Opinión Jurídica : 191 - del 07/12/2021

07 de diciembre de 2021

PGR-OJ-191-2021

Licenciada

Daniela Agüero Bermúdez

Jefa de Área Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

Estimada licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos referimos a su oficio número AL-22258-CPSN-OFIC-0230-2020 de fecha 23 de noviembre de 2020, mediante el cual nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto legislativo N° 22.258, denominado “ADICIÓN DE UN INCISO 9) AL ARTÍCULO 396 DE LA LEY Nº 4573, CÓDIGO PENAL, DEL 4 DE MAYO DE 1970 Y SUS REFORMAS”.

I.- SINOPSIS DEL PROYECTO

Se desprende del análisis del proyecto sometido a nuestra consideración, que la finalidad del mismo se dirige a penalizar las faltas de respeto a la autoridad de policía, entendiéndose como aquellas acciones, gestos y palabras proferidas contra las autoridades policiales, por ostentar la investidura policial, se encuentren o no en el ejercicio de sus funciones.

Lo anterior en virtud de que el apego al ordenamiento jurídico por parte de los cuerpos policiales no les garantiza a estos el respeto por parte de la ciudadanía, lo que puede conllevar a acciones que repercutan en su integridad física y poner en duda los alcances de la investidura policial, situación que podría traer problemas de legitimidad de las autoridades del país.

II.- ASPECTOS PRELIMINARES

Antes de brindar respuesta a la petición que nos fue remitida, debemos referirnos a los alcances que tiene este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante, cuando lo que se nos solicita es externar un criterio jurídico en relación con proyectos de ley.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la tarea promulgadora de leyes que desarrolla dicho Poder de la República, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

Sin embargo, con el fin de colaborar con esa Honorable Comisión, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que, por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

III.- CRITERIO JURIDICO DE LA PROCURADURIA GENERAL

Tomando en cuenta que, con el proyecto examinado, se quiere introducir una reforma al libro de las Contravenciones, estimamos oportuno acotar, a modo de preámbulo, que sobre dicho concepto jurídico no existe una definición técnicamente estructurada en nuestro ordenamiento jurídico.

En el ámbito doctrinario, se definen como “faltas muy leves que alteran el orden social y la buena convivencia vecinal. (…) Son actos o conductas donde se hizo o se dejó de hacer algo, que rompió una regla social”.[1]

El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual define al término falta –utilizado usualmente como sinónimo de contravención- “como las acciones u omisiones voluntarias castigadas por la ley con pena leve; por lo cual se han denominado delitos veniales o miniaturas de delitos”.[2]

La jurisprudencia constitucional le denomina en términos similares, al conceptualizarla como “ilícito penal de menor rango” que tutela bienes jurídicos de menor trascendencia (véase resolución de la Sala Constitucional N° 6034-1996 de las 9:24 horas del 8 de noviembre de 1996.

No obstante lo anterior, nuestro marco normativo sí dispone de un claro y copioso marco regulatorio de dicho instituto, tanto en el plano sustantivo como el procesal.

En nuestra Carta Magna, por ejemplo, el artículo 39 lo alude o menciona al asimilarlo a una falta o cuasi delito. Una nomenclatura similar le asigna nuestro Código Civil en el título II de su Libro IV, precisamente llamado delitos y cuasi–delitos.

Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial, al definir la competencia de los Juzgados Contravencionales para el conocimiento y juzgamiento de las contravenciones, estatuye que estos las conocerán y añade como un resabio de anteriores legislaciones, que también son competencia de dichos despachos las faltas de policía que, en esencia de principios, tal y como acotamos anteriormente, vendrían a ser lo mismo.

Una denominación semejante la encontramos en legislación de reciente data, como el Código Procesal Civil, que al reglar el poder disciplinario del juez establece en su artículo 5° inciso 4) que, cuando se cometa una contravención o falta al momento de verificarse un asunto sometido a su conocimiento, éste pondrá dicho hecho en conocimiento de la autoridad competente.

En lo que concierne al derecho de fondo, aparte de las contravenciones contempladas en el Código Penal, existe un amplio espectro de ellas diseminado en muchas leyes penales especiales, como la Ley de incentivos para el desarrollo turístico, Ley de Conservación de Vida Silvestre, Código de Minería, la Ley Forestal, entre muchas otras.

La importante cantidad de legislación de esta índole nos permite concluir que, aunque las contravenciones tienen una suerte de degradación con respecto al nivel de importancia que tienen los delitos, éstas cumplen una labor de tutela complementaria a los bienes jurídicos protegidos en los ilícitos ordinarios.

Por su parte, en el ámbito procesal, precisamente por el menor disvalor de las conductas previstas en los tipos penales, contenidos en las contravenciones, el legislador ha dispuesto un proceso penal mucho más sencillo que el establecido para regular los delitos.

Verbigracia: en el proceso contravencional no participa el Ministerio Público ni está regulado el trámite de la acción civil resarcitoria, la sentencia de fondo que sea emitida, únicamente puede ser impugnada mediante un recurso de apelación, ya que ésta no es susceptible de ser cuestionada por medio del Recurso de Casación y el Procedimiento de Revisión de Sentencia, hecho que ha sido cuestionado por algún sector de la doctrina nacional. [3]

Otra tesitura que es en extremo diferente a lo que ocurre en la materia penal ordinaria, tiene que ver con el ejercicio de la defensa técnica, la cual en sede contravencional es optativa, tal y como sucede en materia de tránsito.

Hechas las anteriores disquisiciones, pasamos a analizar el nuevo inciso que quiere agregarse al artículo 396 del Código sustantivo, y para una mejor comprensión nos permitimos transcribirlo:

“Artículo 396- Se penará con cinco a treinta días multa:

Falta de respeto a la autoridad policial

9) Al que, por medio de acciones, gestos, palabras o de cualquier otra forma, falte el respeto a funcionarios revestidos con autoridad de policía, aun cuando no se halle en ejercicio del cargo, siempre que se encuentre realizando actos propios de su función.”

Con respecto al tipo contravencional bajo examen, debemos acotar en un primer momento que la redacción de este es, en esencia, bastante semejante con la que en su momento existió –como inciso- en este numeral; nos referimos al inciso 8) del artículo 396, antes de la reforma mediante la ley 8250 de 2 de mayo de 2002,[4] el cual disponía lo siguiente:

“Falta de Respeto de la autoridad

“Al particular que faltare el respeto debido a cualquier funcionario revestido de autoridad pública, aun cuando no se hallare en ejercicio de su cargo, siempre que se anunciare o fuere reconocido con tal carácter”.

Por su parte, la estructura típica del inciso sub exámine, a diferencia del artículo derogado, define un sujeto activo indeterminado (“al que…”), puesto que esta contravención podría ser cometida por cualquier persona, incluso por otro funcionario público.

A contrario sensu, el tipo objetivo sí define un sujeto pasivo determinado –al igual que el que fue suprimido-, que en este caso vendría a ser cualquier autoridad de policía, judicial, fiscal, penitenciaria, de tránsito, forestal, municipal, etc.

La acción o núcleo del tipo que pretendería prohibirse, sería la realización de acciones, gestos, palabras o cualquier otra forma de expresión emitida en contra de una autoridad de policía, aun cuando no se encuentre en el ejercicio de su cargo,[5] pero sí realizando actos vinculados a sus funciones.

En tesis de principio, este órgano superior consultivo no encuentra eventuales dificultades de constitucionalidad en la descripción de la tipicidad objetiva de la norma examinada, salvo en la frase “de cualquier forma”, la cual se reputa en extremo abierta e indefinida, por lo que respetuosamente se sugiere que sea suprimida. Adicionalmente, se recomienda complementar la estructura del tipo del modo siguiente:

“Artículo 396- Se penará con cinco a treinta días multa:

… Falta de respeto a la autoridad policial

g) Al que, por medio de acciones, gestos, palabras hirientes o mortificantes, falte el respeto a funcionarios revestidos con autoridad de policía, aún cuando no se halle en ejercicio del cargo, siempre que se encuentre realizando actos propios de su función y portando su respectivo uniforme policial.”

Consideramos que con la inclusión de dichos elementos normativos objetivos, se dotaría de un mayor margen de precisión y claridad al tipo objetivo que se quiere agregar y, al mismo tiempo, se le otorgaría al operador jurídico un parámetro razonable y discernible de valoración, para definir si una conducta podría subsumirse dentro de la norma examinada, por ser realmente lesiva a la investidura policial.[6]

En estrecha relación con lo anteriormente referido, es preciso acotar que la jurisprudencia constitucional ha prohijado la validez constitucional de la inclusión de conceptos de significado o contenido genérico, dentro de la estructura típica de los delitos, en tanto estos sean de fácil y extendido conocimiento –por la cultura popular-, así como la asimilación para el administrado.[7]

Adicionalmente, estimamos oportuno que se especifique que para que la contravención se configure, es necesario que al momento del hecho la autoridad policial porte su uniforme o distintivo policial, ya que solo de esta manera podría acreditarse el ánimo o deseo (conocimiento y voluntad de cometer el hecho) de consumar la ofensa en contra de la autoridad policial. Dicha tesitura tiene una importancia capital en materia contravencional, en razón de que estas son de naturaleza dolosa.

En cuanto al tipo de manifestación constitutiva de la ofensa -mutatis mutandi- vendría a ser una acción o comportamiento semejante al descrito en el inciso 4) del numeral 392 del Código Penal, el cual se aplica para la generalidad de las personas. Dicho numeral, sanciona la exteriorización de frases o proposiciones irrespetuosas, así como la realización de ademanes groseros o mortificantes.

Asimismo, consideramos que el proyecto analizado vendría a satisfacer un deseo o propósito reiterado del legislador, en el sentido de complementar en el ámbito contravencional la tutela del bien jurídico “autoridad pública”, comprendido en el Título XIII del Código Penal, ya que como bien se enuncia en la explicación de motivos del proyecto, en la esfera contravencional no están contempladas o previstas las conductas que ex novo quieren ser sancionadas en este ámbito, por medio de la política criminal que es de suyo inherente y discrecional a la labor legislativa.[8]

En relación con la tutela del bien jurídico “autoridad pública”, contenido en los delitos supra citados, la inclusión del proyecto de comentario vendría a ser especialmente complementaria al tipo objetivo previsto en el delito denominado “Amenaza a un Funcionario Público” (actual 316) –que modificó el delito de Desacato mediante la Ley 8224 de 13 de marzo del 2002-, el cual sanciona con prisión de un mes a dos años a quien amenace a un funcionario público a causa de sus funciones.[9] Al ser consecuente o complementario el proyecto de reforma con los delitos citados, se puede inferir con claridad que este se desmarca de la regulación que en su momento estuvo comprendida en el derogado delito de desacato, que tutelaba tanto la honra o reputación del funcionario público, como la amenaza que con ocasión de sus atribuciones éste pudiera recibir.

Precisamente, de la norma derogada, únicamente subsiste la penalización de la amenaza al funcionario público, la que reiteramos, se encuentra en armonía y coincidencia con la norma que pretende ser incorporada, ya que en ambas se procura amparar o tutelar la figura de la autoridad pública y no su honor.[10] Con respecto a la reformulación que se propició con la génesis del delito de amenaza a la autoridad vigente, la Sala Tercera acotó lo siguiente:

“De conformidad con su formulación anterior, el tipo penal de desacato castigaba tanto la ofensa al honor o decoro de un funcionario público, como la amenaza a causa de sus funciones, contemplado además un tipo colateral que agravaba la figura si la víctima era entre otras hipótesis, un juez. De acuerdo a la nueva legislación, del contenido de la antigua normativa sólo subsiste la figura de “Amenaza a un funcionario Público”, que sanciona con el mismo castigo del otrora desacato simple (de un mes a dos años de prisión) a “quién amenazare a un funcionario a causa de sus funciones, dirigiéndose a él personal o públicamente, o mediante comunicación escrita …” Es decir, deja de sancionar la ofensa al decoro u honor de ese funcionario como desacato. Entonces, la tutela contra ese tipo agresiones queda cubierto por las figuras de delito contra el honor contenidas en el Código Penal, aunque en un régimen de acción penal diferente, pues esas causas son de acción privada.” Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 728-2002 de las 10:14 horas del 19 de julio de 2002 (los destacados nos pertenecen).

A la enunciación que en su momento tuvo el delito de desacato en nuestro Código Penal, antes de la derogatoria producida por la Ley 8227, se le enrostró al igual que a normas similares existentes en Códigos Latinoamericanos, una fuerte crítica en una doble vertiente: por un lado, se consideró que dichas normas dispensaban un trato privilegiado al honor de los funcionarios públicos,[11] lo que per sé constituía una violación al principio de igualdad y al mismo tiempo, una clara vulneración al principio de libertad de expresión, contemplado entre otras normas en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,[12] ya que impedía la crítica al funcionamiento estatal, convirtiéndose en una censura previa.

Esa misma tendencia o deseo de amparar o proteger de manera especial a la autoridad pública, lo plasma el legislador mediante la ley de “Calificación de los delitos cometidos contra la integridad y vida de los policías en el ejercicio de sus funciones, reforma a la ley N° 4573 Código Penal”, N° 8977 del 03 de agosto de 2011, que agregó como causal constitutiva de un delito de homicidio calificado la muerte de cualquier miembro de un cuerpo policial producida en el ejercicio de su cargo.

A mayor abundamiento, procede acotar que la reforma examinada está en armonía con nuestra Carta Magna, la cual aparte de garantizar la libertad de expresión en su artículo 29, también estatuye en ese mismo numeral que existirá responsabilidad cuando se cometan abusos en el ejercicio de ese derecho. Dicho ejercicio abusivo, estaría constituido precisamente por las conductas o expresiones ofensivas, contempladas en la propuesta analizada, con la intención de tutelar a la autoridad pública.

Ese ejercicio extralimitado de un derecho, también está vedado en el artículo 22 del Código Civil, que expresamente enuncia “que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de este”.

Con respecto a la finalidad de la teoría del abuso del derecho, la jurisprudencia patria refiere que:

“La teoría del abuso en el ejercicio de un derecho, nace para atenuar el individualismo a ultranza que imperaba en el campo jurídico, y alcanzar así una concepción más transpersonalista, donde se toma conciencia del carácter social del derecho y de su papel como instrumento al servicio de los intereses de la comunidad, fomentador de las relaciones de cooperación social.” Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 106-1992 de las 14:15 horas del 04 de diciembre del 1992.

Finalmente, es necesario puntualizar que la reforma que se pretende incorporar al Código Penal Sustantivo, es de suyo consecuente con lo previsto en el artículo 5° de la Ley General de Policía (Número 7410 del 26 de mayo de 1994), que claramente estatuye que: “Todo ciudadano está obligado a abstenerse de cualquier acto que dificulte o perturbe el cumplimiento regular de las funciones policiales.”

De esta forma, se da respuesta a la consulta planteada, reiterando la consigna constitucional que dispone que la emisión de leyes, así como el diseño de política criminal, concierne o es de resorte exclusivo de ese Poder de la República.

No obstante lo anterior, se han añadido algunas modificaciones que han sido respetuosamente sugeridas, para darle una mayor claridad al proyecto de ley de comentario.

Atentamente,

Licdo. José Enrique Castro Marín Licdo. Alex Manrique Ruiz Leal

Procurador Director Procurador Penal

JECM/AMRL/vzv

[1] ARROYO ARAYA, Helga, Poder Judicial, CONAMAJ. Contravenciones / Poder Judicial. CONAMAJ –- San José, Centro Gráfico S.A., 2016. Pág 7.

[2] CABANELLAS, Guillermo y ALCALÁ ZAMORA, Luis. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Buenos Aires, Editorial Heliaste R.L, Tomo II, 1979, pp. 327-328.

[3] “Si los órganos de casación penal (con el aval, para otras condiciones diferentes a las actuales, de la Sala Constitucional) no han querido aceptar esa competencia no es porque la misma no pueda ser deducida de la ley y la Constitución sino por razones de conveniencia fundadas en las cargas de trabajo que la aceptación de este criterio provocaría, toda vez que, por una parte, las contravenciones representan una importante franja cuantitativa en los circulantes de los juzgados que las conocen y, por la otra, el recurso de revisión puede ser deducido indefinidamente, si el alegato se funda en que se violó el debido proceso, causal con múltiples vertientes que, a mi juicio, debe ser excluida de la revisión para mantener el recurso en forma cerrada y circunscrito a los graves errores judiciales con que tradicionalmente se ha identificado en otras disciplinas jurídicas, máxime ahora que ha operado una apertura de la casación penal.” CHINCHILLA, Rosaura. La inadmisibilidad del procedimiento de revisión en materia contravencional. En: Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. San José, N° 26, mayo 2009, pág. 77.

[4] De la revisión minuciosa del informe de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, de la redacción final del proyecto, así como del dictamen afirmativo de mayoría, todos pertenecientes al proyecto de ley N° 14.158 y que diera origen a la Ley 8250, no se desprende la más mínima razón por la cual el inciso 8) del entonces artículo 396 del CP fue eliminado.

[5] Debemos ser reiterativos en el aspecto de que la expresión “…aún cuando no se halle…” implica obviamente que la previsión normativa cobija –con mucho más razón- al funcionario público cuando efectivamente esté en el ejercicio del cargo.

[6] Con respecto al principio de legalidad criminal y su correlato por antonomasia, el de tipicidad, la Sala Constitucional postula lo siguiente: “El principio de legalidad criminal y su derivado natural, el de tipicidad, tiene entre sus fundamentos la garantía y respeto al derecho de todos los destinatarios de la ley a conocer previamente cuáles son las zonas de prohibición que limitan sus actos. De nada serviría cumplir formalmente con el principio de legalidad, con la reserva de ley, si los preceptos penales se limitaran a afirmar que comete delito el que lleve a cabo “cualquier conducta que atente contra la moral o las buenas costumbres”, por ejemplo. En consecuencia, el principio de taxatividad exige que el legislador emplee una técnica de creación, de elaboración de la norma en virtud de la cual sea posible conocer hasta dónde llega éste, hasta dónde puede o no puede actuar el ciudadano.” Resolución 13.852-2008 de las 14:39 del 17 de setiembre de 2008.

[7] “El Estudio del uso de preceptos legales genéricos dentro de la estructura del tipo penal, su conformidad constitucional obedece, a que, dichas normas, que describen acciones que implican amplios escenarios de cobertura, de cierta forma, son claramente reconocidos y de comprensión sencilla para el administrado: es decir, son normas que la sociedad reconoce, comprende y legitima, mediante la labor legislativa (principio de representación). Ante dichas normas, la labor del juez se limita, a realizar el ejercicio de tipicidad del hecho acusado, partiendo del “encuadre” de la acción dentro del precepto genérico, cuando la conducta es ampliamente, y claramente reconocida por la sociedad como una de las acepciones o especies del concepto genérico…De tal manera, que pueden existir preceptos que aún pudiendo ser genéricos, distan de configurar un tipo penal abierto o en blanco, por dos razones concretas. La primera, porque se trata de conceptos cuyo contenido resulta socialmente conocido y aceptado, pues es la experiencia la que señala ese contenido. La segunda, porque es en la aplicación jurisdiccional donde queda plenamente precisado el concepto, a partir de la determinación y valoración que del material probatorio realice la persona juzgadora”. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 12.662-20220, de las nueve horas con treinta minutos del 7 de julio de dos mil veinte. En sentido similar la resolución 10.160-2020 de la Sala Constitucional, de las 10:15 horas del 03 de junio de 2020.

[8]“El diseño de la política criminal es competencia del legislador. Es la propia Constitución Política en su artículo 39 la que le asigna al legislador la competencia exclusiva para dictar la política criminal, es decir de determinar que conductas se penalizan y con qué quantum de pena, cuando señala que la creación de los delitos y las penas, está reservado a la ley, de modo que esta Sala lo que puede controlar, es únicamente que ésta se dicte en armonía con el marco constitucional. Si la política criminal es particularmente buena o mala, es un tema que escapa -como se dijo-, de las competencias constitucionalmente asignadas a este Tribunal.” Resolución de la Sala Constitucional número 5977-2006 de las 15:16 horas del 03 de mayo del 2006.

[9]Dicha norma fue declarada parcialmente inconstitucional –antes de que fuera derogada totalmente-, mediante el voto 412-1990 de la Sala Constitucional de las 14:30 horas del 24 de abril del 1990, por prohibir la prueba de la verdad.

[10] Sobre la trascendencia e importancia del bien jurídico “Autoridad pública”, la Sala Tercera sostiene lo siguiente: “El asunto es especialmente grave cuando se trata, amén de una afectación a la seguridad jurídica, a un bien estratégico para la convivencia, que amerita la protección penal para su indemnidad. En este asunto, nos referimos al valor de la autoridad pública y su eficacia (…).” Resolución de las 12:15 horas del 29 de mayo de 2020.

[11] Se criticaba que establecía una protección especial al honor y decoro del funcionario público con una disposición que, no solo lo convertía en un delito de acción pública, sino que también estaba desligado del capítulo de delitos contra el honor, aplicable al resto de personas, lo que le imprimía un sesgo privilegiado.

[12] En ese sentido, el Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Número 88 del año 1994, indicó: “La aplicación de las leyes de desacato para proteger el honor de los funcionarios públicos que actúan en su carácter oficial les otorgan injustificadamente un derecho a la protección del que no disponen los demás integrantes de la sociedad. De ello se desprende que una ley que ataque el discurso que se considera crítico de la administración pública en la persona del individuo objeto de esa expresión afecta a la esencia misma y contenido de la libertad de expresión.” A esas mismas conclusiones arribó el profesor Henry Issa el Khoury, en su ensayo denominado El desacato dentro de un derecho penal republicano, Tratado de Libertad de Prensa, Tomo I, Ilanud, 1995.