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Dictamen : 307 - del 08/11/2021
08 de noviembre de 2021
PGR-C-307-2021
Señor
Marco Hidalgo Zúñiga
Gerente General
Instituto Nacional de Vivienda y
Urbanismo
Estimado señor:
Con la aprobación del Procurador General de la
República, doy respuesta a su oficio no. CGG-431-2021 de 25 de agosto de 2021,
mediante el cual requiere nuestro criterio sobre varias preguntas relacionadas
con las competencias de la Dirección de Urbanismo en materia de planificación
urbana.
I. Inadmisibilidad parcial de la
consulta.
En múltiples
ocasiones, esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas por los
artículos 3° inciso b) y 4° y 5° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de
setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.
En virtud de ese
análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las
consultas: a) Que el objeto de la consulta sea planteado de forma clara y
precisa y verse sobre temas jurídicos en genérico. Dentro de ese objeto no es
posible incluir cuestionamientos sobre casos concretos, asuntos pendientes que
deban ser resueltos por la Administración, la revisión de actos administrativos
o decisiones concretas ya adoptadas, la revisión de informes o criterios
legales, asuntos judiciales en trámite ni cuestionamientos sobre materias cuyo
conocimiento sea competencia de otro órgano. b) Que se adjunte el criterio de
la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados y c) Que
la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al
respecto ver pronunciamientos nos. C-158-2008 de 12 de mayo de 2008, C-157-2013
del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de
abril de 2016, C-377-2019 de 19 de diciembre de 2019, C-080-2020 de 4 de marzo
de 2020, C-065-2021 de 4 de marzo de 2021).
En cuanto al primer requisito apuntado,
hemos indicado que la consulta que se dirige a la Procuraduría debe plantearse
en términos generales y abstractos, sin referirse a un caso concreto, a la
situación particular de una persona determinada ni a una solicitud pendiente de
resolver. Considerando que nuestros dictámenes son vinculantes, rendir un
criterio sobre ese tipo de consultas implicaría trasladar a la Procuraduría la
función propia de la administración activa de tomar decisiones concretas sobre
asuntos específicos y situaciones concretas, y, por tanto, estaríamos
desconociendo nuestra función meramente consultiva e invadiendo competencias
que no nos corresponden. (Al respecto, véanse los pronunciamientos nos.
C-194-1994 de 15 de diciembre de 1994, OJ-017-2002 de 1° de marzo de 2002,
C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de febrero de 2015,
C-042-2016 de 25 de febrero de 2016, C-143-2017 de 23 de junio de 2017,
OJ-155-2018 de 23 de noviembre de 2018, C-023-2019 de 29 de enero de 2019,
entre muchos otros).
Al respecto, hemos dispuesto que:
“Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el
asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y
pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la
Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los
distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente
considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos
sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la
administración activa. El asunto que
ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción:
aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que
se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta.
Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de
juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un
eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la
administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella
corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el
consiguiente desatendimiento de las responsabilidades
propias del agente público.” (C-194-1994 de 15 de
diciembre de 1994, reiterado en OJ-005-1998 de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002
de 1° de marzo de 2002, C-021-2006 de 20 de enero de 2006, C-026-2015 de 17 de
febrero de 2015, C-042-2016 de 25 de febrero de 2016 y C-085-2016 de 25 de
abril de 2016, entre muchos otros).
En esta ocasión, aunque los cuestionamientos que se
plantean son dudas jurídicas generales y abstractas, lo cierto es que, la
tercera pregunta formulada hace referencia a la forma de garantizar la
aplicación de la “jurisprudencia señalada”, y, tal y como se explica en el
criterio legal adjunto, lo que se requiere es determinar cómo debe proceder el
Departamento de Urbanismo para coaccionar a las Municipalidades a acatar lo
dispuesto en el dictamen de esta Procuraduría no. C-034-2021 de 11 de febrero
de 2021.
Específicamente, se indica que el Departamento de
Urbanismo emitió el oficio no. DU-038-02-2020 de 24 de febrero de 2021, en el
cual comunicó a todas las Municipalidades y Concejos Municipales de Distrito lo
indicado en el dictamen C-034-2021 sobre la imposibilidad jurídica de emitir
reglamentos de desarrollo urbano de manera independiente, es decir, sin haberse
aprobado un plan regulador, y, les instó “para
que, en el plazo prudencial de 15 días hábiles, hasta tanto dicha normativa no
esté amparada mediante un plan regulador vigente, deben tomarse las medidas
correctivas y apegadas al ordenamiento jurídico en cuanto a la aplicación y
publicación de los reglamentos de desarrollo urbano emitidos sin contar de
previo con un plan regulador vigente.” Y, puesto que se señala que algunas
Municipalidades han hecho caso omiso, la duda que se pretende resolver es si,
además de la comunicación ya efectuada, cuál otra acción puede ejecutar el
Departamento de Urbanismo para obligar a las Municipalidades a cumplir lo
señalado en el dictamen.
Con base en lo expuesto anteriormente, la Procuraduría
no puede emitir su criterio sobre este aspecto, pues ello implicaría tomar una
decisión administrativa sobre un caso concreto. Es decir, implicaría determinar
la forma en la que el Departamento de Urbanismo debe proceder en una situación
fáctica concreta, y, de tal forma, estaríamos sustituyendo a la administración
activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde.
En consecuencia, la tercera pregunta formulada resulta
inadmisible, y, por ello, emitimos nuestro criterio sobre los otros tres
cuestionamientos, en el orden en el que fueron formulados.
II. Respuestas puntuales a las
preguntas admisibles.
1.
¿Cuáles gestiones administrativas, puede realizar el Departamento de Urbanismo
del INVU para ejercer la potestad de garantizar el debido cumplimiento de las
normas de planificación urbana, según lo ordena el Artículo 7 inciso 4) de la
Ley de Planificación Urbana? ¿De qué manera deben ejercer dicha autoridad?
El artículo 7° inciso
4) de la Ley de Planificación Urbana establece:
“Artículo
7º.- Créase la Dirección de Urbanismo, adscrita al Departamento de Urbanismo
del Instituto, encargada de:
(…)
4)
Ejercer vigilancia y autoridad para el debido cumplimiento de las normas de
interés nacional comprendidas en esta ley y en los reglamentos de desarrollo
urbano.”
Esa disposición
establece una función general a cargo del Departamento de Urbanismo de vigilar
el debido cumplimiento de las normas de interés nacional comprendidas en la Ley
de Planificación Urbana y en los reglamentos de desarrollo urbano. De tal
forma, el Departamento está facultado para ejecutar todas aquellas acciones que
permita el ordenamiento jurídico, tendientes a ejercer ese mandato general,
como las enumeradas en el artículo 10 de esa misma Ley.
Concretamente, ese
artículo dispone:
“Artículo
10.- Corresponden asimismo a la Dirección de Urbanismo, dentro de las funciones
de control que le asigna el inciso 4) del artículo 7º, las siguientes:
1)
Revisar y aprobar los planes reguladores y sus reglamentos, antes de su
adopción por las municipalidades;
2)
Examinar y visar, en forma ineludible, los planos correspondientes a proyectos
de urbanización o de fraccionamiento para efectos de urbanización, previamente
a su aprobación municipal;
3)
Informar o denunciar a las corporaciones municipales, la comisión de
infracciones graves a esta ley o al Plan Regulador Local, cometidas en el
aprovechamiento de terrenos o en la factura de construcciones;
4)
Ordenar la suspensión de aquella obra en que ha habido las infracciones
contempladas en el inciso anterior cuando, después de transcurrido un término
prudencial desde que formule la respectiva denuncia, no actúe la municipalidad
como le corresponde, en el sentido de impedir o corregir la transgresión
apuntada; y
5)
Requerir el auxilio de las autoridades de policía para dar efectividad a las
órdenes que expida, conforme al inciso anterior y, en general, para la mejor
vigilancia en el control del desarrollo urbano.
Las
autoridades requeridas estarán obligadas a prestar esa colaboración.”
2.
¿Debe el Departamento de Urbanismo del INVU, requerir de las autoridades
policiales en caso de incumplimiento de las órdenes de suspensión que el mismo
departamento expida, según lo establece el artículo 10 de la Ley de
Planificación Urbana? En caso afirmativo, ¿bajo qué procedimiento debe
solicitarse, ejecutarse y quién deberá emitirlas?
Los incisos 3) y 4)
del artículo 10 antes transcrito, establecen que, después de que el
Departamento de Urbanismo informe o denuncie ante una Municipalidad
infracciones graves de la Ley de Planificación Urbana o del Plan Regulador en
el aprovechamiento de terrenos o en el desarrollo de construcciones, y,
transcurra un plazo prudencial sin que la Municipalidad impida o corrija la
situación, puede ordenar la suspensión de la obra correspondiente.
Luego, si la orden
girada no es cumplida por el destinatario, el inciso 5) prevé la posibilidad de
que el Departamento de Urbanismo requiera el auxilio de las autoridades de
policía para dar efectividad a lo ordenado. De tal forma, el Departamento puede
recurrir a ese mecanismo cuando estime que resulta necesario para poder
ejecutar una orden de suspensión girada conforme con la normativa indicada.
En ese sentido, debe tomarse en cuenta que el artículo
1° de la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública (no. 5482 de 24 de
diciembre de 1973) establece que una atribución de ese Ministerio es el
resguardo de la seguridad, tranquilidad y el orden público en el país; y que la
Ley General de Policía (no. 7410 de 26 de mayo de 1994), establece como funciones
de la Fuerza Pública, “actuar según el principio de cooperación y auxilio
recíprocos, en procura de la debida coordinación, de conformidad con las
instancias y los órganos previstos al efecto.” (artículo 8° inciso e) y, como competencia general, la vigilancia y seguridad ciudadana
en todo el país (artículos 21 y 22).
Con base en esas disposiciones, hemos señalado que:
“Se reconoce,
en consecuencia, una competencia
genérica atribuida constitucional y legalmente a las fuerzas de policía, para
establecer y mantener un orden público esencial para la convivencia de todos
los habitantes del país, lo que incluye la protección a la ciudadanía.
Paralelo a esa competencia genérica asignada a las
fuerzas de policía, tanto en el ámbito constitucional como legal, se establece
una atribución de carácter auxiliar, que consiste en el deber de colaboración
con otras entidades públicas…” (Dictamen no. C-025-2014 de 28 de enero
de 2014).
Además, según el
artículo 146 de la Ley General de la Administración Pública (no. 6227 de 2 de
mayo de 1078), “la Administración tendrá potestad de ejecutar por sí, sin recurrir a los
Tribunales, los actos administrativos eficaces, válidos o anulables, aún contra
la voluntad o resistencia del obligado, sujeta a la responsabilidad que pudiera
resultar.” Y que, uno de los mecanismos de ejecución de los actos
administrativos previstos por el artículo 149 de esa misma Ley es el
cumplimiento forzoso, para lo cual “la
Administración obtendrá el concurso de la policía y podrá emplear la fuerza
pública dentro de los límites de lo estrictamente necesario.”
Con fundamento en esas
normas, en otras oportunidades hemos señalado que la Administración Pública
puede requerir el auxilio de la Fuerza Pública para ejecutar sus actos
administrativos, cuando resulte necesario. (Véanse, por ejemplo, los dictámenes
nos. C-390-2007 de 6 de noviembre de 2007, C-169-2012 de 03 de junio 2012,
C-257-2014 de 19 de agosto de 2014, C-212-2018 de 29 de agosto de 2018).
Ahora bien, según el
artículo 150 la Ley General de la Administración Pública, la ejecución de los
actos administrativos no puede ser anterior a su debida comunicación, debe
hacerse preceder de dos intimaciones consecutivas, salvo casos de urgencia, y,
dichas intimaciones deben contener un requerimiento de cumplir, una clara
definición y conminación del medio coercitivo aplicable que no podrá ser más de
uno, y un plazo prudencial para cumplir.
4.
¿Si se tienen la facultad de interponer denuncias, al amparo de lo regulado en
el Artículo 37 en relación con el inciso 4), del Artículo 7 y los incisos 2),
3), 4) y 5), del Artículo 10, todos de la Ley de Planificación Urbana, lo
anterior toda vez que se tiene conocimiento de visados de planos por parte de
algunas municipalidades, en contravención a los reglamentos de desarrollo
urbano?
El artículo 37 de la Ley de Planificación Urbana
establece que “El funcionario municipal
que autorice o responda por el visado de un plano, con violación evidente de
los reglamentos de desarrollo urbano, se hará acreedor a la pena que señala el
artículo 372 del Código Penal.”
Sobre
ese artículo, en el dictamen no. C-240-2000 de 29 de setiembre de 2000, señalamos que:
“El
artículo 37 de la Ley de Planificación Urbana remite, en cuanto a la pena, no
al tipo, al artículo 372 del Código Penal y de Policía de 22 de agosto de 1941,
vigente al promulgarse la Ley de Planificación Urbana, pero ya derogado por el
Código Penal actualmente vigente. La conducta punible la tipifica el numeral 37
de la Ley de Planificación Urbana, artículo que establece que "El funcionario municipal que autorice o
responda por el visado de un plano, con violación evidente de los reglamentos
de desarrollo urbano, se hace acreedor a la pena que establece el artículo 372
del Código Penal." Pero, al estar derogado el artículo al cual
remitía el citado artículo 37 de la Ley de Panificación Urbana, en cuanto a la
pena, la conducta así tipificada carece de sanción.
(…)
Ahora bien, y en relación con la
eventual responsabilidad penal, no es necesario que una norma como el artículo
37 citado remita a una disposición donde se tipifique una conducta para que un
funcionario que actúa en contraposición con lo que la normativa establece o
incumpla los deberes que esta le señala, incurra en responsabilidad penal.
De modo tal que el visado de planos con violación
de lo que los reglamentos de desarrollo urbano establecen, es una conducta que
puede ubicarse en otros tipos
penales, sobre todo en aquellos cuyo bien jurídico tutelado consiste en los
deberes de la función pública. Un tal conducta podría encajar en el delito de
prevaricato, sancionado por el artículo 358 del Código Penal, o en el delito de
incumplimiento de deberes del artículo 332 ibídem, según como se de la conducta en el caso concreto, y siempre que la misma,
además de típica, sea antijurídica y culpable.”
Además de los posibles vicios de nulidad que pueden
tener los visados otorgados de manera irregular, en cuanto a la responsabilidad que
éstos podrían generar, en el dictamen no. PGR-C-231-2021 de 13 de agosto de
2021, señalamos que el artículo 170.1 de la Ley General de la Administración
Pública dispone que “ordenar la ejecución
del acto absolutamente nulo producirá responsabilidad civil de la
Administración, y civil, administrativa y eventualmente penal del servidor, si
la ejecución llegare a tener lugar.” Y que, pueden resultar aplicables el
régimen de responsabilidad de la administración (artículos 190-198), el de responsabilidad
del servidor público ante terceros (artículos 199-2010) y el de responsabilidad
disciplinaria del servidor (artículos 211-213), dispuestos en esa misma Ley.
A lo anterior, debe añadirse que
el artículo 160 del Código Municipal señala que “el servidor municipal que incumpla o contravenga sus obligaciones o
las disposiciones de esta ley o sus reglamentos, incurrirá en responsabilidad
administrativa que será sancionada disciplinariamente, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que el mismo hecho pueda originar.”
Por su parte, el Departamento de
Urbanismo, según lo dispuesto en el artículo 7° inciso 4) de la Ley de
Planificación Urbana debe ejercer vigilancia y autoridad para el debido
cumplimiento de las normas de interés nacional comprendidas en ella y en los
reglamentos de desarrollo urbano. Por tanto, denunciar y comunicar a las
autoridades respectivas el otorgamiento de visados que incumplan esa normativa
para que determinen la procedencia de aplicar las responsabilidades que correspondan,
son acciones englobadas dentro de aquella función general. Nótese que el
artículo 10 inciso 3) de esa misma Ley establece la facultad de informar o
denunciar a las Municipalidades la comisión de infracciones graves a la ley o
al plan regulador.
También, debe tomarse en cuenta
que el artículo 281 del Código Procesal Penal establece que los funcionarios
públicos están obligados a denunciar los delitos perseguibles de oficio que
conozcan en el ejercicio de sus funciones, y que el artículo 9° del Reglamento
a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función
Pública (Decreto Ejecutivo no. 32333 de 12 de abril de 2005), dispone
expresamente que “los funcionarios
públicos tienen el deber de denunciar ante las autoridades competentes los
actos presuntamente corruptos que se produzcan en la función pública, de los
que tengan conocimiento.”
De
Usted, atentamente,
Elizabeth
León Rodríguez
Procuradora
PGR-C-307-2021.
PLANIFICACIÓN URBANA. COMPETENCIAS DE LA DIRECCIÓN DE URBANISMO.
VIGILANCIA Y AUTORIDAD PARA DEBIDO CUMPLIMIENTO DE LA LEY DE PLANIFICACIÓN
URBANA Y REGLAMENTOS DE DESARROLLO URBANO. AUXILIO DE LA FUERZA PÚBLICA.
FACULTAD DE INTERPONER DENUNCIAS. INADMISIBILIDAD PARCIAL DE LA CONSULTA. CASO
CONCRETO.
El Gerente General del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo requirió nuestro criterio sobre varias interrogantes relacionadas con las competencias del Departamento de Urbanismo en materia de planificación urbana.
La Procuraduría, en dictamen no. PGR-C-307-2021 de 8 de noviembre de 2021, concluyó que:
El artículo 7 inciso 4) de la Ley de Planificación Urbana establece una función general a cargo del Departamento de Urbanismo de vigilar el debido cumplimiento de las normas de interés nacional comprendidas en la Ley de Planificación Urbana y en los reglamentos de desarrollo urbano. De tal forma, el Departamento está facultado para ejecutar todas aquellas acciones que permita el ordenamiento jurídico, tendientes a ejercer ese mandato general, como las enumeradas en el artículo 10 de esa misma Ley.
Los incisos 3) y 4) del artículo 10, establecen que, después de que el Departamento de Urbanismo informe o denuncie ante una Municipalidad infracciones graves de la Ley de Planificación Urbana o del Plan Regulador en el aprovechamiento de terrenos o en el desarrollo de construcciones, y, transcurra un plazo prudencial sin que la Municipalidad impida o corrija la situación, puede ordenar la suspensión de la obra correspondiente. Luego, si la orden girada no es cumplida por el destinatario, el inciso 5) prevé la posibilidad de que el Departamento de Urbanismo requiera el auxilio de las autoridades de policía para dar efectividad a lo ordenado. De tal forma, el Departamento puede recurrir a ese mecanismo cuando estime que resulta necesario para poder ejecutar una orden de suspensión girada conforme con la normativa indicada.
El Departamento de Urbanismo, según lo dispuesto
en el artículo 7° inciso 4) de la Ley de Planificación Urbana debe ejercer
vigilancia y autoridad para el debido cumplimiento de las normas de interés
nacional comprendidas en ella y en los reglamentos de desarrollo urbano. Por
tanto, denunciar y comunicar a las autoridades respectivas el otorgamiento de
visados que incumplan esa normativa para que determinen la procedencia de
aplicar las responsabilidades que correspondan, son acciones englobadas dentro
de aquella función general. Nótese que el artículo 10 inciso 3) de esa misma
Ley establece la facultad de informar o denunciar a las Municipalidades la
comisión de infracciones graves a la ley o al plan regulador.