Dictamen : 306 - del 08/11/2021

08 de noviembre del 2021

PGR-C-306-2021

Señor

Rodolfo Méndez Mata

Ministro de Obras Públicas y Transportes

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio DM-2021-2791 del 25 de junio último, por medio del cual nos consultó si un oficial de tránsito puede ejercer liberalmente como abogado y si dicha situación podría generar un conflicto de interés, o algún tipo de incompatibilidad con el ejercicio de sus funciones.

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

Nos indica en la consulta que el Consejo de Personal del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), mediante oficio de fecha 21 de abril de 2021, le comunicó que en el artículo 35, de su sesión ordinaria n.° 005-2021, celebrada el 24 de marzo último, acordó “ …consultar a la Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (…) ante denuncias ventiladas en Procedimientos Administrativos, en que indican que servidores del Ministerio de Obras Públicas con nombramientos en cargos de Oficiales de Tránsito, realizan funciones como Abogados y como Notarios, se requiere de contar con un Criterio de la Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, que permita tener claridad sobre esta materia; asimismo se solicita se valore la consulta a la Procuraduría General de la República".

Partiendo de lo anterior nos solicita “¿Se sirva interpretar de la normativa relacionada en el criterio adjunto, Régimen de Policía, Ley General de Policía, Ley General de Administración Pública, Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley General de Control Interno, entre otras, determinar si los oficiales de tránsito les es permitido ejercer concomitantemente a sus funciones, el ejercicio liberal de la profesión como el Derecho y si esta situación podría representar un conflicto de intereses e incompatibilidad de funciones?”

Adjunto a la gestión nos remitió copia del oficio DAJ-2021-3005 del 9 de junio del 2021, por medio del cual la Asesoría Jurídica del MOPT se pronunció sobre los temas en consulta. En dicho oficio se arribó a las siguientes conclusiones:

“1. Toda persona que haya sido investida con la competencia para ejercer una función pública en cualquier poder, órgano o ente del Estado, está obligada a garantizar la prevalencia del interés público sobre cualquier tipo de interés privado, sobre todo tomando en consideración que el mandato de imparcialidad que se encuentra tutelado por el ordenamiento en una posición de la más alta jerarquía, ya que constituye un principio constitucional de la función pública.

2. Este Ministerio cuenta con norma regulatoria interna que ordena el ejercicio de la función en apego al deber de probidad, imparcialidad, abstención y el ejercicio transparente, todo ello sin perjuicio de la aplicación de la normativa general que existe sobre la materia, las cuales deben de ser observadas y analizadas por parte de los órganos directores para la resolución de los procedimientos administrativos.

3. Todo funcionario público se entiende compelido a mostrar rectitud desde el sano y necesario liderazgo por mostrar, no solo porque ello lo ordena el deber de probidad estatuido en la Ley anticorrupción, sino porque ello de por sí, debería ser una acción personal permanente que no necesita de un imperativo legal; pero, asimismo, se exige porque el artículo 13, inciso a) de la Ley General de Control Interno.

4. En caso de que una falta cometida por el servidor pueda considerarse eventualmente constitutiva de delito, existe obligación de plantear la respectiva denuncia, en acato de lo dispuesto por el artículo 281 del Código Procesal Penal y el numeral 9° del Reglamento a la Ley N° 8422.”

En este asunto, aun cuando la consulta está planteada en términos generales, del criterio legal que se nos remite se infiere que el tema sometido a nuestra consideración surge de situaciones concretas que se están presentando con algunos de los funcionarios del MOPT, específicamente, con oficiales de tránsito que ejercen privadamente la abogacía. En ese estudio jurídico, si bien no se mencionan nombres concretos, se hizo alusión al análisis de un expediente administrativo, el cual parece tener relación con un procedimiento disciplinario que en apariencia pretende gestionar dicho órgano. Por lo anterior, aclaramos que nos referiremos de manera general al tema sobre el cual se requiere nuestro criterio, sin hacer referencia a casos concretos.

II.- SOBRE LA PROHIBICIÓN PARA EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA APLICABLE A LOS FUNCIONARIOS DEL MOPT Y DE SUS ÓRGANOS DESCONCENTRADOS

Para abordar la consulta que nos ocupa es importante señalar que de conformidad con el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los funcionarios del Poder Ejecutivo que ostenten la condición de abogados tienen prohibido el ejercicio liberal de esa profesión, salvo en sus propios negocios, o en los de su cónyuge, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros y cuñados. El texto del artículo 244 citado es el siguiente:

“Artículo 244.- Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.”

Los funcionarios del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, así como los de sus órganos desconcentrados, incluidos los oficiales de tránsito, son servidores del Poder Ejecutivo, por lo que de conformidad con el artículo 244 recién transcrito les está vedado el ejercicio de la abogacía, lo que les impide impugnar boletas de tránsito, emitir certificaciones para efectos litigiosos y, en general, realizar cualquier acto que implique el ejercicio de la abogacía, tanto en materia de tránsito, como en cualquiera otra.

Con respecto a los alcances del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esta Procuraduría ha sostenido, desde hace muchos años, que esa norma contiene “… una prohibición legal inherente a la relación de servicio público, que impide ejercer liberal o privadamente la profesión de abogado a los servidores propietarios e interinos (éstos últimos según resolución Nº 2001-00648 de las 16:45 horas del 24 de enero del 2001, de la Sala Constitucional) de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, con las salvedades que la propia norma establece.” Y que “Esta prohibición, de acatamiento obligatorio, está determinada por la incompatibilidad que tienen los servidores públicos, una vez sometidos al régimen jurídico que les rige en sus puestos, para desempeñarse en actividades particulares que puedan comprometer los deberes éticos y morales de imparcialidad, lealtad, objetividad e independencia de la función estatal (dictamen C-320-2001 de 22 de noviembre del 2001 y C-209-2002 de 21 de agosto del 2002).” (OJ-111-2003 del 8 de julio del 2003)

III.- SOBRE EL DEBER DE PROBIDAD Y LA OBLIGACIÓN DE EVITAR CONFLICTOS DE INTERÉS EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior, debemos indicar que todo funcionario público, independientemente de que ostente la condición de abogado o no, está afecto al deber de probidad y a la obligación de evitar conflictos de interés.

En ese sentido, conviene precisar que el ejercicio de la función pública implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético y legal. Entre esas obligaciones se encuentra la de observar el deber de probidad, el cual está regulado, entre otras normas, en los artículos 3 y 38 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en el Sector Público, n.° 8422 de 6 de octubre del 2004. Esas disposiciones indican lo siguiente:

“Artículo 3º- Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”

“Artículo 38.- Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

a) Incumpla el régimen de prohibiciones e incompatibilidades establecido en la presente Ley.

b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible empleador.”

Por su parte, el artículo 1°, inciso 14), del Reglamento a la Ley n.° 8422 citada (decreto ejecutivo n.° 32333 del 12 de abril de 2005), define el deber de probidad como “la obligación que tiene el funcionario público de orientar su labor a la satisfacción del interés público”, de manera tal que toda decisión adoptada por un servidor público debe ser asumida de forma imparcial y en concordancia con los objetivos propios de la institución en la que se desempeña. En otras palabras, todo funcionario al servicio del Estado (en sentido amplio) tiene la obligación de defender tanto el interés público como el de la institución para la que labora, lo que significa que debe actuar bajo esa premisa en cualquiera de las actividades que realice, incluyendo las efectuadas a nivel privado y fuera del horario laboral.

Sobre los alcances del deber de probidad, esta Procuraduría General ha hecho las siguientes observaciones:

“… el deber de probidad tiene un vasto contenido, toda vez que implica que la conducta del funcionario debe apegarse en todo momento a postulados de transparencia, rendición de cuentas, honradez, rectitud, respeto, discreción, integridad, imparcialidad, lealtad, espíritu de servicio, buena fe, etc. (…) Y este aspecto necesariamente se engarza, a su vez, con el deber de probidad, que constituye un deber ya no sólo de carácter ético, sino también legal, a la luz del ordenamiento jurídico vigente, toda vez que se encuentra consagrado expresamente en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (…) Por otra parte, la acreditación efectiva de un incumplimiento al deber de probidad puede traer además de la imposición de una sanción administrativa, la imposición de una sanción penal.” (C-008-2008 del 14 de enero de 2008, reiterado en el dictamen C-143-2019 del 24 de mayo de 2019).

Asimismo, la Contraloría General de la República ha señalado que “…el deber de probidad exige que el funcionario público se apegue a los altos principios y exigentes valores, debiendo demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley, como medio también eficaz para asegurar que las decisiones que adopte en el cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente (…)” . (Oficio n.° 874 (DAGJ-083-2007) del 31 de enero de 2007).

En síntesis, podemos señalar que el deber de probidad exige al funcionario público actuar con buena fe, objetividad, imparcialidad y rectitud en todo lo relacionado con el ejercicio de las potestades que le confiere el ordenamiento jurídico. Es por ese motivo que, aun cuando un funcionario no se encuentre sujeto a un régimen de prohibición, o no esté ligado a un contrato de dedicación exclusiva, debe cumplir con el deber de probidad; es decir, tiene la obligación de garantizar que el interés público prive sobre cualquier tipo de interés privado, y así evitar un eventual conflicto de interés.

Por otra parte, debemos indicar que los conflictos de interés surgen cuando un funcionario posee un interés personal o privado que supone un riesgo a su independencia de criterio con respecto al interés público.

La Contraloría General ha sostenido que existe un conflicto de interés cuando en el ejercicio de las labores públicas se presenta una pugna entre el interés propio y el público. Además, advirtió sobre la importancia de que el principio de imparcialidad rija toda actuación administrativa y, puntualmente, definió el conflicto de interés como “…toda situación o evento en que los intereses personales, directos o indirectos, de los asociados, administradores, funcionarios de una organización o institución, se encuentran en oposición con los de la entidad; interfieran con los deberes que le competen a ella, o los lleven a actuar en su desempeño por motivaciones diferentes al recto y real cumplimiento de sus responsabilidades”. (Oficio N° 7728, DJ-0346-2009, del 22 de julio del 2009).

Importa reiterar que el servidor público, aun en aquellos supuestos en los que se encuentre legalmente autorizado para ejercer liberalmente su profesión, tiene como límite los posibles conflictos de interés que se puedan derivar de la realización de ciertas actividades privadas. Al respecto, hemos sostenido que si “… el cargo público no está sujeto a ninguna limitación de carácter legal o contractual para ejercer en forma liberal la profesión, la persona que lo ocupa puede patrocinar clientes privados, con la limitación de que tal ejercicio liberal no puede entrañar, de ningún modo, un conflicto de interés respecto de su condición de funcionario público”. (OJ-059-2010 del 25 de agosto del 2010). Para determinar si se está ante un posible conflicto de interés se deben aplicar las normas relativas al deber de probidad y demás principios éticos que regulan la función pública. Bajo ninguna circunstancia debe un empleado público favorecer el interés privado en detrimento del de la colectividad. (En ese sentido puede consultarse la OJ-094-2007 del 21 de setiembre del 2007 y el dictamen C-465-2014 del 15 de setiembre de 2014).

De igual forma, hemos señalado que una actividad privada generadora de conflictos de interés está prohibida, aunque no esté catalogada como incompatible en una norma determinada. Sobre ese tema fuimos enfáticos en nuestro pronunciamiento C-192-2008 del 4 de junio de 2008 al indicar que “... la prohibición para que los funcionarios realicen determinada actividad de manera privada (…) no debe necesariamente estar expresamente contemplada en el ordenamiento jurídico, sino que en aquellos supuestos en los cuales, bajo ciertas circunstancias dadas se pueda derivar la existencia de un conflicto de intereses, debe entenderse que existe una prohibición para el funcionario de realizar determinadas actividades”.

IV.- SOBRE LOS OFICIALES DE TRÁNSITO Y EL DESEMPEÑO DE ACTIVIDADES PRIVADAS INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES

Como ya indicamos, a los funcionarios del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, así como a los de sus órganos desconcentrados (lo que incluye a los oficiales de tránsito), les está prohibido el ejercicio de la abogacía, pero además deben abstenerse de participar en actividades privadas incompatibles con el ejercicio de sus funciones. Es imposible definir de manera precisa cada una de las conductas contrarias al deber de probidad; sin embargo, teniendo como base los conceptos desarrollados en los apartados anteriores, es posible que un funcionario identifique y evite la eventual exposición a un conflicto de interés.

En todo ejercicio público, incluido el que está a cargo de las autoridades de tránsito, existe la posibilidad de que surjan conflictos de interés. En esos casos, el funcionario tiene la obligación de declinar su participación en el asunto, o bien, adoptar la decisión que mejor se ajuste a los criterios de imparcialidad, de transparencia y a los objetivos de la institución para la cual presta el servicio.

La imparcialidad debe estar presente en cada una de las actuaciones del funcionario público. Esa obligación está regulada, entre otras normas, en el artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública, según el cual, “El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfaga primordialmente el interés público, el cual será considerado la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados”.

Al respecto, este órgano asesor ha indicado que la imparcialidad constituye un principio constitucional de la función pública:

“…cobra importancia recordar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad, e igualmente garantice la transparencia de la función pública, de tal modo que la voluntad del servidor no se vea indebidamente desviada por la interferencia de un interés de carácter personal en el asunto que le corresponda conocer y resolver”.

Del mismo modo, en el dictamen C-278-2006 del 7 de julio del 2006 —que es de particular importancia en este asunto— hicimos referencia a que los oficiales de tránsito tienen la obligación de cumplir con los deberes éticos y legales que implica el ejercicio de la función pública, aunque no estén sujetos al régimen de prohibición ni al de dedicación exclusiva. En esa oportunidad señalamos puntualmente que “…desde el punto de vista ético, cualesquiera que sean las actividades que el inspector de tránsito asuma fuera o dentro de su jornada, no deben llevar aparejado ningún conflicto de intereses respecto de los asuntos que atiende la Policía de Tránsito, ni responder a un aprovechamiento indebido de la posición que le otorga el cargo para obtener un beneficio de cualquier naturaleza, situaciones en las que se genera un grave daño para la institución y para el ejercicio transparente de la función pública”. (El subrayado no es del original).

Debe advertirse además que el artículo 81 de la Ley General de Policía, n.° 7410 de 26 de mayo de 1994, cataloga como falta grave el ejercicio, por parte de oficiales de tránsito, de actividades públicas o privadas incompatibles con el desempeño de sus funciones.

Partiendo de lo expuesto, debemos señalar, a manera de síntesis, que el ejercicio de la función pública debe estar orientado a la satisfacción del interés público y a la protección del orden público institucional, por lo que los oficiales de tránsito −así como cualquier otro funcionario− independientemente de que sean profesionales o no y de que estén sujetos a un régimen de prohibición o no, deben evitar actividades privadas que generen conflictos de interés, o que impliquen violaciones al deber de probidad, de imparcialidad y de objetividad.

V.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- Los funcionarios del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, así como los de sus órganos desconcentrados, incluidos los oficiales de tránsito, son servidores del Poder Ejecutivo por lo que, de conformidad con el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, les está vedado el ejercicio de la abogacía, lo que les impide impugnar boletas de tránsito, emitir certificaciones para efectos litigiosos y, en general, realizar cualquier acto que implique el ejercicio de la abogacía, tanto en materia de tránsito, como en cualquiera otra.

2.- El ejercicio de la función pública debe estar orientado a la satisfacción del interés público y a la protección del orden público institucional, por lo que los oficiales de tránsito −así como cualquier otro funcionario− independientemente de que sean profesionales o no y de que estén sujetos a un régimen de prohibición o no, deben evitar actividades privadas que generen conflictos de interés, o que impliquen violaciones al deber de probidad, de imparcialidad y de objetividad.

Cordialmente,

Julio César Mesén Montoya Mariela Villavicencio Suárez

Procurador Abogada de Procuraduría

JCMM/mvs/mmg

PGR-C-306-2021

MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTE. OFICIALES DE TRÁNSITO. EJERCICIO DE LA ABOGACÍA. ARTÍCULO 244 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL. PROHIBICIÓN. INCOMPATIBILIDAD. CONFLICTO DE INTERÉS. DEBER DE PROBIDAD.

El Ministerio de Obras Públicas y Transporte nos consultó si un oficial de tránsito puede ejercer liberalmente como abogado y si dicha situación podría generar un conflicto de interés, o algún tipo de incompatibilidad con el ejercicio de sus funciones.

Concretamente, nos solicitó “¿Se sirva interpretar de la normativa relacionada en el criterio adjunto, Régimen de Policía, Ley General de Policía, Ley General de Administración Pública, Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley General de Control Interno, entre otras, determinar si los oficiales de tránsito les es permitido ejercer concomitantemente a sus funciones, el ejercicio liberal de la profesión como el Derecho y si esta situación podría representar un conflicto de intereses e incompatibilidad de funciones?”

Esta Procuraduría, en su dictamen PGR-C-306-2021, del 8 de noviembre del 2021, suscrito por el Procurador Julio César Mesén Montoya, y por Mariela Villavicencio Suárez, abogada de Procuraduría, arribó a las siguientes conclusiones: