procesos entablados contra el Estado en relación con las cláusulas contractuales de mérito (verbi gratia, procesos 06-000159-163-CA y 06-000384-13-CA tramitados ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). En sus demandas la firma Rete vi S. y C S.A. solicita la declaratoria de nulidad absoluta de Decretos Ejecutivos dictados en relación con el procedimiento para reajuste de tarifas de la revisión técnica vehicular, alegando que por vía de Decreto se están modificando las condiciones contractuales previamente establecidas entre las partes.

En consecuencia, en el proceso se tendrá que determinar si una norma jurídica –el Decreto- prevalece sobre posibles cláusulas contractuales.

Considerando ese objeto del proceso y que este ha sido interpuesto contra el Estado representado por la Procuraduría General de la República, considera este órgano que debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado…” (ver el dictamen C-249-2019, del 4 de setiembre; el subrayado no es del original)

“I. INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA AL ESTAR SU OBJETO EN ESTE MOMENTO SIENDO CONOCIDO POR LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

En efecto, como se acaba de indicar, la Procuraduría fue notificada el 25 de noviembre del año pasado del traslado de la demanda que interpuso la sociedad xxx S.A. en contra del Estado y la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la provincia de Puntarenas (JUDESUR) ante el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, en la que se solicita expresamente la declaratoria de nulidad de los decretos ejecutivos en cuya virtud el Poder Ejecutivo estableció una Junta Interventora para intervenir JUDESUR por un determinado periodo de tiempo y con las mismas facultades que el ordenamiento le da a la Junta Directiva de dicha institución. Concretamente, se impugnan los decretos números 38575-MP-H-PLAN del 18 de agosto de 2014, 38650-MP-H-PLAN del 7 de octubre de 2014, 38651-MP-H-PLAN del 7 de octubre de 2014, 38949-MP-H-PLAN del 31 de marzo de 2015 y 39226-MP-H-PLAN del 29 de setiembre de 2015, así como la personería de la Junta Interventora. Este proceso se tramita bajo el expediente n.°15-9025-1027-CA.

Al momento de desarrollar la actora los fundamentos de Derecho que invoca en apoyo de su pretensión entra de lleno en la materia consultada por ese ente municipal, cuestionando la intervención del Poder Ejecutivo en JUDESUR, como el nombramiento mismo de la Junta Interventora y las potestades que se le otorgaron a la luz de lo dispuesto en las leyes 7012 y 7730 y en el Reglamento de Organización y Servicios de JUDESUR (decreto ejecutivo n.° 30251-P-H del 25 de marzo del 2002).

Además, es importante agregar la existencia de otra causa judicial, que ingresó a la Procuraduría desde el 23 de octubre del 2015, ante la misma sede jurisdiccional y que se tramita bajo el expediente n.°15-9556-1027-CA, en la que los antiguos miembros de la Junta Directiva de JUDESUR interpusieron una medida cautelar dirigida a suspender los efectos de los referidos decretos de intervención, así como el nombramiento de la Junta Interventora y en la que también se objeta la legitimidad de su conformación y la validez de sus actuaciones.

Consecuentemente, en este momento existen dos causas judiciales en curso, cuya representación le corresponde asumir a la Procuraduría en nombre del Estado, en las que se discuten los puntos objeto de consulta, lo que de acuerdo a la línea jurisprudencial sostenida por este órgano superior consultivo determina su inadmisibilidad.

Al respecto, debemos indicar que ha sido criterio reiterado de la Procuraduría abstenerse de emitir pronunciamiento respecto de los asuntos que son objeto de discusión ante los tribunales de justicia. Se desea evitar interferencias con el ejercicio de la función jurisdiccional, pero además se respeta el criterio de jerarquía normativa:

“En segundo término, estamos frente a un asunto que se está ventilando en los Tribunales de Justicia. En efecto, el suscrito es el representante del Estado en el juicio ordinario que planteó COOPESA contra aquél a causa de la situación que se presenta con la aplicación del régimen tarifario en el AIJS, el cual se tramita bajo el expediente judicial n.° 01-000416-0163-C.A. Frente a este panorama, la Procuraduría General de la República no puede ni debe ejercer la función consultiva, toda vez que el tema está residenciado en sede judicial y, por consiguiente, serán los Tribunales de Justicia quienes, en definitiva, dirán a cuál de las partes le asiste la razón mediante una sentencia con el carácter de cosa juzgada material. Por otra parte, un dictamen de la Procuraduría General de la República podría verse como una interferencia indebida en el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los jueces, la cual, como bien se sabe, está regentada por los principios de exclusividad, universalidad e independencia del juzgador.” (Opinión Jurídica n.°OJ-043-2003 de 12 de marzo de 2003, ver en igual sentido los dictámenes C-053-2010 del 25 de marzo de 2010, C-278-2011 del 10 de noviembre de 2011, C-018-2014 del 17 de enero, C-245-2014 de 11 de agosto y C-467-2014 del 15 de diciembre, todos del año 2014, y C-020-2015 del 9 de febrero de 2015, además de la Opinión Jurídica OJ-021-2015 del 5 de marzo del 2015).” (Ver el dictamen C-008-2016, del 15 de enero; el subrayado no es del original).

En coherencia con la línea jurisprudencial mantenida en los pronunciamientos transcritos, nos vemos imposibilitados para dar respuesta a las interrogantes formuladas, en tanto atañen a aspectos que deberán de ser dilucidados por el Juez en los procesos contencioso-administrativos antes mencionados.

B. CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de República, que:

1. Las preguntas formuladas en la presente consulta aluden a la aplicación o no de la regla fiscal a los entes públicos no estatales a partir de la interpretación de los alcances de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos y de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, lo que en este momento es objeto de discusión en sede judicial.

2. Por consiguiente, la consulta presenta un problema de admisibilidad que nos impide pronunciarnos en cuanto al fondo. Con lo cual, habrá que atenerse a lo que resuelvan sobre dicho asunto los Tribunales de Justicia en ejercicio de la función jurisdiccional.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc

C: Daniel Sáenz Quesada, Gerente de área, Área para la Innovación y el Aprendizaje en la

Fiscalización, División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Contraloría General de la República