Opinión Jurídica : 181 - del 23/11/2021

23 de noviembre de 2021

PGR-oJ-181-2021

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefe de Comisión

Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico

Asamblea Legislativa

Estimada licenciada:

Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos es grato responder al oficio AL-21.632-CPSN-OFI-0319-2019 de 04 de diciembre de 2019 y los textos sustitutivos (de 30 de julio de 2020 y febrero de 2021), contenidos en los oficios AL-21.632-CPSN-OFI-0094-2020 de fecha 25 de agosto de 2020 y AL-21.632-CPSN-OFI-0290-2021 de fecha 26 de febrero de 2021, respectivamente, por medio de los cuales se solicita a esta Procuraduría General verter criterio jurídico sobre el expediente legislativo N° 21.632, referido a la “Prohibición de actividades relacionadas con loterías y juegos de azar no autorizados por la Junta de Protección Social y que afectan las utilidades generadas para financiar programas sociales”.

I.- Propósito del proyecto

El proyecto que se consulta, en sus diversos textos, tiene por objetivos centrales no solo establecer un régimen de prohibición de venta de lotería y otros juegos ilegales, sino también la imposición de un régimen sancionatorio, según lo prescribe su artículo primero, con el fin de crear una normativa apropiada para combatir la problemática de las rifas y loterías ilegales y proporcionar así a los habitantes del país, mayor seguridad jurídica respecto del tipo de juegos y loterías que compra y garantizar el pago en caso de salir favorecido. Considera la iniciativa de ley que este tipo de normativas pretenden combatir el riesgo de legitimación de capitales y el financiamiento al terrorismo (sic), delincuencias que yacen detrás de estas actividades ilícitas, según la óptica del proyecto.

Además, procura asegurar el financiamiento de los programas sociales que atiende la Junta de Protección Social con el producto de las ganancias de la venta de lotería y juegos de azar legales. Finalmente, para ser consecuente con dicha iniciativa, procura derogar algunos artículos de la Ley de Rifas y Loterías, N° 1387 de 1951.

II.- Breve exordio de justificación del proyecto

Como primera apreciación, debe hacerse ver que la Junta de Protección Social es, según el artículo 2° de la Ley de Loterías, N° 7395 de 03 de mayo de 1994, la única administradora y distribuidora de loterías en el país. Para garantizar esta exclusividad, la Junta de Protección Social cuenta con una serie de instrumentos legales, esto con el objetivo de proteger tanto el fin de bien social en el que la Junta emplea las ganancias obtenidas de la venta de los diversos juegos por ella administrados, como la seguridad de las personas que los juegan, de forma tal que los sorteos se realicen dentro del margen de legalidad y que el premio será efectivamente entregado, bajo las condiciones en las que se pactó.

Sin embargo, a lo largo del tiempo se ha observado que la aplicación de las normas que contienen sanciones para combatir las loterías, rifas y juegos ilegales se han quedado cortas, ya sea por la exigüidad de sus penas, por los nuevos métodos delictivos empleados o sus diversas modalidades o por la ambigüedad de su redacción, provocando la imposibilidad de su aplicación para los operadores del Derecho. Es por eso que este proyecto viene a tratar de llenar este vacío normativo y proporcionar las herramientas para la erradicación de toda práctica de juego ilegal.

III.- Alcances del presente pronunciamiento

Antes de brindar respuesta a la petición que nos fuera remitida, debemos indicar el alcance que tiene este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante, cuando lo que se nos solicita es externar un criterio jurídico en relación con proyectos de ley.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la tarea promulgadora de leyes que desarrolla dicho Poder de la República, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige. Sin embargo, con el fin de colaborar con esa Honorable Comisión, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que, por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

IV.- Comentarios sobre el proyecto

Cabe advertir que nuestro pronunciamiento recaerá sobre el texto sustitutivo que nos fuera enviado en el mes de febrero del 2021, por lo que, en atención a ello, luego de analizado dicho proyecto nos parece importante hacer las siguientes observaciones y comentarios:

1.- Objetivo de la Ley. Artículo 1°.

El Proyecto de Ley en estudio, establece en su primer artículo que su fin es la prohibición y sanción de actividades relacionadas con loterías y juegos de azar, que no sean autorizados ni administrados por la Junta de Protección Social.

Esto se respalda en el establecimiento del monopolio que ostenta la Junta de Protección Social para estas actividades, el cual se encuentra regulado en el artículo 2° de la Ley de Loterías, N° 7395 de 03 de mayo de 1994 y en el artículo 2° de la Ley de autorización para el cambio de nombre de la Junta de Protección Social y en el establecimiento de la distribución de rentas de las loterías nacionales, N° 8718 de 17 de febrero de 2009.

Dicho monopolio, encuentra su justificación en el resguardo al bien social que persigue la Junta de Protección Social con el desarrollo de su actividad, y es parte del ejercicio del poder de policía que ejerce el Estado costarricense, que lo faculta para prohibir toda clase de loterías y juegos de azar, excepto los que son regulados por dicho ente en aras de mantener el orden público y la armonía social.

Lo anterior, ha sido zanjado por la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que en su resolución 558-2003 de las 14:48 horas del 29 de enero del 2003 estableció:

“En conclusión el decreto legislativo mediante el cual se estableció en favor del Estado el monopolio sobre las loterías, no es inconstitucional porque no traspasa los límites establecidos por los principios de razonabilidad, proporcionalidad, ni adecuación al fin perseguido que es el bienestar social. Además, porque como ya se indicó, es constitucionalmente válido que el legislador le reserve al Estado el monopolio sobre las loterías “sin perjuicio de autorizarlas respecto de instituciones particulares, con fines de beneficencia, asistencia social, culto, educativos, culturales a beneficio de la Cruz Roja”. De este modo, al no tratarse de un derecho absoluto, sino válidamente limitado por regulaciones que sean racionales y necesarias para evitar -como ya se explicó-, que se tergiversen los fines que persigue el Estado, es que no se produce lesión a derecho constitucional alguno.”

Es decir que, aunque es un monopolio –dispuesto por ley-, el mismo no es absoluto, sino que se limita a la administración de los juegos y loterías, pues su venta puede ser realizada por cualquier particular, siempre y cuando cuente con la concesión o autorización de la Junta de Protección Social.

Así lo ha analizado también esta Procuraduría General en el Dictamen 057-1997 de fecha 17 de abril de 1997, en el que se indicó:

“Como se aprecia de lo hasta aquí expuesto, la lotería es un juego en principio prohibido, a excepción del Juego Crea y de las diferentes modalidades que administra la Junta (lotería nacional, chances, tiempos, etc.). Estas últimas han sido autorizadas por diversas leyes, las que se ocupan de establecer el modo en que se distribuirán las utilidades que produzcan (así, v. gr., la Ley de Distribución de la Lotería Nacional, nº 1152 de 13 de abril de 1950, y la Ley de Creación de la Lotería Popular denominada Tiempos, nº 7342 de 16 de abril de 1993). Sin embargo, ninguna de ellas -así como tampoco la supracitada Ley de Loterías- precisa las características distintivas de dichos juegos, por lo que sólo podemos contar con la noción general contenida en el artículo 1º de la Ley de Rifas y Loterías (nº 1387 de 21 de noviembre de 1951), que define a la lotería como "... toda operación destinada a procurar ganancias por medio de la suerte entre personas que han pagado o convenido pagar su parte en el azar ...".

Como se observa, el legislador conceptualizó históricamente a la lotería en términos genéricos, sin preocuparse por caracterizar las diferentes modalidades que están legalmente autorizadas. Será entonces el Poder Ejecutivo, en ejercicio de la facultad que le confiere el inciso 3) del artículo 140 constitucional, a quien le compete proporcionar la correspondiente reglamentación y, por tal medio, determinar los alcances de cada tipo de lotería; es decir, todo lo concerniente a la organización, el sistema de sorteos, la periodicidad, la cantidad y la clase de premios de dichos juegos, entre otros.

Por otro lado, el proyecto abriga como intención primaria que este tipo de normas sirvan para combatir el riesgo de la legitimación de capitales y el financiamiento del terrorismo. Aun y cuando es válida esta aspiración, no toda actividad ilícita de esta naturaleza tiene esos propósitos finales, ya que si bien es cierto podría darse el caso de que se utilice algún tipo de lotería ilegal a gran escala, para mover grandes cantidades de dinero provenientes de negocios ilícitos, no es

posible equiparar dichas actividades ilícitas a cualquier tipo de venta de lotería ilegal incipiente, como la que se da en comercios considerados de pequeña incidencia.

En atención a lo anterior, si la ley pretende sancionar ambos supuestos (el negocio de venta ilegal de lotería en pequeña y gran escala), no podrían encuadrarse los dos en un mismo propósito cuyo origen sean los delitos reseñados, de manera inequívoca.

Tomando en cuenta lo señalado, sería conveniente valorar una posible reformulación de esta norma, para que la distinción apuntada quede debidamente recogida en el texto, pues no es una cuestión de menor importancia, sino que ello constituye un parámetro que puede llegar a adquirir suma relevancia al momento de la aplicación práctica del cuerpo normativo.

Lo anterior, por cuanto de los eventuales infractores puede existir un importante porcentaje que realice transacciones ilegales con loterías y similares que, si bien persiguen un afán de lucro ilegal, no tienen absolutamente nada que ver con legitimación de capitales o financiamiento del terrorismo. Nótese que tales actividades implican conductas delictivas muy serias y que normalmente se desarrollan ligadas a grupos organizados, lo cual puede resultar muy ajeno a la situación de infractores que realizan colocaciones de loterías a pequeña escala.

Así las cosas, y en tanto el objeto y el fin público que persigue la norma constituyan importantes elementos que determinarán la forma en que se interprete y se aplique la norma (inteligencia del artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública), estimamos que deviene imprescindible que la definición contenida en este artículo 1° quede debidamente clara, así como comprensiva de las diferentes finalidades que pretenden alcanzarse con su promulgación.

2.- Prohibición general. Artículo 2°.

Sobre este artículo, nada más queremos llamar la atención sobre lo establecido en el párrafo segundo, cuando menciona la posibilidad de que las actividades prohibidas sean originadas en el extranjero. Para que el hecho delictivo se considere cometido, conforme a los incisos b) del artículo 20 y 1) del artículo 6°, ambos del Código Penal, los resultados deben haberse producido, total o parcialmente, en Costa Rica, para así poder aplicar la normativa nacional.

3.- Definiciones. Artículo 3°.

En el apartado de definiciones, se hace referencia como primer punto a lo que se considera Lotería, y se indica seguidamente la frase “o juego de azar”, lo cual hace pensar al lector que se trata de una sola definición para dos conceptos que son equiparables (unidos por una “o” con valor inclusivo). Sin embargo, la descripción que se da es específicamente la de la lotería, ya que el juego de azar tiene un significado diferente y está comprendido en el artículo 1° de la Ley de Juegos, N° 3 de 1922. Es decir que en este caso debe entenderse azar como sinónimo de “suerte”, y no como técnicamente está definido en la Ley que específicamente regula los juegos de azar.

En lo que atañe a la definición de “persona funcionaria pública” que se incluye en esta norma, se advierte que presenta una redacción muy similar a la contenida en el artículo 2° de la Ley N° 8422 de 6 de octubre de 2004 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública). Ahora bien, siendo que el referido artículo 2° presenta una redacción amplia y omnicomprensiva, ciertamente se trata de una acepción normativa sumamente positiva y útil para alcanzar importantes fines en la búsqueda de la probidad en el servicio público, al momento de su aplicación práctica.

Siendo que esta normativa busca también contribuir en esa medida al correcto ejercicio de la función pública, estimamos que lo más conveniente es simplemente incluir una definición idéntica al mencionado artículo 2° o bien, concretamente señalar que para tales efectos se remite al concepto previsto en dicha Ley 8422.

4.- Sobre los deberes de los servidores públicos. Artículo 4°.

El proyecto en estudio busca la penalización de la comercialización de juegos de lotería ilegales y como elemento agravante a la sanción que pretende establecerse, introduce la participación de los funcionarios públicos.

Sin embargo, el texto propuesto va aún más allá y prescribe una sanción administrativa a los funcionarios públicos que incumplan su obligación de denunciar cualquier actividad de juego ilegal, que llegue a su conocimiento en el ejercicio de sus funciones. Esta circunstancia ya se encuentra recogida en el ordenamiento jurídico; al respecto, véase lo reseñado en el artículo 281 inciso a) del Código Procesal Penal, que señala:

“Obligación de denunciar. Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: a) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones.”

Es decir, que únicamente cuando el funcionario público tenga conocimiento de una actividad relacionada con juegos de lotería ilegales con ocasión del cumplimiento o ejercicio de sus funciones, tiene la obligación de denunciar la misma y, por ende, se expone a que de no hacerlo se le aplicará la sanción administrativa establecida en el artículo 4° del proyecto en estudio, en atención al régimen disciplinario que corresponda según la Ley General de la Administración Pública. Sin embargo, es necesario que esta norma disponga cuáles serán las sanciones en caso de incumplimiento de este deber, pues en materia sancionatoria aplica el principio de reserva de ley.

Si el servidor entra en conocimiento de la ilegalidad en su esfera personal, ajena a la investidura como funcionario público, le aplica lo establecido en el artículo 278 del Código Procesal Penal, en el que se transforma dicha obligación en una facultad, por lo que de no ejercerla no puede derivarle ninguna sanción.

5.- Facultades de municipalidades y concejos municipales de distrito. Artículo 5°.

Respecto de este artículo, es importante apuntar que resulta inconveniente que las nuevas atribuciones que se le pretenden endilgar a las municipalidades sean de ejercicio facultativo. Es decir, que quede a criterio de cada ente municipal si realiza actuaciones tendientes a eliminar la venta de lotería ilegal en su cantón.

De esta forma, si la municipalidad de una localidad simplemente elige no ejercer la labor que se describe en el artículo que nos ocupa, dejaría a éste vacío de contenido, pues puede simplemente ser ignorado y quedar en desuso. Esto debilitaría la aplicación de la Ley y la imposición de la prohibición que se pretende imponer.

6.- Declaratoria de interés público establecida en el párrafo final del artículo 7°.

Conviene indicar, primeramente, que el legislador goza de una amplia discrecionalidad para valorar y configurar aquello que estima de interés público, entendiendo por éste, conforme lo indica el artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública, la expresión de los intereses individuales de los administrados. Por supuesto, resulta de suyo que la valoración que el legislador realice del interés público debe resultar, no obstante, de un proceso informado y debidamente fundamentado.

Sobre la discrecionalidad en relación con la determinación de cualquier actividad como de interés público, conviene citar el voto N° 3090-2013 de las 16:10 horas del 6 de marzo de 2013 de la Sala Constitucional:

“Al respecto, en cuanto a la noción de “interés público”, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que: “(…) la noción de “interés público” que aparece en el Derecho Público cumple una función triple: a) es uno de los criterios que inspira la interpretación y aplicación de sus normas; b) es un concepto jurídico que, por su parte, necesita ser interpretado, y; c) constituye el núcleo de la discrecionalidad administrativa. La esencia de toda actividad discrecional lo constituye la apreciación singular del interés público realizada conforme a los criterios marcados por la legislación. De manera que la discrecionalidad existe para que la Administración pueda apreciar lo que realmente conviene o perjudica al interés público, para que pueda tomar su decisión libre de un detallado condicionamiento previo, y sometido al examen de las circunstancias relevantes que concurren en cada caso (véase sentencia número 2006-001114 de las 09:45 horas del 03 de febrero de 2006).”

Por lo anterior, en ejercicio de esta discrecionalidad, resulta conveniente que el legislador determine, a la luz de los criterios de la Sala Constitucional, si la declaratoria de interés público de la lista de personas que realicen operaciones ilegales (como las que pretenden prohibirse con la aprobación de esta Ley), cumple con los requisitos indicados tanto en la Ley General de Administración Pública como en la jurisprudencia constitucional. A manera de comentario, podría interpretarse que la verdadera intención del proyecto en este tema, es que sea posible declarar de acceso público la información relacionada con los infractores, lo cual debe clarificarse.

7.- Del régimen sancionatorio en sede administrativa. Artículo 9°.

En este artículo, se indican las sanciones pecuniarias para los responsables de los establecimientos donde se comercie lotería ilegal. Sin embargo, nótese que las instituciones responsables de imponer estas sanciones son las municipalidades o concejos municipales de distrito, conforme a las atribuciones que les serían conferidas en el artículo 5° del mismo cuerpo legal.

Como ya fue mencionado, estas prerrogativas son de ejercicio facultativo, por lo que la efectividad de la sanción pecuniaria quedaría sujeta a si la municipalidad ejerce facultativamente las funciones de control, tendientes a erradicar la venta ilegal de lotería en el cantón.

Particularmente, en el caso de la sanción de cierre de negocios (que igualmente se menciona en el artículo 5°), conviene valorar la forma en que debe quedar prevista en esta norma, dado que, como ocurre en otros campos, usualmente ello se confiere como una facultad a la Administración, a fin de que, en ejercicio de sus potestades de imperio, tenga un margen –según las condiciones de cada caso concreto- para valorar el mérito, la razonabilidad, la justicia y la conveniencia en orden a eventualmente disponer el cierre de un establecimiento comercial, lo cual ciertamente es muy gravoso para el administrado.

Valga traer a colación la siguiente cita jurisprudencial, que, si bien está referida a la materia tributaria, resulta sumamente ilustrativa en este aspecto, de ahí que puede constituir un insumo valioso para discutir la redacción que finalmente se apruebe en este aspecto:

“V. Aplicación de principios del derecho punitivo en materia administrativa sancionatoria. Previo a examinar la legalidad de las conductas administrativas formales que se impugnan, es menester precisar el conjunto de principios aplicables al Derecho Administrativo Sancionatorio. En este sentido, como ya ha sido desarrollado por este Tribunal entre otras, en la sentencia No. 1103-2010, de las diez horas cuarenta minutos del veintidós de marzo del dos mil diez, el Derecho Administrativo Sancionatorio se entiende como el conjunto de disposiciones mediante las cuales la administración estatal, encargada de favorecer el bienestar público, vincula a la trasgresión de una disposición administrativa como supuesto de hecho, una pena o sanción administrativa, como efecto condicionado. La propia evolución del Derecho Administrativo permite su desarrollo y posterior autonomía, según lo establece el canon 9 inciso primero de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP). Si bien en su momento, participaba de la aplicación de los principios propios del Derecho Penal, lo cierto del caso es que en la actualidad, esos postulados son utilizables dentro del procedimiento administrativo pero de manera matizada, ergo, no son atinentes al ejercicio administrativo en su plenitud. Lo anterior se justifica en la naturaleza diversa que se presenta entre la potestad sancionatoria penal y la administrativa. Sobre la aplicación de estos criterios y las diferencias existentes en ambas materias, ya ha dado cuenta la Sala Constitucional. Entre otras, en la resoluciones No. 5653-93, 3929-95, 8193-2000 y 10198-01. Conforme a lo expuesto, es claro que la implementación dentro del procedimiento administrativo sancionatorio de los diversos principios que corresponden al ius puniendi penal, no es plena, sino solo parcial en aquellos aspectos que resulten armónicos con la dinámica propia de la instancia administrativa y que se corresponden con la máxima del debido proceso, principio inclaudicable en esta materia. Lo anterior dado que por sus propias particularidades, no puede equiparse como un todo al proceso penal, el cual, tiene fines diversos. Desde luego que en orden a lo expuesto por la Sala Constitucional, esa graduación no puede vaciar el contenido de los principios básicos del régimen sancionatorio. A fin de cuentas, la actuación pública debe respetar el debido proceso, constitucionalmente tutelado. Para ello ha de tenerse claro que el Derecho Administrativo sancionador es punitivo en cuanto como consecuencia jurídica, impone 12 sanciones o reprimendas administrativas, pero en definitiva, no tiene todas las connotaciones del proceso penal, pues carece del alcance desvalorativo que merecen las conductas que, además de ser ilícitas, son incuestionables e intolerablemente injustas.

(…) VII. Sobre la sanción de cierre de negocios. Presupuestos. El ordenamiento jurídico tributario nacional establece un sistema bipartido de sanciones frente a la comisión de irregularidades tributarias. Por un lado, fija los ilícitos tributarios, dirimibles en sede penal, conforme a lo establecido en el canon 89 del CNPT. Por otro, establece las infracciones administrativas reguladas en los ordinales del 78 al 88 de esa misma fuente legal. Dentro de esta última categoría, tenemos los incumplimientos al conjunto de deberes formales y materiales que surgen de las diversas relaciones jurídico tributarias. Éstas, son sancionables incluso a título de mera negligencia en la atención del deber de cuidado que ha de observarse en el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, según lo establece el mandato 71 ejusdem. En esa línea, en cada caso, la normativa tipifica una serie de conductas que se consideran reprochables y que se insiste, constituyen desatenciones a ese conjunto de deberes del sujeto pasivo o el sujeto responsable (sean materiales o formales), sobre las cuales, en caso de acreditarse su ocurrencia, surge la potestad pública de aplicar las sanciones expresamente previstas en cada supuesto. En esa dinámica, el ordenamiento, a tono con esa máxima de tipicidad, fija el hecho irregular (presupuesto condicionante) y la correspondiente sanción a modo de efecto condicionado. Tales sanciones administrativas, usualmente están determinadas por una suma dineraria que atiende a una base referencial específica o porcentual. Sin embargo, en determinados supuestos, la sanción no ostenta esa connotación dineraria directa, sino, la imposición de abstenciones de comportamiento o cese de actividades. Es este el caso de la sanción prevista en el ordinal 86 del CNPT, que fija el cierre de negocios. Esta consecuencia jurídica se encuentra prevista para una serie de supuestos tipificados en ese precepto. (…) En estos supuestos, el CNPT fija la sanción aplicable consistente en el cierre del negocio por un plazo de cinco días naturales. Este Tribunal ha sostenido en forma reiterada que la norma de comentario establece una facultad que implica una potestad de contenido, 14 en tesis de principio, discrecional y que por ende, exige la posibilidad de ponderar las diversas variables del caso (en este sentido puede verse el fallo No. 8191-2000 de la Sala Constitucional, así como, entre otras, las sentencias No. 309-2009, de las 8 horas 7 minutos del 27 de febrero de 2009, No. 826-2009, de las 14 horas 30 minutos del 5 de mayo de 2009, No. 1150-2010-VI, de las 16 horas 15 minutos del 24 de marzo de 2010, No. 1237-2010-VI, de las 14 horas 20 minutos del 6 de abril de 2010, No. 2107-2010-VI, de las 13 horas 40 minutos del primero de junio de 2010, No. 2440-2010-VI, de las 13 horas 47 minutos del 25 de junio de 2010, No. 3061-2010-VI, de las 7 horas 30 minutos del 18 de agosto de 2010, No. 3214-2010-VI, de las 16 horas 20 minutos del 27 de agosto de 2010; No. 29-2011-VI, de las 16 horas 10 minutos del 3 de febrero de 2011; No. 195-2011-VI, de las 11 horas 40 minutos del 12 de setiembre de 2011; No. 234- 2011-VI, de las 15 horas 35 minutos del 11 de noviembre de 2011; No. 167-2012-VI, de las 15 horas del 23 de agosto de 2012 y No. 201-2012-VI, de las 10 horas 55 minutos del 28 de setiembre de 2012). Ello se desprende del hecho que la norma otorga a la Administración la facultad de ordenar el cierre de negocios, según el propio lenguaje utilizado por el legislador. Desde este plano, dicha facultad permite valorar, en cada caso, la pertinencia o no del cierre de negocios según se haya configurado el presupuesto fáctico que permite ese efecto jurídico y la conducta sea materialmente antijurídica. De ahí que la aplicación de los postulados generales del derecho punitivo en materia administrativa exige un análisis de los elementos estructurales de la infracción para determinar la pertinencia de la sanción, entre ellos, la tipicidad y antijuridicidad. En este sentido, es necesario ponderar los criterios de insignificancia del incumplimiento y la trascendencia de lesión al bien jurídico tutelado, para discriminar los supuestos en que el comportamiento sea formalmente típico pero no exista gravedad suficiente para lesionar el bien jurídico, de aquellos en que sí exista una lesión que amerite ser sancionada. En esta dinámica, ha de abordarse el examen de antijuridicidad material a fin de establecer trasgresión o afectación real al bien jurídico tutelado. Se ha insistido en que no se trata de una aplicación automática de la sanción ni encuadramiento de la acción u omisión en la tipología legal. Por el contrario, la norma que crea la infracción y establece la sanción en análisis, permite que la Administración Tributaria, pueda ponderar si amerita ser impuesta, sin detrimento, claro está del interés público, que en última instancia debe tutelarse. El numeral 86 citado no indica que la Administración Tributaria, tenga la obligación de aplicar de manera automática, sin análisis y sin utilizar criterios de ponderación y circunstancias atenuantes, la sanción de cierre de negocios a las infracciones ahí descritas. No debe perderse de vista que se trata de una sanción de efectos graves por lo que debe ser aplicada cuando exista una lesión perjudicial a los bienes jurídicos tutelados en las normas tributarias. Para ello, se insiste, resulta indispensable el examen de antijuridicidad material señalado supra. Ello encuentra fundamento incluso, en el artículo 77 del CNPT que indica que " (...) La Administración Tributaria deberá imponer las sanciones dispuestas en este capítulo, con apego a los principios de legalidad y al 15 debido proceso. En materia de procedimientos, a falta de norma expresa en este Código, deberán aplicarse las disposiciones generales del procedimiento administrativo de la Ley General de la Administración Pública. (..)". El principio de legalidad, entendido como el bloque de legalidad, incorpora los principios de proporcionalidad y razonabilidad, de rango constitucional y que se desprenden además de normas legales como el ordinal 10 de la Ley General de la Administración Pública. En materia de cierre de negocios, la misma Sala Constitucional ha establecido que el bien jurídico tutelado consiste en las potestades de verificación y fiscalización de la Administración tributaria (En ese sentido ver fallo No. 8191-2000). En el caso concreto del cierre de negocios por falta de ingresos retenidos, percibidos o cobrados (párrafo tercero del artículo 86 aludido), la normativa establece a modo de presupuesto, el requerimiento previo de superar el incumplimiento a los deberes formales o materiales. La norma tipifica un hecho complejo que consiste en una irregularidad previamente determinada, sea por no presentar declaraciones o bien por omitir el pago del tributo y segundo, el incumplimiento del requerimiento realizado por el Fisco para subsanar las omisiones en la presentación o el pago. Conforme a ello, la simple omisión primaria no configura per se la sanción, sino que, según lo explicado, debe operar el requerimiento previo de la Administración. En conclusión, este Tribunal sostiene que el artículo 86 mencionado le otorga una potestad discrecional a la Administración Tributaria que le permite aplicar la sanción de cierre de negocio cuando el incumplimiento del contribuyente lesione significativamente el bien jurídico tutelado. (…)” (énfasis agregado) (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN VI. Sentencia N° 45 de las diez horas del seis de marzo de dos mil trece. En igual sentido, ver también la sentencia N° 15 de las catorce horas con cuarenta minutos del once de enero de dos mil trece).

8.- Delitos.

Los artículos 3° y 4° de la Ley de Rifas y Loterías, N°1387 de 1951, que se pretenden derogar con este Proyecto, contienen los tipos penales con los que se ha contado hasta ahora para la represión de la venta y realización ilegal de rifas y loterías. Sin embargo, la redacción de dichos artículos deja un vacío legal, que a lo largo de los años ha impedido a los operadores del Derecho su efectiva aplicación. Esto ha derivado que los delitos contra la administración de loterías y su venta ilegal queden impunes, en la mayoría de las ocasiones.

a) Bien jurídico tutelado.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional tienen claro que los bienes jurídicos protegidos por las normas penales “… son aquellas relaciones sociales concretas y fundamentales para la vida en sociedad. En consecuencia, el bien jurídico, el interés, relación social concreta o como se le quiera llamar tiene incidencia tanto en el individuo y en la sociedad como en el Estado y sus órganos.” Sala Constitucional, resolución 6609-2007, del 16 de mayo de 2007.

En atención a ello, es importante hacer un examen del bien jurídico contenido en los tipos penales que se propicia crear. Por un lado, la exposición de motivos del proyecto que se estudia, señala que se persigue proteger la labor de bien social que realiza la Junta de Protección Social, la cual se ve, según se indica, afectada por la competencia desleal que le significa la venta ilegal de lotería y afines. Esto representaría una mediatización del bien jurídico a través del propósito social de la JPS, pues no se busca la protección de la estabilidad de la institución en sí sino la función específica de aquella.

Podría también pensarse que en el caso concreto se trata de un bien jurídico compuesto, que busca el resguardo de la institución como tal, así como de su función de bien social, lo anterior como protección a su misión ulterior de promover el bienestar de la sociedad.

Dicho diferendo quedó zanjado por el correcto análisis que hizo esta Procuraduría General en su informe a la Sala Constitucional, recogido posteriormente en la resolución 558-2003 de las 14:48 horas del 20 de enero del 2003, al alegar que:

“Este Tribunal Constitucional ha señalado que del artículo 28 de la Constitución se derivan los límites al ius puniendi como potestad pública, en el tanto este numeral exige que, a cada tipo penal, corresponda un bien jurídico cuya tutela justifica la penalización...La necesidad de que cada tipo penal se justifique en la existencia de un bien jurídico cuya tutela procura, es la manifestación en el ámbito de derecho penal de los presupuestos que, según el numeral 28, permiten al legislador prohibir acciones privadas, esto es, el orden público, la moral, las buenas costumbres y los derechos de los demás. Ahora bien, las sanciones penales contempladas en los artículos 3, 4, 5, 7, y 10, así como las disposiciones referentes a comisos y registros de los artículos 8, 11 y 12, todos de la Ley número 1387, encuentran su justificación, precisamente, en la prohibición contemplada en el párrafo segundo de artículo 1º de esa misma Ley, y en el artículo 2º de la Ley número 7395. Es decir, que el bien jurídico que justifica la penalización de las conductas asociadas con la transgresión de esa prohibición, es la protección de orden público y las buenas costumbres que justifican la prohibición misma. No se trata, como lo señala la accionante, de proteger el monopolio establecido a favor de la Junta de Protección Social de San José. Ese, por sí mismo, no es un bien jurídico en el sentido aquí expresado, como justificante de la tipificación y penalización de aquellas conductas que atenten contra tal monopolio. El bien jurídico es la tutela del orden público y las buenas costumbres que están en la base de la prohibición de la lotería en tanto juego de azar. Prohibición que, como se indicó líneas arriba, lo es en relación con los sujetos de derecho privado porque el legislador, en uso de sus potestades discrecionales, autorizó a la Junta de Protección Social de San José a distribuir y administrar la llamada Lotería Nacional como medio para financiar obras de bien social que es parte de ese orden público que justifica la prohibición. De manera tal, que la financiación de dicha (SIC) obras por ese medio, es parte del bien jurídico cuya tutela se busca con la normativa impugnada” (los destacados nos pertenecen).

Como corolario de este análisis, se deriva que efectivamente el bien jurídico que se protege con la prohibición de la venta de lotería ilegal es plural, siendo lo preponderante la protección de las buenas costumbres y el orden público, sin soslayar el financiamiento de las obras de bien social.

Asimismo, como lo señala la misma Sala en la resolución citada (558-2013), en apoyo al criterio jurídico de la Procuraduría General, la prohibición en este caso obedece a la intención de proteger un interés público superior, como lo es el bienestar social de las poblaciones y grupos más vulnerables:

“Como ya se dijo, la determinación de los juegos que se prohíben y de las sanciones a aplicar, como limitación al principio de libertad del ser humano, es constitucionalmente válida en virtud de que el legislador lo ha limitado mediante ley y con el fin de proteger un interés superior, cual es el bienestar de la población. Por otro lado, únicamente se autoriza la lotería estatal, en virtud de que las utilidades que se generan con la venta se distribuyen entre los niños abandonados, asilos de ancianos y otras instituciones de bienestar y ayuda social… Lo que sucede en este caso, es que con el tipo de actividad que pretende desarrollar la accionante, se está perjudicando a terceros que son eventualmente los beneficiarios del régimen de lotería sometido a la Junta de Protección Social, entiéndase los ancianos, personas discapacitadas y menores en abandono…La accionante cae en un error al estimar que el bien jurídico protegido es un monopolio de lotería en favor de la Junta de Protección Social, dejando de lado que lo que se pretende proteger son los terceros beneficiados del fondo de loterías, o sea, la protección social.”

Sin embargo, es menester determinar si efectivamente de la comercialización ilegal de lotería se deriva una afectación tal que la Junta no pueda funcionar, o que no pueda cumplir con su propósito ulterior, que es beneficiar a sectores vulnerables de la sociedad. Lo anterior se sostiene en el hecho de que, aun cuando excepcionalmente no se dé la venta de lotería oficial (por la venta ilegal o por razones de fuerza mayor), la Junta de Protección Social mantiene su funcionamiento normal, ya que como consta en su Informe de Presupuesto Ordinario 2019, según oficio DE-474-2018, además de las ventas de lotería, tiene otros ingresos para financiar su gestión, como lo son los derivados por la Administración de los Cementerios General y Metropolitano, los ingresos producto de intereses sobre títulos valores, intereses y comisiones sobre préstamos e intereses sobre cuentas corrientes.

Como ejemplo de lo indicado, podemos observar que en el contexto de la pandemia que se vive en este momento a nivel mundial –y nuestro país no es la excepción- con la propagación del virus COVID-19, se suspendió la venta de lotería al público durante varios meses y aun así, la Junta de Protección Social ha mantenido su actividad de propiciar el bien social, como también ha podido apoyar con recursos propios a los vendedores de lotería, perjudicados con la falta de comisiones por la no comercialización de este producto.

b) Análisis de los tipos penales.

Propiamente en el tema de las sanciones introducidas en el proyecto en estudio, en el artículo 12 se establece la penalidad para la comercialización de juegos de azar ilegales, loterías preimpresas o electrónicas, videoloterías y apuestas deportivas, introduciendo el elemento de penalización de las conductas realizadas mediante el uso de la tecnología actual.

Como sanción a las infracciones indicadas, el artículo 12 define una multa de diez hasta quince salarios base, haciendo referencia para su cálculo al artículo 2° de la Ley 7337. Si bien es cierto dicha Ley también hace referencia a sanciones administrativas, está claramente establecido en el epígrafe del capítulo de que se trata de delitos y, por lo tanto, la multa establecida es una pena principal.

Además, debe analizarse si con la fijación de una multa de 15 salarios base (como monto superior) se está incurriendo en una pena confiscatoria, pues es una cantidad de dinero considerable para una persona que –por ejemplo- comercialice lotería ilegal en pequeña escala. Si bien pudo pensarse en la proporcionalidad de la sanción con la gravedad de la conducta, lo cierto es que este aspecto no se señala expresamente en el artículo, lo que deja abierta la posibilidad de aplicación de la sanción máxima en cualquier supuesto de comercialización de lotería ilegal.

Por otro lado, el artículo en cuestión dispone que la conducta delictiva se materializaría, aunque no se dé pago por parte del consumidor final, por lo que dá a entender que en este caso lo que se busca sancionar es el solo intento de adecuarse a la prohibición normativa, aunque de esta acción no se derive una ganancia para el infractor y concomitantemente un perjuicio patrimonial para la Junta.

Lo anterior hace pensar que se pretende establecer tipos penales de peligro abstracto, ya que basta que se ponga en peligro el bien jurídico tutelado, ya sea la tutela de las buenas costumbres y el orden público o bien los fines sociales que la Institución persigue, como indicamos anteriormente, para tener por trasgredido el ordenamiento jurídico y adecuada la conducta al tipo penal promulgado.

Es decir, que no es necesario que exista realmente la inversión de dinero por parte de un comprador o la pérdida de esta entrada en las arcas de la Junta de Protección Social (al quedar en manos del vendedor ilegal), sino que basta el establecimiento de una competencia desleal que amenace ambos bienes jurídicos dignos de cobijo.

En cuanto al artículo 13, este establece una penalidad bastante mayor para las actividades de logística que puedan permitir la comercialización de loterías ilegales en mayores escalas, mediante el financiamiento y distribución de aquellas.

Sin embargo, en el inciso c) se define la misma sanción para quien administre por cuenta propia o ajena un negocio formal o informal, a fin de llevar a cabo la comercialización de un negocio para procurar la comercialización de loterías prohibidas, siendo que en el artículo 12 se penaliza esta misma comercialización con una multa. Esta diferenciación no se encuentra justificada en la exposición de motivos del Proyecto, por lo que se desconocen las razones por las que una conducta se sanciona con pena de multa y la otra con pena de prisión, ambas ciertamente elevadas.

c) Circunstancias agravantes.

En este apartado, descrito en el artículo 15 del Proyecto de Ley que nos ocupa, en el inciso a) se halla la circunstancia agravante de que los delitos se hayan realizado con el concurso de un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, en el inciso e) de dicho artículo, también se agrava la conducta por la misma circunstancia, aparentando una reiteración impropia. Por ello, sugerimos que resulta más lógica la elaboración de éste último acápite, debiendo eliminarse la dispuesta en el inciso a) antes mencionado. Como otro aspecto de la gravedad de las conductas, debe analizarse lo que atañe al inciso d), ya que endurece la pena cuando el delito ha sido cometido valiéndose de una persona menor de edad, con alguna discapacidad o un adulto mayor. Es precisamente la inclusión de éste último agente la que debe ser reconsiderada por lo que se dirá.

Si bien todas las personas mencionadas son sujetos vulnerables en nuestra sociedad, podemos considerar más reprochable aprovecharse de una persona cuya voluntad se ve disminuida por su condición, como es el caso del menor de edad o la persona discapacitada (dependiendo de su tipo de incapacidad), que desconoce los alcances o la ilegalidad de su conducta. Distinto es el caso del adulto mayor que en pleno uso de sus facultades volitivas, decide participar en la comisión del delito con el fin de proveerse una mejor situación social, o cubrir su necesidad de subsistencia. Habría que demostrar que se abusó de alguna condición adversa del adulto mayor, para utilizarlo como herramienta para la venta ilegal.

9.- Gravedad de las sanciones.

Es importante señalar en este punto la relevancia de la proporcionalidad de las penas; es decir, que éstas estén adecuadas a la conducta que pretende sancionarse y al daño o disvalor que produce esa conducta. La Sala Constitucional en la resolución 18.486-2007 de las 18:03 horas del 19 de diciembre de 2007, señaló al respecto:

“En cuanto al principio de proporcionalidad de la pena, se debe señalar que ésta exige que la penalidad prevista por los tipos penales responda a la gravedad de las conductas y que sea el reflejo de la escala de valores históricamente determinada en una sociedad dada. Para el análisis de proporcionalidad de una pena, es necesario utilizar el mecanismo de comparación: enfrentar una penalidad con otra, partiendo de que ellas deben ser el reflejo de la escala de valores de la sociedad, teniendo presente además que la naturaleza, intensidad y efectos socio-personales de la pena son los aspectos que determinan su gravedad. Por ende, para que una pena legal cumpla con el principio de proporcionalidad, debe responder a la gravedad de la conducta típica y estar configurada de forma tal que permita imponer la sanción judicial, de acuerdo con las circunstancias de responsabilidad de cada caso concreto, sin que pierda la condición de proporcionalidad”

En el caso de la iniciativa de comentario, se debe acotar que no se tiene claro cuál es el parámetro del legislador para establecer las sanciones a cada conducta en particular. Por ejemplo, como ya se indicó, en los artículos 12 y 13 se sancionan conductas similares con penas igualmente dispares, ya que en el primero se sanciona con una pena de multa bastante elevada y en el segundo con una pena de prisión de 4 a 8 años de prisión. La diferencia entre ambas penalidades es abismal, sin que se pueda determinar el porqué del aumento tan drástico del reproche de una a otra conducta.

En lo que concierne al extremo mínimo de los delitos cuyas sanciones se proponen en 4 años, debe recordarse que esta penalidad es considerada por diversos instrumentos legales, tanto nacionales como internacionales, como el parámetro para definir un ilícito como delito grave.

Es decir, que si se mantiene el quantum de la pena tal y como está, se le dá al delito que se persigue la connotación de un delito grave, en los términos definidos en el artículo 1° párrafo final de la Ley contra la Delincuencia Organizada (Ley 8754), por lo que el legislador debe hacer un análisis de proporcionalidad y razonabilidad del tipo penal a crear, ponderando el bien jurídico que se persigue proteger y así determinar si amerita semejante penalidad, sobre todo en lo que concierne al extremo menor.

Como lo ha dicho la Sala Constitucional:

“La proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, o sea, no le sea "exigible" al individuo (...) (Sentencia de esta Sala número 03933-98, de las nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho). Así, un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: es necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados.” Resolución 5179-2008 de las 11 horas del 4 de abril de 2008.

En otras palabras, si se piensa establecer una sanción a una conducta, al castigarse su realización de manera coercitiva, debe existir una coincidencia entre la necesidad de dicha medida y las consecuencias de su no aplicación, versus el quantum de la sanción en caso de incumplimiento de lo establecido en la ley.

Esto no quiere decir que las conductas que el presente proyecto de Ley pretende penalizar no sean consideradas altamente censurables; sin embargo, con estos montos de pena se estaría equiparando dicha punibilidad a la de los delitos contra la integridad física, por ejemplo, el delito de lesiones gravísimas, sancionado en el artículo 123 del Código Penal con una pena es 3 a 10 años de prisión, siendo que a una persona que cause la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro o de la capacidad de engendrar o concebir –entre otros- no se le negaría el acceso a beneficios como la ejecución condicional de la pena y medidas alternas (en caso de que se impusiera el extremo mínimo de 3 años de prisión), a diferencia de los infractores del artículo 13 de este Proyecto que no tendrían esas prerrogativas.

Si bien es cierto la Junta de Protección Social realiza una importante y loable labor en la protección de poblaciones vulnerables, procurando una mejor calidad de vida de los sectores sociales más débiles, debe tenerse en cuenta que no es posible determinar con certeza que los recursos económicos que son captados por las loterías ilegales, al verse éstas eliminadas, llegarán aquellos (los recursos económicos) inequívocamente a la Junta de Protección Social para cumplir con el fin que ésta les tiene destinados. Lo anterior porque al tratarse de una actividad que se realiza en la clandestinidad, no es posible determinar el impacto que tiene ésta en las finanzas de la Junta de Protección Social.

En ese sentido, aun sabiendo que se perjudican sectores de la sociedad en vulnerabilidad, es difícil determinar si esa afectación justifica que la pena que pretende imponerse, impida al acusado acogerse al beneficio de la ejecución condicional de la pena, pues la misma solo procede para delitos con penas menores o iguales a los tres años.

Esta consecuencia también repercutiría negativamente para el imputado que quisiera optar por una medida alterna, ya que los artículos 25 y 36 del Código Procesal Penal señalan a la ejecución condicional como parámetro para establecer los delitos en los cuales podrían aplicarse dichos institutos, sean la suspensión del proceso a prueba y la conciliación.

Por otro lado, debe analizarse que, en el Proyecto en estudio, no se sanciona la compra sino únicamente la venta de loterías ilegales. Consideramos que dicho aspecto merece atención por parte del legislador, ya que si se desestimula la adquisición de dichos productos ilícitos se contribuiría a la desaparición de su venta, todo dentro de los mismos márgenes de proporcionalidad y reprochabilidad antes mencionados.

10.- La permisión de sorteos sin ánimo de lucro.

El Proyecto de Ley que se analiza, a diferencia del anterior N° 20.153, al no disponer la derogatoria total de la Ley de Rifas y Loterías, N° 1387 de 1951, conserva en su contenido algunas conductas que, si bien corresponden a juegos de lotería y afines, no son consideradas antijurídicas. Por ejemplo, los sorteos sin ánimo de lucro y con fines de propaganda o de promoción en las ventas, que efectúan los establecimientos comerciales o industriales entre sus clientes o consumidores, así como los sorteos periódicos de los Clubes de mercaderías autorizados.

Asimismo, establece los parámetros de legalidad para la realización de rifas que se autoricen a las agrupaciones de ayuda social, cuando sus ganancias vayan destinadas a la realización de sus fines.

Lo anterior se considera un avance importante, ya que se mantiene la legalidad de todas estas actividades que hasta hoy han sido parte del giro comercial, así como del bienestar social del país.

11.- Observación final.

Conviene apuntar que el texto contiene algunos errores materiales en su texto, que recomendamos revisar a fin de que puedan ser corregidos.

Entre ellos, hemos advertido que en el artículo 5° se repite el inciso c). Por otra parte, en el artículo 6° se consignan de forma incorrecta los términos “administrador” y “comercializador”, repitiéndose este último error en su párrafo primero. Esto por cuanto las palabras correctas deben ser “administrar” y “comercializar”.

Por último, conviene revisar la redacción del título del artículo 8°, ya que su texto luce incompleto, dado que parecen faltarle los términos de “venta o comercialización”.

12.- Conclusión.

Con base en lo expuesto, pese a las observaciones realizadas desde el punto de vista técnico jurídico, esta Procuraduría General considera que el Proyecto de Ley “Prohibición de actividades relacionadas con loterías y juegos de azar no autorizados por la Junta de Protección Social y que afectan las utilidades generadas para financiar programas sociales”, carece de aparentes roces con nuestra Constitución y nuestro Ordenamiento Jurídico, por lo que, a criterio de este Órgano Asesor, no existe impedimento alguno en aprobar el proyecto de ley de comentario, hechos los cambios sugeridos, si esa fuera la voluntad de los señores y señoras diputados y diputadas.

Dejamos así rendido el informe solicitado.

Atentamente,

Licdo. José Enrique Castro Marín Licda. Andrea Calderón Gassmann

Procurador Director Procuradora

Licda. Jeannette Castrillo Vargas

Abogada de Procuraduría

JECM/ACG/JCV/vzv