Dictamen : 314 - del 18/11/2021

18 de noviembre del 2021

PGR-C-314-2021

Señor

Michael Soto Rojas

Ministro

Ministerio de Seguridad Pública

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos al oficio MSP-DM-1373-2021, de fecha 20 de agosto del 2021, por medio del cual se solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con el tema general del deber de los servidores policiales de presentarse a laborar inmediatamente después de concluida una incapacidad médica.

Concretamente, se indica:

“Si bien la opinión jurídica de asesor legal de este Ministerio la cual se adjunta, luego de los fundamentos jurídicos y consideraciones que vierte, es clara en cuanto concluye que es responsabilidad del funcionario policial presentarse a laborar al día siguiente de que termine su incapacidad, sin perjuicio de que ese día se encuentre en servicio o de franco el grupo con el cual labora usualmente la persona policía, pues se debe respetar la secuencia de “días laborados-días libres” y que será potestad de las jefaturas procurar el acomodo del funcionario de manera que no se vean perjudicados ni el servicio ni el mismo funcionario. Teniéndose en claro, que el servidor que omita presentarse a laborar, una vez concluida su incapacidad, bajo la excusa de que no se presenta porque el pelotón o la escuadra a la que pertenece se encuentra de franco, incurriría en ausencias con las responsabilidades disciplinarias que ello conlleva.

No obstante, para ésta representación persiste la duda en cuanto a si lo procedente es que al concluir la incapacidad el funcionario policial deba más bien ingresar según el estado en que se encuentre el rol del grupo operativo con el que usualmente labora, ya sea completando los días laborales que le falten a ese grupo operativo para luego salir junto con ellos a los días de descanso que le corresponden según el rol de servicio de dicho grupo; o bien, esperarse a que concluyan los días de descanso que le falten a ese grupo operativo con el cual usualmente labora, para luego iniciar los días de trabajo juntamente con el mismo grupo operativo con el que usualmente labora.

Lo anterior considerando que al estar incapacitado el funcionario policial, queda inhabilitado para el desempeño de cualquier actividad remunerada o no remunerada, pública o privada, por lo que con la incapacidad médica se suspende la relación laboral, inclusive, el funcionario no recibe salario, lo que recibe es un subsidio y que no sería procedente que haya distorsión en el rol de servicio.” (El destacado no pertenece al original)

I. Criterio de la Asesoría Jurídica:

Por su parte, mediante oficio MSP-DM-AJ-5812-2021 del 19 de agosto del 2021 el señor Jeiner Villalobos Steller en su condición de Director de la Asesoría Jurídica, emitió criterio sobre el tema consultado, concluyendo que:

“En síntesis, es responsabilidad del funcionario policial presentarse a laborar al día siguiente de que termine su incapacidad, sin perjuicio de que ese día se encuentre en servicio o de franco el grupo con el cual labora usualmente, pues se debe respetar la secuencia de “días laborados- días libres” y será potestad de las jefaturas procurar el acomodo del funcionario de manera que no se vean perjudicados ni el servicio ni el mismo funcionario. Teniéndose en claro, por su obviedad, que el servidor que omita presentarse a laborar, una vez concluida su incapacidad, bajo la excusa de que no se presenta porque el pelotón o la escuadra a la que pertenece se encuentra de franco, incurrirá en ausencias con las responsabilidades disciplinarias que ello conlleva.”

II. Análisis de la consulta:

Una vez examinado el asunto consultado, así como el criterio vertido por la Asesoría Jurídica del Ministerio de Seguridad Pública, debe señalarse que el mismo se comparte y es acorde con la posición que ha tenido esta Procuraduría.

Mediante el dictamen C-215-2010 del 29 de octubre del 2010 se realizó un estudio del tema, siendo aplicable al presente caso el criterio vertido al respecto, que en lo que nos interesa señala:

“En relación con la primera interrogante, en el sentido de que “Cuando un policía municipal se incapacita dejando de asistir a sus días laborales por rol, podría exigírsele al incapacitado presentarse a laborar el día siguiente de la incapacidad aún cuando ese día siguiente constituya un día de descanso por rol para dicho policía municipal?”, es de señalar de previo, que en virtud de la naturaleza de las tareas que tiene a cargo la policía municipal, generalmente, se les impone roles especiales de trabajo a fin de cumplir a cabalidad con el orden y seguridad de la comunidad a la cual sirven (…).

(…)

Hecha la observación en torno a la constitucionalidad de esa clase de jornada de trabajo en virtud de la naturaleza de ciertas funciones como las que nos ocupa en este análisis, se continúa señalando por el consultante que, en concordancia con la disposición reglamentaria arriba transcrita, los policías de la Municipalidad a su cargo, se encuentran sujetos a roles especiales de servicio, por lo que trabajan un cierto número de días y descansan otro número de días, en virtud de la intensidad, esfuerzo, desgaste físico y hasta psíquico que ocasionan ese tipo de funciones de seguridad y vigilancia en la comunidad, a la cual prestan su servicio. Sobre este aspecto, este Órgano Consultor, ha indicado en lo que interesa, que:

“…, por la intensidad y esfuerzo requeridos en la vigilancia de esos lugares, la Administración, dentro de su potestad, ha establecido tiempos de descansos proporcionales al tiempo efectivo de trabajo, en consideración a todo ello. Verbigracia, si al funcionario se le otorgan siete días de descanso es porque realmente en igual medida ha trabajado. Esa es la esencia de los roles de trabajo en el Régimen Penitenciario; por lo que, si un Agente de Seguridad no ha prestado efectivamente la función encomendada, no es posible el disfrute de un descanso de tal categoría, toda vez que aparte de ilógico, desnaturalizaría el sistema establecido de días de trabajo por días de descanso”. (Véase Pronunciamiento No. OJ, 070, de 5 de mayo del 2003)

En consecuencia, al acaecer el plazo de la incapacidad por enfermedad, es claro que el policía municipal debe reintegrarse inmediatamente a sus labores, aun cuando antes de encontrarse en esa condición, le correspondía el descanso por el rol de servicio prestado. Lo anterior, se reitera, por la sencilla razón de que al haber estado incapacitado, naturalmente, ese trabajador no prestó de manera efectiva la labor de policía, que es el elemento fáctico necesario para el disfrute de ese reposo especial.

(…)

III.- CONCLUSIONES:

En virtud de todo lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

1.- Al acaecer el plazo de la incapacidad por enfermedad, el servidor que ocupa un cargo de policía en la Municipalidad de Santa Ana, debe reintegrarse inmediatamente a sus labores, aun cuando antes de encontrarse en esa condición, le correspondía el descanso por el rol de servicio prestado. Lo anterior, en razón de que al haber estado incapacitado, no prestó de manera efectiva la labor de policía, que es el elemento fáctico necesario para el disfrute de ese reposo especial.

(…)”

En un sentido similar, el problema planteado fue analizado por el Tribunal Contencioso Administrativo Sección I, mediante su resolución Nº 00445-2006 del 06 de octubre del 2006[1], determinando sin lugar a dudas que una vez que un funcionario policial de la Fuerza Pública, concluyera su periodo de incapacidad, estaba en la obligación de presentarse a laborar, con independencia del curso del rol en el que previo a ser incapacitado prestaba servicio, pues de lo contrario se incurre en ausencias, configurándose consecuencias disciplinarias para el servidor. Sobre el particular en lo conducente señaló:

“En cuanto a la causal de despido, el artículo 81 inciso N. de la Ley General de Policía (en el momento de los hechos era el numeral 75), es clara en que se considerará falta grave cualquier conducta sancionada con despido en el Código de Trabajo, además que por esa situación se aplica el despido justificado (artículo 88 incisos aº y bº, antes era el 82); por ende, deviene causal de despido la ausencia injustificada por dos días consecutivos (artículo 81 inciso gº del Código de Trabajo). El actor alega que no tenía obligación de asistir esos dos días inmediatamente posteriores al de una incapacidad por cuanto eran los que tenía de franco, o sea que no tenía que trabajar, pues en ese momento operaba con el sistema de trabajar veinticuatro horas y tener cuarenta y ocho de franco, por lo que lo resuelto, dice él, equivale a enfermarse un viernes y tener que asistir a trabajar el sábado o el domingo para "reponer" la incapacidad, alegato de suyo respetable pero inexacto. En efecto, no es lo mismo un día feriado dentro de un horario de trabajo ordinario semanal, que el sistema del Ministerio de Seguridad, el cual es diferente al horario normal de ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales, sino que se reconocen días de franco contra días de trabajo, dentro de un orden estricto de control de sustituciones y contraprestación de días laborados con días de descanso, que lleva la jefatura, o lo que en dicho ministerio se llama un "rool" o "roll", en este sentido la circular "018-DGFP" del veinticinco de mayo de dos mil, que regía las labores de los funcionarios de la fuerza pública en el momento de los hechos, dispone en lo que interesa: "Lo anterior implica, en cuanto los horarios o rooles (sic) de servicio de comentario, la composición de una secuencia lógica, conformada por los factores "días laborales" y "días de franco"; siendo el primero condición y el segundo lo condicionado. En otras palabras, si se da la condición (días laborados), se da lo condicionado (días de franco): pero en sentido contrario, si no se da la condición (días de trabajo) no se da lo condicionado (días de franco). / En el presente caso al darse una incapacidad se da una suspensión de la prestación del servicio, de modo que una vez transcurridos los días autorizados el servidor debe presentarse el día siguiente a reanudar su servicio, reiniciando de nuevo la secuencia de "días de Trabajo-días de franco". /Y esto es así independientemente de que la escuadra o el pelotón con el que normalmente labora el servidor, se encuentre en servicio o de franco el día que deba presentarse el servidor; pues corresponde a la Administración aprovechar la prestación efectiva de servicio y procurar el acomodo del servidor, de modo que pueda normalizarse su ciclo de rooles (sic), aunque sea con otra escuadra o pelotón. Pero en forma alguna puede el servidor, obviar su responsabilidad de presentarse a laborar, bajo la excusa de que no presentarse porque el pelotón o la escuadra a la que pertenece, se encuentre de franco; en tal supuesto incurriría en ausencias con las responsabilidades disciplinarias que conlleva. /Con relación a las incapacidades médicas, es claro que para los efectos de la prestación efectiva de servicio, se ha entendido como una ausencia autorizada, por lo que el servidor tiene el derecho a aprovechar los días de franco, que sean en corresponder, si así fuero el caso... Pero en igual forma, si se afecta más de una secuencia "días laborales-días de franco", (por ejemplo que la incapacidad sea de 20 días), presentarse (sic) a labores a reiniciar nuevamente su ciclo o secuencia lógica, según el rool (sic) de servicio, que se le asigne como se ha indicado supra." (ver folios 41-42, la negrilla no es del original). Esta circular fue aclarada, pero no es cierto que haya sido derogada, corregida o modificada, en todo caso en fecha posterior a los hechos, por la "Nº 68" la cual por su parte dispone: "Las incapacidades médicas, se han entendido como una ausencia autorizada, por lo que el servidor tiene el derecho a aprovechar los días de franco que le corresponden si es del caso. Esto por cuanto puede suceder que los días de incapacidad se encuentren intermedios dentro del "rool" de días de trabajo (por ejemplo que dentro de los ocho días de servicio lo incapaciten tres días) y si es así, una vez concluida la incapacidad, el servidor debe retornar el día siguiente a laborar y completar dicho "roll" de ocho días, para que una vez completado, tenga derecho a sus días de franco. Pero en igual forma, si la incapacidad es de 20 días (por ejemplo y afecta más de una secuencia de días laborados-días de franco, cuando termine la incapacidad debe presentarse a que se le asigne un nuevo roll de servicio; sin que se le le pueda obligar a reponer el tiempo por esa causa." (Folios 27-28, ibídem). De esta manera la segunda circular advierte que no se trata de reponer el día de incapacidad, sino de reordenar el roll o secuencia de trabajo del funcionario, pero ambas disposiciones son claras en que el funcionario debe presentarse al día siguiente en que termine la incapacidad para regularizar su situación y secuencia, independientemente de que el mismo debiera estar de franco en ese momento, o lo esté su grupo de trabajo (escuadra o pelotón), y que de no hacerlo incurre en ausencias injustificadas, en este sentido el artículo 76 de la Ley General de Policía referida (antes era el 70) dispone que "Los miembros de las fuerzas de policía, además de los deberes ético-jurídicos consignados en esta Ley, tendrán las siguientes obligaciones específicas: ... c) Ajustarse a los horarios definidos por reglamento, sin perjuicio de las obligaciones derivadas de la disponibilidad para el servicio y de las movilizaciones." En conclusión, el actor no cumplió con el deber de presentarse al día siguiente de la incapacidad a normalizar su situación, incurriendo en dos ausencias injustificadas, según la normativa que regulaba su relación laboral, por lo que se dio la causal de despido legal y el alegato del recurrente carece de base jurídica, por lo que se debe confirmar la sentencia. (El subrayado no es del original)

El tema en estudio, a su vez se encuentra regulado en el Reglamento de Servicio de los Cuerpos Policiales adscritos al Ministerio de Seguridad Pública Nº 23880-SP, del 6 de diciembre de 1994 y sus reformas, según el cual:

“Artículo 107.-Es deber del funcionario policial reincorporarse a sus labores habituales, el día inmediato siguiente de aquel en que concluyó una incapacidad médica, una licencia con o sin goce de salario, una suspensión sin goce de salario, el disfrute de vacaciones, así como también cuando fueran detenidos por orden de apremio corporal por un proceso judicial de pensión alimentaria o en aquellos casos en que se le aplique una medida cautelar de prisión preventiva o suspensión en el ejercicio del cargo y estas luego son modificadas o se vence su plazo, así como cualquier circunstancia similar. Asimismo, deberá presentarse a su lugar de trabajo el día posterior al que incurrió en cualquier tipo de ausencia, justificada o no, con el fin de que se incorpore inmediatamente para completar su rol de servicio. Una vez completado el rol correspondiente, tendrá derecho a disfrutar los días de descanso correspondientes según lo laborado.

Se exceptúa las licencias otorgadas para participar en actividades sindicales, en razón de la cobertura y protección jurídica contenida en los Convenios Internacionales suscritos por nuestro país con la Organización Internacional de Trabajo (OIT).” (El destacado es propio)

De acuerdo a lo expuesto, se denota que el asunto tiene antecedentes amplios, sobre los cuales se puede afirmar, que en efecto, la persona funcionaria policial, se encuentra en el deber inequívoco de presentarse a laborar, una vez concluya un periodo de incapacidad.

Además, se encuentra dentro de los poderes de dirección de su patrono, en atención al buen manejo y gestión del recurso humano en pro del servicio público que se debe prestar, determinar el rol de servicio al que debe incorporarse el funcionario, una vez que concluya su periodo de incapacidad.

Lo anterior, con independencia de si el trabajador se encontraba previo a su incapacidad, prestando servicio con una escuadra o grupo operativo que al momento en que su incapacidad cesa, se encuentra en periodo de descanso, pues ello no lo exime de su obligación de presentarse a laborar y ponerse a las órdenes de su patrono, quien como se mencionó, determinará el rol de servicio al que debe incorporarse el funcionario.

III. Conclusiones:

Con fundamento en lo expuesto, se arriba a las siguientes conclusiones:

1. Todo funcionario policial, una vez que concluya un periodo de incapacidad, tiene la obligación de presentarse a laborar y comunicar al patrono su reincorporación al trabajo, indistintamente si previo a incapacitarse prestaba servicio en una escuadra que estuviese al momento de su reincorporación, gozando de días libres.

2. Es facultad del Ministerio de Seguridad Pública, mediante las jefaturas correspondientes, determinar el rol de servicio que deba ejercer un funcionario, cuando se reincorpora a laborar tras cumplir un periodo de incapacidad, lo cual forma parte de sus potestades de dirección que deben efectuarse asegurando un adecuando manejo del recurso humano, a fin de lograr una óptima prestación del servicio público.

3. El trabajador, que no se presente a laborar después de una incapacidad, incurrirá en ausencias, lo cual genera consecuencias disciplinarias que pueden ser tan graves como el despido sin responsabilidad patronal.

En la forma expuesta, dejamos rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

Cordialmente.

Yansi Arias Valverde Daniela Vega Rojas

Procuradora Adjunta Abogada de Procuraduría

Dirección de la Función Pública Dirección de la Función Pública

YAV/DVR/hcm

[1] Sentencia que fue recurrida ante la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia por parte del actor; no obstante, mediante la Resolución n° 000117-A-2007 de las diez horas treinta y cinco minutos del veintiuno de febrero del dos mil siete, se rechazó de plano el recurso.

PGR-C-314-2021

Funcionarios policiales, incapacidades. deber de presentarse a laborar una vez que concluya un periodo de incapacidad. Rol de servicio lo determina el MSP. consecuencias disciplinarias.

Por oficio n° MSP-DM-1373-2021, de fecha 20 de agosto del 2021, el señor Michael Soto Rojas, Ministro de Seguridad Pública, solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con el tema general del deber de los servidores policiales de presentarse a laborar inmediatamente después de concluida una incapacidad médica.

Concretamente, se indica:

Mediante el dictamen PGR-C-314-2021 del 18 de noviembre del 2021, suscrito por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta, y la Licda. Daniela Vega Rojas, Abogada de Procuraduría, con la aprobación del señor Procurador General de la República, se concluyó:

“