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Opinión Jurídica : 187 - del 25/11/2021
25 de noviembre de 2021
PGR- OJ-187-2021
Diputados (as)
Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios
Asamblea Legislativa
Estimados (as) señores (as):
Con
la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número HAC-807-2020, de 5 de febrero de 2020 –reasignado a este Despacho el pasado 24 de
noviembre de 2021-,
mediante el cual se nos consulta el
texto sustitutivo del proyecto de Ley denominado “Ley contra la participación de servidores
públicos en paraísos fiscales”, el cual se tramita bajo el expediente
número 20.437 y se
acompaña una copia del mismo.
I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de
nuestro pronunciamiento.
Resulta conveniente,
desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y,
consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.
En primer lugar,
debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de
la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de
nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas)
dispone lo siguiente:
"Los órganos de la Administración Pública, por
medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán
consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada
caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es
nuestro).
De la norma
transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República
sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme
parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A
tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos
vinculantes:
"Los dictámenes y pronunciamientos de la
Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de
acatamiento obligatorio para la Administración Pública".
Ahora bien, pese a
que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la
función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se
encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que
conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la
función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá
los efectos comentados.
No obstante, en un
afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante
opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las
consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado
proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos
por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no
dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de
las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello
mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.
En consecuencia, en
consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada
Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro
criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales
en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal
pronunciamiento carece –reiteramos-
de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva,
similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este
caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.
De previo a
referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta
solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no
se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas
facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría
General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa
en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha
llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento
Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de
conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben
serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en
un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de
Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo
de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los
pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril
de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de
2012, OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de
2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-130-2018 de 21 de diciembre de
2018, OJ-006-2019 de 24 de enero de 2019, OJ-010-2019 de 6 de febrero de 2019,
OJ-017-2019 de 15 de febrero de 2019, OJ-061-2019 de 12 de junio de 2019,
OJ-098-2019 de 09 de setiembre de 2019, OJ-009-2020 de 13 de enero de 2020 y
OJ-076-2020 de 02 de junio de 2020).
Desde ya indicamos que nos referiremos sólo en punto a aquellos aspectos concretos que
consideramos relevantes y necesarios de comentar, según contenido nuevo del
proyecto de ley consultado, teniendo como base nuestro criterio no vinculante
contenido en la OJ-056-2019 de 10 de junio de 2019, emitido sobre la propuesta
legislativa originaria, en todo aquello atinente al presente texto sustitutivo
que sigue guardando innegable identidad con el proyecto primigenio.
II.- Cambios realizados por el texto sustitutivo del proyecto de
Ley consultado número 20.437.
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TEXTO BASE |
TEXTO SUSTITUTIVO |
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ARTÍCULO
ÚNICO- Adiciónense a la Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N.º 8422,
de 6 de octubre de 2004, los artículos 13 bis, 20 bis, |
ARTÍCULO
ÚNICO.- Adiciónese a la Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N.º 8422,
de 6 de octubre de 2004, los artículos 13 bis, 20 bis, y 57 bis, los textos
se leerán de la siguiente manera: |
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Artículo
13 bis-
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Artículo
13 bis- Jurisdicciones no cooperantes en materia tributaria La
Dirección General de Tributación publicará en el mes de setiembre de cada año
una lista de jurisdicciones que considere como no cooperantes en materia
tributaria, de acuerdo con las condiciones establecidas en los subincisos i.
y ii. del inciso k) del artículo 9 de la Ley del impuesto sobre la Renta, N°
7092. Dicha lista, entrará en vigencia a partir de ser publicada en el Diario
Oficial La Gaceta. |
|
Artículo
20 bis- Prohibición de
participar o realizar actividades lucrativas en
|
Artículo
20 bis.- Prohibición de participar o realizar actividades lucrativas en
jurisdicciones no cooperantes en materia tributaria Quienes
ejerzan los cargos contemplados en el artículo 57 bis de la presente ley, no podrán realizar inversiones, mantener cuentas abiertas en
entidades financieras, tener participaciones económicas o accionarias en
personas jurídicas de cualquier naturaleza, o ser miembros de juntas
directivas de sociedades mercantiles u otras entidades de derecho privado,
cuando estas actividades se realicen en países o jurisdicciones que sean
considerados por la Administración Tributaria del Estado como jurisdicciones
no cooperantes en materia tributaria. La
persona que ocupe alguno de los cargos indicados en el artículo 57 bis de la
presente ley, deberá acatar lo aquí dispuesto dentro de los seis meses
posteriores a la publicación de la lista de jurisdicciones no cooperantes en
materia tributaria del Ministerio de Hacienda en el Diario Oficial La Gaceta.
La
persona que ocupe alguno de los cargos de elección popular indicados en el
artículo 57 bis de la presente ley, deberán acatar lo dispuesto en este
artículo desde el momento del inicio de sus funciones. |
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Artículo
20 ter- Deber de informar
sobre participación de parientes en paraísos fiscales o jurisdicciones no
cooperantes en materia tributaria Todos los
servidores públicos establecidos en el artículo anterior deberán informar
anualmente a la Administración Tributaria si sus cónyuges o parientes por
consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado realizan inversiones,
mantienen cuentas abiertas en entidades financieras, tienen participaciones
económicas o accionarias en personas jurídicas de cualquier naturaleza, o son
miembros de juntas directivas de sociedades mercantiles u otras entidades de
derecho privado, cuando estas actividades se realicen en países o
jurisdicciones que sean considerados por la Administración Tributaria del
Estado como paraísos fiscales o jurisdicciones no cooperantes en materia
tributaria. |
Eliminado |
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Artículo
57 bis- Sanción por participar
en Será
sancionado con prisión de dos a ocho años quien infrinja la prohibición
establecida en el artículo 20 bis de esta ley. |
Artículo
57 bis.- Participación en jurisdicciones no cooperantes en materia tributaria Será
sancionado con prisión de dos a cinco años de prisión a quien realice
inversiones, mantenga cuentas abiertas en entidades financieras, tengan
participaciones económicas o accionarias en personas jurídicas de cualquier
naturaleza, o sea miembro de juntas directivas de sociedades mercantiles u
otras entidades de derecho privado, cuando estas actividades se realicen en
países o jurisdicciones que sean considerados por la Administración
Tributaria del Estado como jurisdicciones no cooperantes en materia
tributaria, en el tanto ostente cualquiera de los siguientes cargos:
Presidencia o las Vicepresidencias de la República, magistraturas del Poder
Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, ministros y ministras,
viceministros y viceministras, diputados y diputadas, alcaldías y
vicealcaldías municipales, contralor o contralora General de la República,
subcontralor o subcontralora General de la República, defensor o defensora de
los habitantes, defensor o defensora adjunto (a) de los habitantes,
procurador o procuradora general de la República, procurador o procuradora
general adjunto de la República, regulador o reguladora general de la
República, fiscal o fiscala general de la República, quienes ejerzan la
presidencia ejecutiva o sean integrantes de juntas directivas, directores y
directoras ejecutivas, gerentes y gerentas, subgerentes y subgerentas,
directores y directoras, subdirectores y subdirectoras del sector público, de las instituciones
autónomas, semiautónomas, empresas públicas y todo ente público estatal, los y
las oficiales mayores de los ministerios, los y las superintendentes e
intendentes de entidades financieras, de valores, de seguros y de pensiones,
subgerentes, subgerentas, contralores y contraloras internos, subcontralores
y subcontraloras internos, auditores y
auditoras, subauditores y subauditoras internos (as) de la
Administración Pública y miembros de juntas directivas de Bancos Estatales. |
|
Artículo
57 ter- Sanción por no
informar sobre participación de parientes en paraísos fiscales o
jurisdicciones no cooperantes en materia tributaria Será
sancionado con prisión de tres meses a un año quien no cumpla el deber de
información establecido en el artículo 20 ter de esta ley. |
Eliminado |
|
Rige a
partir de su publicación |
Rige seis
meses a partir de su publicación. |
II.-
Criterio no vinculante de la Procuraduría General.
Resulta
evidente que se elimina la inclusión de dos nuevos artículos en la Ley contra
la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley No. 8422
de 6 de octubre de 2004, concretamente el artículo 20 ter y el artículo 57 ter
originariamente propuestos, que establecían el deber de informar sobre la
participación de parientes en paraísos fiscales o jurisdicciones no cooperantes
en materia tributaria y su respectiva sanción penal en caso de incumplimiento,
lo cual resulta acorde con las consideraciones jurídicas expuestas en nuestra
OJ-056-2019, op. cit., en la que se analizó el contenido y alcance de dichos
artículos, de cara al elemento volitivo del tipo penal y su eventual roce con
la garantía procesal contenida en el artículo 36 constitucional, de no declarar
en contra de familiares cercanos.
En la nueva
redacción del artículo 13 bis propuesto, es notable que el proyecto prescinde
del concepto “paraísos fiscales” –no así en su título-, sustituyéndolo por
aquel otro “Jurisdicciones
no cooperantes en materia tributaria”,
y remitiendo para tales efectos a la determinación periódica que hará la
Dirección General de Tributación, de acuerdo con las condiciones establecidas
en los sub incisos i y ii del inciso k) del artículo 9[1] de
la Ley del Impuesto sobre la Renta, No. 7092.
Recordemos que desde una
perspectiva lógico conceptual, las normas jurídicas describen hechos y
realidades (presupuestos de hecho) a los que asignan consecuencias jurídicas,
cuya previsión en ocasiones, por voluntad del legislador o por imposibilidad de
hacerlo de otra manera, no es plenamente precisa, sino abstracta, empleando
para ello conceptos dotados de una cierta indeterminación, y ese es la caso del
concepto “paraíso fiscal” que
originariamente fue introducido en el artículo 13 bis del proyecto comentado y
que ahora es sustituido por el de “Jurisdicciones
no cooperantes en materia tributaria”.
Sin pretender agotar un tema basto y complejo, que
desbordaría el alcance de nuestro criterio, diremos que, conforme a nuestra
jurisprudencia administrativa[2],
el concepto
jurídico indeterminado –cuya teoría fue
elaborada originariamente por la doctrina alemana- es el que se usa en una
norma para indicar de manera imprecisa un supuesto de hecho cuyos límites o contornos
conceptuales no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cierto
es que con él se intenta delimitar un supuesto concreto. Y pese a la
indeterminación del concepto, al estar referido a supuestos concretos (hechos,
ámbitos de realidad) y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, éste
admite ser precisado en el momento de aplicación en cada caso concreto [3].
Es así, como ciertos conceptos jurídicos no responden
a una deficiente técnica legislativa, pues en realidad son intencionalmente
abandonados en la vaguedad porque la “indeterminación
intrínseca” de su contenido, que no admite una cuantificación o
determinación rigurosa, es un “factor de
adaptación” del derecho frente a circunstancias y épocas cambiantes. El
derecho tiene, en efecto, necesidad de un cierto número de nociones flexibles o
elásticas, de contenido variable (Bergel Jean Louis (2001): Méthodologie
juridique, Paris, Thémis Presses Universitaires de France, 1ª edition, Pág.
115), a fin de permitir soluciones acomodadas a las circunstancias. Así, el margen de
indeterminación existe para que la Administración se pueda ajustar mejor a la
realidad, al espíritu y a la finalidad de la norma, para buscar una solución
justa, pero no para crear “ex novo” el concepto[4].
Casualmente eso es lo que ocurre con
el concepto de “Jurisdicciones
no cooperantes en materia tributaria” por el que ahora se decanta el
legislador en su propuesta, que al estar ya precisado en otra norma legal
vigente y a la cual remite, logra reducir eventuales problemas de
interpretación y aplicación de la ley, al subsumirlo en una categoría legal
específica, dotándolo de un contenido o significado más concreto que antes no
tenía.
Ahora bien, lo
que debiera valorarse por parte del legislador es si ambos conceptos –paraíso fiscal y jurisdicciones no
cooperantes en materia tributaria-, son enteramente equiparables, y por
tanto, sustituibles entre sí, según el objetivo o finalidad perseguida por el
proyecto de ley.
En cuanto al
artículo 20 bis propuesto, siendo a
diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del
funcionario no es objetiva, sino subjetiva de conformidad con la regulación que
contiene la Ley General de la Administración Pública y que de un mismo acto o
hecho atribuible podría derivar responsabilidades
personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente
penal, siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de
sus deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le
ofrece el cargo, sería importante que el legislador valore la necesidad de
incluir, además de las responsabilidades penales, eventuales consecuencias
administrativo disciplinarias para quienes irrespeten las prohibiciones que se
quieren imponerse a nivel legal, tanto para cargos de designación como los de
elección popular que pretende cubrir el proyecto.
El
artículo 57 bis propone la creación de un nuevo delito que se incorporaría como
adición, en el articulado de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito en la Función Pública.
El
tipo penal propuesto se configuraría cuando alguno de los funcionarios públicos
que ostenta uno de los cargos definidos legalmente realice inversiones, tenga
cuentas abiertas en entidades financieras, una participación económica o
accionaria en personas jurídicas de cualquier naturaleza o bien sea miembro de
juntas directivas de sociedades mercantiles u otras entidades de derecho
privado, cuando tales actividades se realicen en países o jurisdicciones que
sean catalogados como jurisdicciones no cooperantes en materia tributaria.
Sobre
el particular, se sugiere revisar con detalle la definición de este tipo penal
en su estructura, redacción, contenido y la precisión de cuál es el bien
jurídico tutelado, lo cual reviste una especial importancia de cara a cumplir
con los requisitos de la tipicidad en materia penal. Y en especial el listado
de funcionario cubiertos, a fin de determinar si los enumerados son todos los
que debieran estar cubiertos, pues se extrañan puestos como los de proveedor y
subproveedor institucional, regidores municipales propietarios y suplentes,
entre otros, con el perfil como para ser incorporados en un listado que incluye
tanto altos cargos públicos como puestos de rango medio, como lo acotó la
División Jurídica de la Contraloría General de la República –CGR/DJ-0252-2020,
de 27 de febrero (Oficio No. 2905)-.
Conclusión:
De conformidad
con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley
consultado no presenta inconvenientes a nivel jurídico.
Por
lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa
que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.
Se
deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.
MSc. Luis
Guillermo Bonilla Herrera
Procurador
Adjunto
Área
de la Función Pública
LGBH/ymd
[1] “Artículo 9.- Gastos no deducibles: (…) k) Tampoco tendrán la consideración de
gastos fiscalmente deducibles los gastos correspondientes a operaciones
realizadas, directa o indirectamente, con personas o entidades residentes en
países o territorios calificados por la Administración Tributaria como
jurisdicciones no cooperantes, o que se paguen por medio de personas o
entidades residentes en estos, excepto que el sujeto pasivo pruebe que el gasto
devengado responde a una operación o transacción efectivamente realizada, a
juicio de la Administración. Para estos efectos, se entiende como jurisdicción
no cooperante aquellos que se encuentren en alguna de las siguientes
condiciones:
i. Que se trate de jurisdicciones que
tengan una tarifa equivalente en el impuesto a las utilidades inferior en más
de un cuarenta por ciento (40%) de la tarifa establecida en el inciso a) del
artículo 15 de esta ley, o
ii. Que se trate de jurisdicciones con las
cuales Costa Rica no tenga vigente un convenio para el intercambio de
información o para evitar la doble imposición con cláusula para el intercambio
de información. (Así adicionado el inciso k) anterior
por el título II aparte 9) de la ley de Fortalecimiento de las
finanzas públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018)”
[2] Véase
los dictámenes C-188-90, de 12 de noviembre de 1990; C-388-2014, de 17 de
noviembre de 2014 y C-244-2018, de 21 de setiembre de 2018, entre otros.
[3] Véase entre otras, las resoluciones
Nos. 5594-94 de las 15:48 hrs. del 27 de setiembre de 1994, de la Sala
Constitucional y 38-2008-S.X de las 10:25 hrs. del 18 de noviembre de 2008, del
Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Décima.
[4] Sainz
Moreno, Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa”.
Págs. 194 y 220. Citado por Enrique Luqui, Roberto. “Revisión judicial de la
actividad Administrativa”. Editorial
Astrea, Buenos Aires, Aregentina, 2005, págs.. 211.
PGR- OJ-187-2021
PROYECTO DE LEY NO. 20.437; LEY CONTRA LA
PARTICIPACIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS EN PARAÍSOS FISCALES; JURISDICCIONES NO
COOPERANTES EN MATERIA TRIBUTARIA. CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO.
RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL FUNCIONARIO PÚBLICO.
Por oficio
número HAC-807-2020, de 5 de febrero de 2020 –reasignado a
este Despacho el pasado 24 de noviembre de 2021-, la Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios nos
consulta el texto sustitutivo del proyecto de Ley denominado “Ley contra la
participación de servidores públicos en paraísos fiscales”, el cual se tramita
bajo el expediente número 20.437 y se
acompaña una copia del mismo.
Con
la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen
PGR-OJ-187-2021, de 25 de noviembre de 2021, el Procurador Adjunto Luis
Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye que:
“De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el
proyecto de ley consultado no presenta inconvenientes a nivel jurídico.
Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es
un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder
de la República.
Se deja así evacuada su consulta en
términos no vinculantes.”