Dictamen : 308 - del 10/11/2021

10 de noviembre de 2021

PGR-C-308-2021

Señor

Guillermo J. Rojas Guzmán

Presidente

Comisión para Promover la Competencia (COPROCOM)

S.D.

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. OF-COPROCOM-185-2021 de 20 de setiembre de 2021, mediante el cual, con base en lo acordado por la COPROCOM, artículo 5, acuerdo 5 del acta de la Sesión Ordinaria No. 34-2021 de las 09:00 hrs. del 3 de setiembre de 2021, se requiere nuestro criterio técnico jurídico en relación con la posibilidad de aplicar en aquél órgano desconcentrado el régimen de puestos y salarios de la Superintendencia de Telecomunicaciones.

En concreto se consulta:

“¿Es viable jurídicamente que COPROCOM aplique el régimen de puestos y salarios que se encuentra dispuesto en la Superintendencia de Telecomunicaciones? Lo anterior teniendo en cuenta que por la ley a la COPROCOM le es aplicable el régimen salarial y de puestos establecido en el MICITT, y que de acuerdo a la normativa de telecomunicaciones y en reciente Voto de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución No. 2021-000258 de las 09:45 del 10 de febrero de 2021, a ese Ministerio se debe aplicar el régimen salarial y de puestos vigente en la SUTEL.”

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de una asesoría jurídica institucional, materializado, referenciado en expediente administrativo No. 063-2021-C, de agosto de 2021, según el cual, si bien con base en lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley No. 9736, la clasificación y la valoración de puestos de la COPROCOM –miembros del órgano superior, así como su personal profesional y técnico- está legalmente referida a las existentes en el Viceministerio de Telecomunicaciones del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (MICITT), que a su vez está definido por el régimen jurídico aplicable a los funcionarios de la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), según artículo 39 de la Ley No. 8660, en el tanto la estructura del MICITT no es acorde a las necesidades y realidades operativas de la COPROCOM, la clasificación y la valoración de puestos de la COPROCOM debiera entonces adecuarse a la estructura establecida al efecto en la SUTEL, según las categorías de puestos existentes en aquella, pues ambas dependencias públicas son más afines por sus funciones regulatorias.

I.- Consideraciones previas.

Según constatamos en nuestros archivos y registros institucionales, esta consulta fue presentada anteriormente en dos ocasiones (oficios Nos. OF-COPROCOM-300-2021 de 6 de setiembre de 2021 y OF-COPROCOM-300-2021 de 10 de setiembre de 2021), y por incumplir con la indicación del acuerdo firme del órgano colegiado por el que se decidió consultarnos y en el que se determinaron las cuestiones sobre las cuales se requiere nuestro criterio, ambas gestiones fueron declaradas inadmisibles y se archivaron (dictámenes PGR-C-257-2021 de 9 de setiembre de 2021 y PGR-C-269-2021 de 16 de setiembre de 2021).

Ahora, habiéndose cumplido esta vez con aquél requisito omitido, actuando dentro de nuestras facultades legales como Órgano Superior consultivo y Asesor técnico-jurídico de la Administración Pública, procederemos a emitir en abstracto una interpretación de la normativa aplicable, la cual será vinculante (arts. 1, 2 y 3 inciso b) de la Ley No. 6815).

II.- Potestad autoorganizativa de la COPROCOM y su límite por elementos reglados conforme a la Ley No. 9736.

Según comprendemos, es interés del órgano colegiado consultante el que se determine si con base en lo dispuesto por el artículo 19[1] y Transitorio IX[2] de la Ley No. 9736, la COPROCOM puede adoptar para sí, sin más, la estructura ocupacional y organización interna de la SUTEL, concretamente su clasificación y valoración de puestos y no la del MICITT.

Comencemos por indicar que, en el plano del Derecho y en términos muy generales, la facultad de las Administraciones Públicas para diseñar y modelar dinámicamente su propia organización, ha sido tradicionalmente configurada como una auténtica potestad administrativa; entendiendo por tal al conjunto de facultades que la Administración Pública ostenta –atribuidas por el Ordenamiento Jurídico- para organizar su estructura, en orden a la creación y modificación de órganos administrativos y la atribución de respectivas competencias internas que, desde una debida orientación teleológica, deben estar enfocadas en alcanzar un mejor y eficiente desempeño y organización, para la óptima consecución de los intereses públicos preestablecidos; es decir, con la exclusiva finalidad de mejorar la prestación del servicio público (Dictámenes C-009-2014 de 13 de enero de 2014, C-222-2021 de 6 de agosto de 2021 y pronunciamiento OJ-044-2019 de 03 de junio de 2019). 

Y según hemos reconocido, desde una perspectiva material, la potestad organizativa es una potestad plural que implica una variedad de poderes jurídicos con incidencia directa en la organización, con los que se van proporcionando soluciones concretas a los distintos temas que plantea toda organización y su dinámica (L. MORELL OCAÑA: Apuntes de Derecho Administrativo, Derecho de la organización administrativa. Madrid, 1988, p. 65). Y por tanto, se concreta en múltiples maneras (órdenes, resoluciones, etc.), suficientemente flexibles como para ser moldeables con base en las necesidades organizatorias concurrentes. Así entendida, dicha potestad repercute entonces en varios aspectos de la actividad administrativa, entre ellas en la articulación, ordenación o clasificación de los puestos de trabajo, en la gestión patrimonial, así como en la ordenación presupuestaria, vinculados directamente por la fórmula organizativa de la estructura orgánica que los sustenta, pues incide en el régimen retributivo específico de las personas que trabajan en el seno de la estructura administrativa, de acuerdo con las necesidades de los servicios.

Por lo general, tradicionalmente el ejercicio de la potestad autoorganizatoria puede tener una naturaleza eminentemente reglamentaria. De modo que, en muchas ocasiones, la organización interna es producto de la aprobación y modificación de normas reglamentarias –reglamentos de organización- que determinan las estructuras departamentales y las articulaciones o relaciones de puestos de trabajo en las que aquéllas se sustentan, lo que permite una mayor adaptabilidad para satisfacer los fines públicos. No obstante, esta concepción de autodisposición reglamentaria en materia organizativa debe ser matizada, cuando la Ley -en términos generales-, venga a determinar los contornos entre los cuales el ejercicio de esa potestad debe discurrir; especialmente, cuando el legislador establezca disposiciones tendentes a establecer la organización interna de los órganos que crea. En cuyo caso, esa organización solo puede ser modificada conforme la ley (Dictamen C-072-2019 de 20 de marzo de 2019).

Y casualmente este último supuesto, en el que el legislador impone disposiciones concretas para la organización interna de los órganos que crea, se advierte en el caso de la COPROCOM, pues, aunque la Ley No. 9736 le atribuya a su órgano superior la potestad de organización, a través de reglamentos internos –art. 5 incisos e), g), h) e i)- (Dictamen C-089-2021 de 24 de marzo de 2021), en materia de clasificación y valoración de puestos la equipara, a la COPROCOM, al modelo retributivo y organizativo específico adoptado por el Viceministerio de Telecomunicaciones del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (MICITT); sometiéndola además, a las disposiciones unificadoras y limitadoras de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635, del 3 de diciembre de 2018 y su reglamento, según se infiere de la integración de los artículos 5 incisos g) y 19 párrafo segundo de la citada Ley No. 9736 (Pronunciamiento OJ-075-2019 de 07 de agosto de 2019).

En el tanto nuestro ordenamiento positivo hace partir todo proceso de hermenéutica jurídica del texto mismo de la norma interpretada -art. 10 [3] del Código Civil-, no creemos que haya otra forma de entender lo que el artículo 19 de la Ley No. 9635 establece expresamente: “(…) Los miembros del Órgano Superior, así como el personal profesional y técnico de la Coprocom, estarán sujetos al régimen retributivo de salario único aplicable al Viceministerio de Telecomunicaciones del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (Micitt). Los comisionados tendrán la misma relación de puesto que los directores. El personal profesional y técnico de la Coprocom se definirá conforme al estudio de organización, según el régimen señalado (…) -Lo subrayado y destacado es nuestro-”. Pues aun cuando originariamente el legislador quiso proponer que la COPROCOM determinara su propia estructura organizativa interna, así como su régimen retributivo, “utilizando como referencia las remuneraciones prevalecientes en organismos con funciones similares, como la Sutel” (Expediente legislativo No. 20.992 y pronunciamiento OJ-052-2019 de 06 de junio de 2019), acabó decantándose por equiparar su clasificación y valoración de puestos al del MICITT en aquellos términos que no presentan mayor dificultad para discernir su verdadero sentido y alcance.

No es dable jurídicamente entonces que, a contrapelo de lo dispuesto en la Ley No. 9635, y justificado en la supuesta afinidad de funciones y por considerar que la estructura orgánica y de personal del MICITT es simple y con categorías de plazas sumamente limitadas, se pretenda aplicar miméticamente en el COPROCOM, y por una artificiosa integración normativa, sin más el modelo de clasificación y valoración de puestos adoptado en la SUTEL.

Véase que, aun cuando el párrafo final del artículo 39 [4] de la Ley No. 8660 sujete a los funcionarios del MICITT al régimen jurídico laboral aplicable a los de la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), lo cierto es que diversos órdenes jurisdiccionales coinciden en que dicha equiparación del régimen jurídico, si bien puede llegar a tener directas implicaciones en el aspecto salarial-retributivo, que no son contrarios a la Constitución (Resolución No. 2016-017591 de las 11:15 hrs. del 30 de noviembre de 2016, Sala Constitucional [5]), sujetándolos a un régimen salarial competitivo o de mercado –art. 71 de la Ley No. 7593-, así como en la aplicación en bloque de aquél régimen jurídico de empleo que regula las condiciones de trabajo en la SUTEL, lo cual determina la igual  naturaleza de los actos y situaciones jurídicas en que se desarrolla o manifiesta esa relación de empleo, según lo determinó la Sala Segunda al equiparar a aquéllos el régimen de las vacaciones de los funcionarios del MICITT (Resolución No. 2021-000258 de las 09:45 hrs. del 10 de febrero de 2021, dentro del expediente judicial No. 13-000509-0505-LA), de ninguna forma aquella sujeción al régimen jurídico laboral de la SUTEL puede implicar una equiparación “automática” de la clasificación de los puestos y su correspondiente valoración salarial propios de la SUTEL en el MICITT, tal y como lo advirtió el Tribunal de Apelación Civil y de Trabajo de Heredia (Resolución No. 123-02-2018 de las 14:15 hrs. del 20 de abril de 2018, dentro del expediente judicial No. 13-000509-0505-LA), porque ello deberá ser producto de una decisión concreta y exclusiva de las distintas autoridades administrativas jerárquicas, tomada con base a criterios objetivos y estudios técnicos previos, que determine la estructura orgánica y de personal más acorde con las circunstancias concurrentes de cada institución, según su particular fin y estructura propia de cada dependencia.

No obstante lo hasta aquí expuesto, debemos indicar que, aunque limitada por aspectos claramente reglados que condicionan cómo debe actuar la COPROCOM al ejercer su potestad autoorganizativa —como hemos anticipado— por los contornos perfilados por el artículo 19 de la Ley No. 9736, esto es, con base al modelo retributivo y organizativo específico adoptado por el Viceministerio de Telecomunicaciones del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones (MICITT), estimamos que dicha potestad, por esencia dinámica[6], sigue teniendo un marcado y razonable carácter discrecional –jamás confundible con arbitrariedad-, pues comporta la inclusión en el proceso aplicativo del ordenamiento jurídico de una estimación subjetiva o juicio de oportunidad o conveniencia –margen de oportunidad valorativa- de la propia Administración, específicamente de sus titulares competentes, para efectuar la determinación concreta, con base en estudios técnico-científicos previos, de la opción organizatoria  que, en materia de ordenación, clasificación y valoración de puestos, resulte finalmente más acorde con su propia estructura orgánica. Pudiendo incluso crear categorías de puestos hasta ahora inexistentes, cuyas tareas y responsabilidades no se correspondan a la clasificación formal preexistente, y que pudiera resultar coincidentes incluso con las de otra clasificación similar; esto en el tanto aquella nueva clasificación sea del todo necesaria dentro de su estructura ocupacional para una mejor y eficiente prestación y organización del servicio público legalmente encomendado; es decir, su actuación eficaz; según la estructura organizativa y funcional determinada conforme a la Ley y en conjunto con el MIDEPLAN –Transitorio IX de la citada Leu No. 9736-.

Conclusiones:

          Con base en lo expuesto, la Procuraduría General concluye que:

·       Conforme a lo dispuesto expresamente por el legislador en el artículo 19 de la Ley No. 9736, para determinar dentro de su estructura organizativa, la clasificación y la valoración salarial de sus puestos, la COPROCOM debe basarse en el modelo o sistema adoptado por el MICITT.

·       Resulta jurídicamente improcedente entonces que se pretenda aplicar en la COPROCOM una equiparación automática o mimética del modelo de clasificación y valoración de puestos adoptado en la SUTEL, cuando esa opción fue desechada por el legislador.

·       En todo caso, reconociendo un razonable y necesario margen de discrecionalidad en el ejercicio de la potestad autoorganizativa, basada en estudios técnicos previos y según resulte más acorde con su propia estructura orgánica, la COPROCOM podrá crear categorías de puestos hasta ahora inexistentes, cuyas tareas y responsabilidades no se correspondan a la clasificación formal preexistente, y que pudiera resultar coincidentes incluso con las de otra clasificación similar; esto en el tanto aquella nueva clasificación sea del todo necesaria dentro de su estructura ocupacional para una mejor y eficiente prestación y organización del servicio público legalmente encomendado; es decir, su actuación eficaz.

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

Msc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/ymd

PGR-C-308-2021

ESTRUCTURA OCUPACIONAL Y ORGANIZACIÓN INTERNA DE LA COPROCOM. POTESTAD AUTOORGANIZATIVA Y SU LÍMITE POR ELEMENTOS REGLADOS CONFORME AL ARTÍCULO 19 DE LA LEY NO. 9736.

Por oficio No. OF-COPROCOM-185-2021 de 20 de setiembre de 2021, con base en lo acordado por la COPROCOM, artículo 5, acuerdo 5 del acta de la Sesión Ordinaria No. 34-2021 de las 09:00 hrs. del 3 de setiembre de 2021, el Presidente de la COPROCOM requiere nuestro criterio técnico jurídico en relación con la posibilidad de aplicar en aquél órgano desconcentrado el régimen de puestos y salarios de la Superintendencia de Telecomunicaciones.

En concreto se consulta:

“¿Es viable jurídicamente que COPROCOM aplique el régimen de puestos y salarios que se encuentra dispuesto en la Superintendencia de Telecomunicaciones? Lo anterior teniendo en cuenta que por la ley a la COPROCOM le es aplicable el régimen salarial y de puestos establecido en el MICITT, y que de acuerdo a la normativa de telecomunicaciones y en reciente Voto de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución No. 2021-000258 de las 09:45 del 10 de febrero de 2021, a ese Ministerio se debe aplicar el régimen salarial y de puestos vigente en la SUTEL.”

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen PGR-C-308-2021, de 10 de noviembre de 2021, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye que:

• Conforme a lo dispuesto expresamente por el legislador en el artículo 19 de la Ley No. 9736, para determinar dentro de su estructura organizativa, la clasificación y la valoración salarial de sus puestos, la COPROCOM debe basarse en el modelo o sistema adoptado por el MICITT.

• Resulta jurídicamente improcedente entonces que se pretenda aplicar en la COPROCOM una equiparación automática o mimética del modelo de clasificación y valoración de puestos adoptado en la SUTEL, cuando esa opción fue desechada por el legislador.

• En todo caso, reconociendo un razonable y necesario margen de discrecionalidad en el ejercicio de la potestad autoorganizativa, basada en estudios técnicos previos y según resulte más acorde con su propia estructura orgánica, la COPROCOM podrá crear categorías de puestos hasta ahora inexistentes, cuyas tareas y responsabilidades no se correspondan a la clasificación formal preexistente, y que pudiera resultar coincidentes incluso con las de otra clasificación similar; esto en el tanto aquella nueva clasificación sea del todo necesaria dentro de su estructura ocupacional para una mejor y eficiente prestación y organización del servicio público legalmente encomendado; es decir, su actuación eficaz.