Dictamen : 341 - del 09/12/2021

9 de diciembre del 2021

PGR-C-341-2021

 

Señora

Fiorella Salazar Rojas

Ministra

Ministerio de Justicia y Paz

Estimada señora:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio número MJP-DM-639-2021, de 12 de octubre de 2021, por medio del cual, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), nos solicita emitir nuestro criterio preceptivo acerca de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los acuerdos 2018-022-003 de 13 de setiembre de 2018 y 2019-019-004 de 10 de octubre de 2019 del Consejo Superior Notarial, por los cuales, en atención a informes de la Auditoría Interna y en relación con los períodos de vacaciones del entonces Director Ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado, señor xxx, portador de la cédula de identidad xxx, se pronunció sobre la naturaleza de aquél puesto, determinando que “Por no ser una competencia discrecional del Consejo Superior Notarial y estar reglado en la Ley específica por el artículo 23 del Código Notarial, al puesto del Director Ejecutivo no se le aplica la naturaleza de puesto de confianza, dado por el artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil. El Reglamento Autónomo de Servicio vigente es aplicable a la relación de servicio del director ejecutivo, incluido el reconocimiento de vacaciones en los términos del artículo 23 de ese cuerpo normativo”; posición que fue posteriormente ratificada en el segundo acuerdo cuestionado.

Se adjunta copia certificada del expediente administrativo llevado al efecto, No- 01-2021, el cual consta de 619 folios, firmados y sellados, divididos en tres tomos y un legajo de prueba –No. 02-2021-, afirmándose que corresponden a la totalidad de piezas que lo componen al momento de su expedición

Lamentablemente, debemos indicarle que no podemos acceder a su petición, pues según lo dispone el ordinal 173 de la LGAP, para declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. Y con vista de los antecedes del expediente conformado al efecto, en el presente caso no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

I.- Antecedentes

 

            De los documentos que constan en el expediente administrativo remitido conjuntamente con la gestión que nos ocupa, se extraen los siguientes hechos de interés para resolución de este asunto:

 

1.      En fecha 26 de mayo de 2018, la Auditoria interna de la Dirección Nacional de Notariado, mediante oficio AI-SAD-001-2018, realizo un servicio preventivo advertencia sobre la posibilidad de que se estuviese dando un error aplicación del derecho de vacaciones que corresponde al Puesto del Director Ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado (Legajo de prueba, expediente No. 02-2021, folios del 039 al 043 vuelto).

 

2.      En la sesión ordinaria número trece del Consejo Superior Notarial de la Dirección Nacional de Notariado de las ocho horas con cuarenta y cinco minutos del 10 de mayo del 2018, art. 3, se conoció el oficio AI-SAD-001-2018. En dicha sesión, mediante acuerdo, 2018-013-003, se tuvo por recibido dicho oficio y se solicitó a la Asesoría Jurídica rendir criterio sobre la situación expuesta por la auditoria interna (Acta ordinaria N°013-2018, Legajo de prueba Expediente No. 02-2021, folios 083 y 85 vuelto).

 

3.      Por oficio DNN-AJ-C-28-2018, de fecha 15 de junio de 2018, la Asesoría jurídica responde al Consejo Superior Notarial que debe abstenerse de referirse al tema al consultado al estar subordinada al Director Ejecutivo, por virtud del acuerdo 2014-003-02 del 12 de febrero del 2014 (Legajo de Prueba expediente No. 02-2021, folios del 46 al 49).

 

4.      Mediante acuerdo 2018-017-003 del 28 de junio del 2018, art. 3, el Consejo Superior Notarial dio por recibida y analizada la respuesta de la Asesoría Jurídica, y decide consultar a la Procuraduría General de la Republica y quedando a la espera del criterio para resolver el tema (Acta 017-2018, Legajo de Prueba expediente No. 02-2021, folios 94 frente y vuelto).

 

5.      Por dictamen C-162-2018 del 16 de julio del 2018, la Procuraduría General declara inadmisible la consulta planteada, dado que la misma se refiere a un caso concreto que la propia administración debe resolver (Legajo de Prueba expediente No. 02-2021, folios del 148 al 149).

 

6.      En la sesión ordinaria del 23 de agosto del 2018, mediante acuerdo 2018-21-03, el Consejo Superior Notarial resuelve tener por recibido el dictamen C-162-2018, y comisiona al director Quesada Hernández que elabore circular una propuesta de acuerdo relacionado con este tema (acta 021-2018, Legajo de prueba expediente No. 02-2021, folio 102 vuelto).

 

7.      En sesión ordinaria del 13 de setiembre del 2018, según consta en el acta 022-2018, el Consejo Superior Notarial conoció nuevamente el tema y por acuerdo 2018-022-03 resolvió:

 

“b) Concluir con base en el análisis de la normativa vigente, que:

Por no ser una competencia discrecional del Consejo Superior Notarial y estar reglado en ley especifica por el artículo 23 del código notarial, al puesto del Director Ejecutivo no se le aplica la naturaleza de puesto de confianza, dado por el artículo 4 del Estatuto del Servicio Civil.

El Reglamento Autónomo de Servicio Vigente es aplicable a la relación de servicio del director ejecutivo, incluido el reconocimiento de vacaciones en los términos del artículo 23 de ese cuerpo normativo.” (Acta 022-2018, legajo de prueba expediente No. 02-2021, folio 017 vuelto).

 

8.      Por oficio AI-A-DNN-02-2018 de fecha 25 de setiembre de 2018, la auditoria interna consulta a la Procuraduría General de la Republica, si el puesto de Director Ejecutivo es o no un puesto de confianza y cuál es el régimen aplicable a efecto de calcular y pagar sus derechos laborales. Y por dictamen C-176-2019 de 21 de junio de 2019, la Procuraduría General, luego de un exhaustivo análisis interpretativo e integrativo de normas, concluye:

 

“1. El cargo de Director Ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado, órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Justicia y Paz, creado por el artículo 23 del Código Notarial, Ley No. 7764 del 17 de abril de 1998, está excluido expresamente del régimen de servicio civil. Su nombramiento y remoción es una potestad discrecional del Consejo Superior Notarial, máximo jerarca de la Dirección Nacional Notarial, según el artículo 24 del mismo código.

2. El Estatuto de Servicio Civil, desde la reforma por Ley No. 7767, del 13 de mayo de 1998, estableció que los cargos de director de los órganos adscritos y desconcentrados de los ministerios, son “cargos de confianza”. Dicha naturaleza no ha sido modificada, y ha sido precisada con la reforma por la Ley N° 9635.

3. En virtud de que el cargo de Director Ejecutivo no está incluido en el régimen estatutario, en concordancia con los artículos 3 y del Estatuto e Servicio Civil, Ley N° 1581, al ser un cargo de dirección con sus respectivas funciones, en un órgano adscrito al Poder Ejecutivo, Ministerio de Justicia y Paz, este es considerado un “cargo de confianza”.

4. El cargo de Director Ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado, tiene derecho a 2 semanas de vacaciones, por orden del numeral 59 constitucional, y a aguinaldo conforme el artículo 1 inciso a) de la Ley N° 1835.

5. Es procedente el reconocimiento de pago por cesantía y preaviso a favor del Director

Ejecutivo del Dirección Nacional de Notariado, en el tanto, el nombramiento sea revocado por vencimiento anticipado del plazo de nombramiento o exista responsabilidad patronal. Empero, de terminarse la relación laboral, con motivo de una causal de despido, previo debido proceso, o renuncia al cargo, no procede el pago de estos extremos laborales.” (legajo de prueba expediente No. 02-2021, folio del 150 al 155 vuelto).

 

9.      El criterio C-176-2019 de la Procuraduría General de la Republica, fue remitido y puesto en conocimiento del Consejo Superior Notarial por parte de la Auditoria Interna, mediante oficio DNN-AI-007-2019 de fecha 01 de agosto de 2019 (Legajo de prueba Expediente No. 02-2021, folio 037).

 

10.  En sesión ordinaria del 22 de agosto de 2019, el Consejo Superior Notarial conoce el criterio de la Procuraduría remitido por el oficio DNN-AI-007-2019, y resuelve trasladarlo a conocimiento de la Administración y reagendar el tema en sesión ordinaria de 12 de setiembre de 2019, donde se conocerá el fondo (acta 016-2019, Legajo de prueba Expediente No. 02-2021, folio 114 vuelto).

 

11.  Mediante oficio DNN-DE-660-2019 de fecha 11 de setiembre de 2019, el entonces Director Ejecutivo, señor xxx, se refiere al encargo hecho por el Consejo Superior Notarial. En este oficio, después de hacer un recuento de los acuerdos del Consejo Superior Notarial de interés, y varios criterios de la Procuraduría General de la Republica, entre los que se cuenta C-089-2000, C-196-98, el C-051-2007.el C-055-2017, y la resolución de Sala Constitucional 06341-2002,  concluye que el puesto de Director Ejecutivo no es un puesto de confianza al no ser de plazo indefinido, ni estar nombrado por el máximo jerarca de la institución, ni ser de libre nombramiento y remoción y no ser dependiente de la Ministra, ni contar con una resolución de la Dirección General del Servicio Civil que lo declare como tal (Legajo de prueba Expediente No. 02-2021, Folios 069 al 082).

 

12.  En sesión ordinaria del 12 de setiembre de 2019, el Consejo Superior Notarial conoció el oficio DNN-DE-660-2019, y acordó: tomar nota del oficio y reagendar el tema para la sesión ordinaria del 26 de setiembre de 2019, donde se retomará el análisis de fondo (Acta 017-2019, legajo de prueba expediente No. 2-2021, folio 133 vuelto).

 

13.  En sesión ordinaria del 10 de octubre de 2019, mediante acuerdo 2019-019-004, el Consejo Superior Notarial, por mayoría se decidió:

“a. Tomar nota de los oficios DNN-DE-660-2019 y DNN-AI-058-2019, el cual manifiesta la molestia de la Auditoria Interna porque este tema no fue incluido en la sesión del 26 de setiembre de 2019.

b. Responder a la Auditoria Interna que este Consejo, con base en un criterio de la Asesoría Jurídica de la Dirección nacional de Notariado, el cual contemplaba principios constitucionales y Jurisprudencia constitucional, entre otros, ya había resuelto el tema según se observa en los considerandos y acuerdo 2018-022-003“(Acta 019-02019, Legajo de prueba expediente No. 02-2021, folios 05 y del 07 al 09 vuelto).

 

14.  Que el señor xxx fungió como Director Ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado desde el 17 de marzo del 2014 hasta el 16 de julio del 2020. (Certificación DNN-UA-OGEREH-0031-2021 expediente 01-2021, Tomo I, folios del 23 al 26).

 

15.  Que el día 22 de julio de 2020 el señor xxx presento el reclamo administrativo de sus prestaciones laborales por cese de funciones (expediente No. 01-2021, Tomo I, folios 30 y 31).

 

16.  Por resolución No. DNN-DE-RE-OF-048-2020 del 1 de octubre de 2020, la Dirección Nacional de Notariado resolvió reclamo aplicando el dictamen C-176-2019 de la Procuraduría General de la Republica, por lo que ordena únicamente el reconocimiento de vacaciones, aguinaldo y salario escolar proporcionales (Expediente No. 01-2021, Tomo I, folios 32 a 41).

 

17.  El 06 de octubre de 2020, el señor xxx presentó recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra de la resolución DNN-DE-REOF-048-2020. Sostiene que su cargo no es de confianza de conformidad con los acuerdos 2011-04-008, 2018-002-03 y 2020-017-003, pidiendo el pago de prestaciones conforme al Reglamento Autónomo de Servicio aplicable (Expediente No. 01-2021, Tomo I, folios del 42 al 103).

 

18.  Por oficio DNN-DE-OF-575-2020 de fecha 08 de octubre de 2020, la Dirección Ejecutiva remitió a la Asesoría Jurídica para su conocimiento y análisis el reclamo (Expediente No. 01-2021, Tomo II, folio 273).

 

19.  Por oficio DNN-UAJ-C-108-2020 del 11 de diciembre de 2020, la Asesoría Jurídica eleva la situación del señor xxx al conocimiento del Consejo Superior Notarial, afirmando que se presume que los acuerdos 2018-022-03 y 2019-019-004 tomados por el Consejo Superior Notarial, podrían estar viciados de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por resultar contrarios al ordenamiento jurídico y concretamente al dictamen C-176-2019 de la Procuraduría General. Por lo que recomienda incoar procedimiento anulatorio según lo prevé el ordinal 173 de la LGAP (Legajo de prueba No. 02-2021, folio 50).

 

20.  En sesión extraordinaria 01-2021 del 13 de enero de 2021, el Consejo Superior Notarial retoma el tema y, mediante el acuerdo, 2021-001-006, resuelve la apertura de un procedimiento administrativo ordinario, según lo preceptuado en el artículo 173 de la LGAP, para establecer si los acuerdos números 2018-022-003 de fecha 13 de setiembre del 2018 y 2019-019-004 de fecha 10 de octubre de 2019, referentes a la naturaleza del puesto del Director Ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado, se encuentran presuntamente viciados de nulidad absoluta, evidente y manifiesta o resultan contrarios a lo indicado en el ordenamiento jurídico y en el dictamen C-176-2019 emitido por la Procuraduría General de la Republica. Y comisiona a la presidenta del Consejo Superior Notarial para que emita la resolución de apertura del procedimiento administrativo ordinario y conformación del órgano director (Expediente No. 01-2021, Tomo II, folios del 376 al 389).

 

21.  Con base en el acuerdo No. 2021-006-003, del acta ordinaria No. 006-2021 de 10 de marzo de 2021 (Expediente No. 01-2021, Tomo II, folios del 414 al 424), por oficio DNN-CSN-OF-040-2021 del 19 de abril del 2021, el Consejo Superior Notarial se declaró incompetente y solicitó a la Ministra de Justicia y Paz, en su calidad órgano jerárquico supremo, instaurar un procedimiento administrativo ordinario con miras a determinar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los acuerdos del Consejo Superior Notarial, números 2018-022-003 y 2019-019-004. Para tales efectos le remite el expediente hasta entonces conformado por 238 folios (Expediente No. 01-2021, Tomo I, folios del 13 al 19).

22.  Por resolución RMJP-372-04-2021, la Ministra de Justicia y Paz resolvió que se iniciara el procedimiento “ordinario administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta preceptuado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Publica, con respecto a la naturaleza del cargo que ocupó el señor xxx, durante el tiempo que ejerció como Director Ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado, así como los posibles extremos laborales que correspondan a dicho cargo, así como para la verificación de la verdad real de los hechos, y la eventual determinación de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los acuerdos números 2018-022-003 de fecha 13 de setiembre del 2018 y 2019-019-004 de fecha 10 de octubre del 2019, dictados por el consejo superior notarial.” Y se designaron, como órgano director, a las servidoras Arlene González Castillo, miembro propietaria, y Hazel Jiménez Zamora, como miembro suplente, ambas funcionarias del Ministerio de Justicia y Paz, y destacadas en la asesoría legal del Tribunal Registral Administrativo (Expediente No. 01-2021, Tomo I, Folios 02 y 03).

 

23.  Por resolución de las quince horas ocho minutos del 28 de mayo de 2021, se declara la apertura del procedimiento administrativo; la cual fue notificada al señor xxx en fecha 31 de mayo de 2021 (Expediente No. 01-2021, Tomo I, folios del 104 al 119), quien señala medio para recibir notificaciones (Ibid., folios 134 y 135).

 

24.  El órgano director ordenó realizar una comparecencia oral y privada, para la evacuación de la prueba ordenada y ofrecida por las partes, convocándose a rendir testimonio a Carlos Quesada Hernández, Norma Ureña Boza, Ana Lucia Jiménez Monge y Diana Chinchilla Núñez (Expediente No. 01-2021, Tomo I, folios 120 al 133 y 167; Tomo II, folios del 276 al 318).

 

25.  Aunque no hay acta ni constancia específica de celebración de la audiencia oral y privada convocada –esto en violación de los ordinales 270, 309 y 313 de la LGAP [1]-, se constata que en fecha 24 de junio de 2021 se lleva a cabo la comparecencia oral y privada señalada, recibiéndose declaración de xxx, así como la testimonial de Carlos Quesada Hernández y Ana Lucia Jiménez Monge (Cds adjuntos al Tomo II del expediente No. 01-2021). Pero se suspende en razón de eventuales causales de recusación externadas (Expediente No. 01-2021, Tomo II, folios 540 y 543).

 

26.  Por resolución de las nueve horas del veintiocho de junio de 2021, en consideración de lo alegado por la testigo Jiménez Monge y alegatos del abogado del señor xxx, el órgano director decide inhibirse del conocimiento de este asunto, por considerar que existen razones suficientes para cuestionar su objetividad y eleva a conocimiento de la señora Ministra (Expediente No. 01-2021, Tomo II, folios del 552 al 556).

 

27.  Por resolución RMJP-602-07-2021 del 28 de julio de 2021, la señora Ministra resolvió aceptar la inhibitoria del órgano director y en su lugar nombra a las servidoras Alexandra Alfaro Fonseca, de la Asesoría Jurídica del Registro Nacional, Daniela Hernández Sánchez, abogada asesora del Despacho del Viceministerio de Gestión Institucional, y María Gabriela Castillo Cartín, abogada asesora del Despacho de la Ministra de Justicia y Paz (Expediente No. 01-2021, Tomo II, Folios del 560 al 566).

 

28.  Por resolución de las nueve horas y quince minutos del 27 de agosto de 2021, el nuevo órgano director resolvió “Conservar lo actuado por el órgano director previo, suspender las comparecencias pendientes por ser superfluas e innecesarias para la resolución de este expediente, siendo que existen suficientes elementos probatorios, proceder a resolver por el fondo el asunto sometido a conocimiento de este órgano director colegiado y diferir para ser conocido en la resolución por el fondo los alegatos presentados por el señor xxx en el escrito de fecha 24 de junio del 2021” (Expediente No 01-2021, Tomo II, folios del 575 al 579).

 

29.  Por resolución de las trece horas del veintisiete de setiembre del dos mil veintiuno, aludiendo erróneamente que procederán a conocer por el fondo el asunto de marras –en realidad son órgano instructor, no decisor-, las integrantes del órgano director rinden su informe concluyendo que los acuerdos 208 y 2019 cuestionados son manifiesta y evidentemente nulos al ser contrarios al artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil y recomiendan a la Ministra, en su condición de órgano decisor, proceder con la consulta a la Procuraduría General en los términos del artículo 173 de la LGAP (Expediente administrativo No. 01-2021, Tomo III, folios del 590 al 617).

 

30.  Por oficio número MJP-DM-639-2021, de 12 de octubre de 2021, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), la Ministra de Justicia y Paz nos solicita emitir nuestro criterio preceptivo acerca de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los acuerdos 2018-022-003 de 13 de setiembre de 2018 y 2019-019-004 de 10 de octubre de 2019 del Consejo Superior Notarial (Sin foliar).

 

II.- La nulidad absoluta, evidente y manifiesta como presupuesto “sine qua non” para el ejercicio legítimo de la potestad excepcional de autotutela administrativa que implica la revisión oficiosa para anular de pleno derecho en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos.

 

            Según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, de conformidad con los principios constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la Administración Pública le está vedado suprimir “por mano propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma.

 

Por ello, la perfección del acto administrativo y su presunción de validez inmanente determinan importantes consecuencias jurídicas. Una de ellas es que el acto administrativo debe ser respetado por la Administración, la que no puede desconocerlo, incluso, aunque contradiga el ordenamiento jurídico, pues una vez que lo ha producido solo puede destruirlo a través de los distintos procedimientos legalmente establecidos para ello, tales como la revocación (arts. 152 a 156 LGAP), la declaración judicial de lesividad (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-) y excepcionalmente por la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa (art. 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-).

Ahora bien, en lo que interesa el presente caso, es claro que en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados anteriormente aludido, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-administrativo de lesividad- los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan  constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, que además sea evidente y manifiesta.

Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:

 “IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. (Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004, 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004 y de ese Alto Tribunal).

En fin, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-). Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.

Por todo ello, de previo a que la Administración decida por cuál vía intentará declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos subjetivos, hemos reiterado que es aconsejable que analice y valore detenidamente, si se está realmente ante una nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”, en los términos anteriormente expuestos; porque si la determinación de esa nulidad pasa por un ejercicio hermenéutico, consistente en la precisión de los alcances jurídico-conceptuales de una norma –sea esto propiciado por sentencias judiciales contradictorias o por simples interpretaciones administrativas-, ello conllevaría a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad, que remite inexorablemente el asunto a un debate judicial –proceso ordinario de lesividad-, en el que se requerirá inexorablemente el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo.

 

Es así que, con base en los antecedentes del caso en estudio, la Administración debió valorar previa y adecuadamente el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico – artículo 158 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública) que vicia el acto administrativo en examen, y determinar conforme a ello, el procedimiento aplicable para su anulación, ya fuera en sede judicial o excepcionalmente en la administrativa, pues se trata de dos vías distintas, según lo dicho.

III.- Inexistencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el presente caso.

Ahora bien, en lo que respecta al presente caso, debemos admitir que el vicio que se acusa está referido a la calificación hecha por el Consejo Superior Notarial del puesto de Director Ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado, como un puesto que no es de confianza, en supuesta contravención al ordinal 23 del Código Notarial, Ley No. 7764 y sus reformas, que lo alude como excluido del régimen de Servicio Civil.

 

Partiendo de lo anterior, considera esta Procuraduría General que, si bien los acuerdos cuestionados podrían ser nulos, esa nulidad no es evidente y manifiesta, porque el vicio no es claro y palmario, como lo exige el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  El hecho mismo de que, a raíz de criterios contradictorios, la Auditoría Interna de la Dirección Nacional de Notariado haya planteado una consulta acerca de si el puesto de Director Ejecutivo de la Dirección de Notariado es o no un puesto de confianza –Oficio AI-A-DNN-02-2018 de 25 de setiembre de 2018-, atendida mediante el dictamen C-176-2019 de 21 de junio de 2019, descarta que nos encontremos frente a una nulidad que pueda ser catalogada como evidente y manifiesta; máxime cuando aquél vicio atribuido a los acuerdos cuestionados no salta a la vista al confrontarlos sólo con el artículo 23 del Código Notarial, sino que, para constatar su existencia es necesario realizar una labor interpretativa e integrativa del Derecho, con lo normado por los ordinales 140.1 y 192 constitucionales, artículos 3 y 4, inciso g) del Estatuto de Servicio Civil, y la naturaleza propia de las funciones concretas legamente encomendadas a aquél puesto. Sin obviar que se discute también la vinculación o no de los dictámenes requeridos a la Procuraduría General por las Auditorías Internas, a la luz del dictamen C-004-2021 de 7 de enero de 2021 (Exp. No. 01-2021, Tomo II, folios del 454 al 458). Todo lo cual resulta incompatible con el tipo de nulidad al que se refiere el artículo 173 de la LGAP.

 

A manera de síntesis, debemos concluir que no estimamos que los vicios acusados sean de tal magnitud, que dé motivos para afirmar la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas, porque dichos presuntos vicios no resultan patentes, notorios ni ostensibles por la mera confrontación de los actos administrativos acusados de inválidos con la normativa legal de comentario. Al contrario, para verificarlos es necesario desarrollar todo un proceso interpretativo o exegético integrativo, tanto de normas del Código Notarial, como del Estatuto de Servicio Civil y de las interpretaciones que de ellas ha efectuado la propia Procuraduría General de la República, así como una ponderación de la prueba contradictoria aportada por las partes en el expediente administrativo; lo cual conlleva a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad jurídica, del todo incompatible con el carácter “evidente y manifiesto” que exige el artículo 173 de la LGAP. Aspecto que, si bien no se infiere del informe final del órgano director, esta Procuraduría General, como contralor de legalidad, si lo estima así y nos impide emitir el dictamen favorable requerido.

 

En caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, mantenga su voluntad de revertir aquellos acuerdos del Consejo Superior Notarial, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), Ley Nº 8508); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente –Ministro del ramo en este caso-; todo esto en el entendido de que como los acuerdos son de fecha posterior al 1 de enero de 2008, con base en lo dispuesto por el artículo 34.1 del CPCA, la posibilidad de pretender su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se mantiene, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículos 166 y 167 de la LGAP; y en segundo término, mientras perduren sus efectos e incluso un año posterior a que cesen; circunstancias que deberá ponderar y verificar la propia Administración activa.

 

IV.- Consideraciones finales sobre la debida conformación del expediente administrativo aportado en este asunto.

Según hemos referido en nuestra jurisprudencia administrativa, es deber inexcusable de la Administración activa, so pena de responsabilidad del funcionario respectivo, conformar un expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario. Y como tal, el expediente es una pieza indispensable que además de guardar un orden riguroso de presentación (Artículo 296 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508), debe plasmar con la debida precisión, los actos de procedimiento adoptados en el transcurso del mismo (dictámenes C-263-2001 de 01 de octubre del 2001, C-455-2006 de 10 de noviembre de 2006 y C-158-2010 de 5 de agosto de 2010).

Así que tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría General en relación con las Administraciones Públicas y los asuntos propios que estas tramitan, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; razón por la cual, con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y a efectos de que esta Procuraduría pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, y como complemento de la obligación de mantener un expediente debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado. Existe también la obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (dictamen C-003-2010 de 11 de enero de 2010). 

            Si bien en el presente caso se aporta el expediente administrativo ordinario que, al tenor de lo dispuesto en el ordinal 173.3 de la Ley General de la Administración Pública, se tramitó de previo a requerir nuestro dictamen favorable, lo cierto es que el mismo no está ordenado en orden cronológico, existe doble o triple foliatura y se desconoce, por falta de identificación, el funcionario que certifica las piezas. Por lo que debemos recordar que, un expediente administrativo conformado en condiciones irregulares, que hagan dudar razonablemente de su integridad, además de dificultar su manejo y comprensión de su información, puede producir inseguridad sobre su contenido, tanto al interesado o afectado, como a la propia Administración; lo que puede colocar, en el peor de los casos, en indefensión al administrado y conllevar la nulidad de lo actuado.

Tómense en cuenta estas consideraciones a efecto de depurar y corregir la conformación de los expedientes documentales que en el futuro tramite ese Ministerio.

CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los acuerdos 2018-022-003 de 13 de setiembre de 2018 y 2019-019-004 de 10 de octubre de 2019 del Consejo Superior Notarial.  Lo anterior, fundamentalmente, porque no se aprecia la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas.

En caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, mantenga su voluntad de revertir aquéllos actos emanados del  Consejo Superior Notarial, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente –en este caso el Ministro del ramo-; todo esto en el entendido de que como dichos actos son de fecha posterior al 28 de agosto de 2008, con base en lo dispuesto por el artículo 34.1 del CPCA, la posibilidad de pretender su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se mantiene, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículos 166 y 167 de la LGAP; y en segundo término, mientras perduren sus efectos e incluso un año posterior a que cesen.

En razón de lo anterior, devolvemos el asunto junto con la documentación íntegra que nos fuera remitida al efecto.

No se omite indicar que, este dictamen se notificará vía correo electrónico y el expediente administrativo No. 01-2021 y su legajo de prueba No. 02-2021, se devolverá acompañado de un oficio emitido por este Órgano Asesor, en un plazo razonable.

Sin otro particular,

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

 

LGBH/ymd

PGR-C-341-2021

ART. 173 DE LA LGAP; INEXISTENCIA DE NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA; EVENTUAL PROCESO DE LESIVIDAD; DEBIDA CONFORMACIÓN DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO.

Por oficio número MJP-DM-639-2021, de 12 de octubre de 2021, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), la Ministra de Justicia y Paz nos solicita emitir nuestro criterio preceptivo acerca de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los acuerdos 2018-022-003 de 13 de setiembre de 2018 y 2019-019-004 de 10 de octubre de 2019 del Consejo Superior Notarial, por los cuales, en atención a informes de la Auditoría Interna y en relación con los períodos de vacaciones del entonces Director Ejecutivo de la Dirección Nacional de Notariado, señor xxx, portador de la cédula de identidad xxx, se pronunció sobre la naturaleza de aquél puesto, determinando que “Por no ser una competencia discrecional del Consejo Superior Notarial y estar reglado en la Ley específica por el artículo 23 del Código Notarial, al puesto del Director Ejecutivo no se le aplica la naturaleza de puesto de confianza, dado por el artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil. El Reglamento Autónomo de Servicio vigente es aplicable a la relación de servicio del director ejecutivo, incluido el reconocimiento de vacaciones en los términos del artículo 23 de ese cuerpo normativo”; posición que fue posteriormente ratificada en el segundo acuerdo cuestionado.

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen PGR-C-341-2021, de 9 de diciembre de 2021, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

“Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los acuerdos 2018-022-003 de 13 de setiembre de 2018 y 2019-019-004 de 10 de octubre de 2019 del Consejo Superior Notarial.  Lo anterior, fundamentalmente, porque no se aprecia la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas.

En caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, mantenga su voluntad de revertir aquéllos actos emanados del  Consejo Superior Notarial, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente –en este caso el Ministro del ramo-; todo esto en el entendido de que como dichos actos son de fecha posterior al 28 de agosto de 2008, con base en lo dispuesto por el artículo 34.1 del CPCA, la posibilidad de pretender su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se mantiene, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículos 166 y 167 de la LGAP; y en segundo término, mientras perduren sus efectos e incluso un año posterior a que cesen.

En razón de lo anterior, devolvemos el asunto junto con la documentación íntegra que nos fuera remitida al efecto.

No se omite indicar que, este dictamen se notificará vía correo electrónico y el expediente administrativo No. 01-2021 y su legajo de prueba No. 02-2021, se devolverá acompañado de un oficio emitido por este Órgano Asesor, en un plazo razonable.”