Dictamen : 302 - del 28/10/2021

28 de octubre del 2021

PGR-C-302-2021

 

Señor

Ronald Ugalde Rojas

Auditor Interno

Municipalidad del Cantón de Poás

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio n° MPO-AIM-011-2021 de fecha 02 de febrero del 2021, por medio del cual solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

 

1. Los funcionarios de confianza, que son contratados conforme al artículo 127 del Código Municipal:

 

a. ¿Puede el Concejo Municipal aprobar el o los perfiles (sea, descripción completa y sucinta de las tareas típicas y suplementarias de los puestos, los deberes, las responsabilidades y los requisitos mínimos de los funcionarios de confianza) sin necesidad de criterio técnico especializado?

 

b. ¿Puede en ese mismo sentido, aprobar condiciones laborales y establecer esas condiciones en el manual descriptivo de puestos institucional sin consulta técnica previa de algún órgano interno o externo?

 

2. ¿Los funcionarios de confianza están sujetos a cumplir una jornada laboral, misma que debe ser dentro de la Institución?

 

3. ¿Los funcionarios de confianza pueden, en su defecto, trabajar a criterio del Alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal, o del mismo Concejo Municipal fuera de la Institución, sin necesidad de cumplir con la normativa, que les aplica a los funcionarios de carrera administrativa, como es firmar un contrato de teletrabajo o conforme a su perfil realizar su labor dentro de la Institución?

 

4. ¿Los funcionarios de confianza, podrían trabajar con salarios a tiempo completo, o a medio tiempo, en más de una Institución, sin afectar la Ley No. 8422, porque establecen que no están sujetos a jornada laboral? En otras palabras ¿podrán desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente, porque no están sujetos a una superposición horaria entre la jornada laboral?

 

5. ¿Queda a criterio del Área de Recursos Humanos, de las Jefaturas y del Alcalde, si aplica ante una plaza vacante el artículo 137 o el artículo 141 del Código Municipal?

 

6. ¿El Alcalde Municipal, puede sustentarse en el artículo 141 del Código Municipal, para no aplicar el artículo 137 de la misma Ley, para establecer, ante una plaza vacante, previo informe que le permita autorizar un movimiento horizontal y dejar otra plaza vacante, donde si va a proceder a aplicar el 137 del mismo Código, estableciendo un ius variandi?

 

7. ¿El Manual para el reclutamiento y selección de personal, debe ser aprobado por el Concejo Municipal, e igualmente debe considerar en qué casos aplica el artículo 137 y el artículo 141 del Código Municipal?

 

8. ¿Se puede considerar que cuándo se crea una plaza nueva, se puede aplicar el 141 del Código Municipal, o se debe tratar cómo una plaza vacante?”

 

I.- CONSIDERACIÓN PREVIA:

De previo a evacuar la presente consulta, es menester resaltar que de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como la jurisprudencia administrativa, los Auditores Internos de la Administración Pública, pueden consultar directamente a este órgano superior consultivo, en el tanto y cuanto su contenido se refiera o tenga relación con la materia de su competencia, por lo cual, en ese sentido se le dispensa de aportar el criterio legal correspondiente.

 

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en nuestra Ley Orgánica, las consultas presentadas ante este Órgano Superior Consultivo no pueden referirse a situaciones que versen sobre casos concretos e individualizables, sino que deben de aludir a cuestiones jurídicas de carácter general, lo anterior; a fin de no atribuirnos funciones que son competencia exclusiva de la Administración Activa con la emisión del dictamen.

 

En virtud de lo anterior y en aras de coadyuvar con esa Auditoría Interna, procedemos a realizar un análisis general de los temas consultados, cuyo examen y aplicación para cada caso en concreto resulta ser responsabilidad exclusiva de esa Municipalidad.

 

II.- SOBRE LOS FUNCIONARIOS DE CONFIANZA EN EL RÉGIMEN MUNICIPAL:

En el oficio MPO-AIM-011-2021, fechado 02 de febrero del 2021, remitido a este despacho, usted consulta varios aspectos en orden a los funcionarios de confianza, que son contratados conforme al artículo 127 del Código Municipal. En total son cuatro interrogantes.

 

Iniciemos nuestro análisis resaltando que, de conformidad con lo dispuesto en el Código Municipal, existen tres tipos de funcionarios a saber; los que ocupan un puesto en propiedad, con una carrera administrativa municipal, los interinos y los de confianza, que son objeto de consulta. (Dictamen C-091-2019 del 03 de abril del 2019)

 

En esta línea, es conveniente definir qué se entiende por funcionario de confianza y cuáles son sus características. Al respecto, señala nuestra jurisprudencia administrativa, concretamente el dictamen C-131-2005 del 7 de abril del 2005 en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Respecto a esta clase de servidores, este Despacho en el citado Dictamen C-029-2004, le manifestó a esa Municipalidad, a través de su Auditor Interno, lo siguiente:

 

“En lo que concierne a los funcionarios de confianza, cabe indicar que esa categoría de servidores ha sido definida en doctrina de la siguiente forma:

 

“ … los trabajadores de confianza son aquellos cuya actividad se relaciona en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección, administración y vigilancia generales; esta fórmula y las disposiciones de la ley vigente, interpretadas por la doctrina y la jurisprudencia, permitieron determinar las dos características siguientes: primeramente, la categoría del trabajador de confianza depende de la naturaleza de sus funciones; en segundo lugar, las funciones de confianza son las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general y las que se relacionan con trabajos personales del patrón”. (De Buen L., Néstor, Derecho del Trabajo, Editorial Porrúa, México, 1977, p.445. Citado en nuestro OJ-134-2003 del 6 de agosto del 2003).

Por su parte, la Sala Constitucional se ha referido al fundamento de la relación de confianza en los siguientes términos:

 

“… (la relación de confianza) puede fundamentarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de aspectos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a los planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser pues, por vía de excepción injustificada, el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público, y a la racionalidad del reclutamiento como regla general. Pero si el caso tiene alguna característica especial que los justifique, la excepción será válida”. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia Nº 1190-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990.” (Lo escrito entre paréntesis es nuestro)

 

Por su parte, el dictamen C-008-2017 del 19 de enero de 2017, refiere a la naturaleza del funcionario de confianza según lo dispuesto en el artículo 118 del Código Municipal - actual 127 – el cual retoma lo dispuesto en el dictamen C-258-2013 del 20 de noviembre del 2013-, que a la letra reza:

 

“El artículo 118 del Código Municipal habilita la posibilidad de nombrar personal de confianza, no amparados por los derechos y beneficios de la carrera administrativa municipal, para que brinde servicios directos al alcalde, al Presidente y al Vicepresidente municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal respectivo.

 

Por disposición expresa del numeral 118 del Código Municipal, la posibilidad de nombrar este personal de confianza es excepcional y debe circunscribirse a un mínimo necesario, frente a la regla general de los nombramientos en carrera administrativa municipal. Asimismo, los funcionarios de confianza son remunerados a partir de lo presupuestado en la partida de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales – así su número dependerá de los recursos económicos disponibles al efecto - y su nombramiento siempre es a plazo fijo. (…)

 

Ahora bien, debe indicarse que este personal de confianza se encuentra íntimamente ligado con los jerarcas institucionales en razón del servicio directo que les prestan o por la comunidad ideológica que, eventualmente, les una. Así las cosas, su nombramiento es discrecional y no se encuentra sometido al procedimiento de concurso como forma de demostrar la idoneidad. También es discrecional su destitución. Al respecto, conviene citar lo indicado en el dictamen C-99-2008 de 3 de abril de 2008:

 

“Dentro del empleo, como una clara excepción al régimen de mérito o estatutario (arts. 192, 140.1 de la Constitución Política y 3, 4 y 5 del Estatuto de Servicio Civil), los “funcionarios o empleados de confianza” subordinados se definen, como categoría, en razón de la naturaleza propia de las funciones desplegadas , pues comúnmente son reconocidos por un amplio sector de la doctrina, como "personal eventual"   que interviene o colabora sustancialmente en funciones de dirección, fiscalización, vigilancia y formulación de las políticas públicas; están además íntimamente relacionados con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y remueven –no gozan del derecho a la inamovilidad (art. 6 inciso 2 del Estatuto de Servicio Civil -, pues la confianza está referida a ellos , ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u  objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto; y por el otro, porque son aquéllos a quienes asesoran e incluso les prestan servicios personales como secretarios, ayudantes o conductores de automóviles, etc.

 

Casualmente, al estar sus funciones claramente delimitadas en razón de los requerimientos del cargo, se supone que su número está reducido al mínimo , ya que las funciones regulares de los despachos públicos deben ser realizadas por el personal de carrera.”

 

Igualmente, conviene citar el dictamen C-18-2010 de 25 de 2010, el cual ha indicado que el nombramiento del personal de confianza es temporal y, por tanto, no requiere el procedimiento de selección y reclutamiento que protege al servidor en la carrera administrativa municipal. (Ver también el dictamen C-312-2011 de 13 de diciembre de 2011)”

 

Lo anterior, de conformidad con la doctrina del ordinal 127 del Código Municipal, Ley N° 7794, que dispuso, lo concerniente al funcionario interino y de confianza:

 

“Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

 

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.

 

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.” (El destacado no es del original)

 

Por ello, esta Procuraduría ha definido de forma clara y contundente a los funcionarios o empleados de confianza como “personal eventual” que interviene o colabora sustancialmente en funciones de dirección, fiscalización, vigilancia y formulación de las políticas públicas; están además íntimamente relacionados con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y remueven. No gozan del derecho a la inamovilidad, pues la confianza está referida a ellos, ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto. (Ver los dictámenes antes citados con especial énfasis en el n° C-258-2013 del 20 de noviembre del 2013, el cual es retomado por el C-008-2017 del 19 de enero de 2017)

 

En igual sentido, este Órgano Superior Consultivo por medio del dictamen C-069-2018 del 16 de abril de 2018, realiza algunas consideraciones en orden a los funcionarios de confianza y no habiendo motivo para cambiar el criterio sostenido, nos permitimos transcribir algunas consideraciones sobre este tipo de servidores:

 

“….El régimen de empleo público se fundamenta en dos principios básicos: el ingreso al régimen por idoneidad comprobada y la estabilidad en el empleo, según lo establecido por el artículo 192 de la Constitución Política.  Las normas anteriores se encuentran recogidas en los artículos 115 y siguientes del Código Municipal, y que establecen el régimen de carrera administrativa municipal como la forma normal de acceder a los puestos de las respectivas municipalidades, régimen de empleo que se asienta en los principios señalados de idoneidad y estabilidad.

 

No obstante que este es el principio general, la propia Carta Política permite la creación de puestos dentro del Estado que no estén cubiertos por aquellos principios básicos.  Sobre ese particular, ha señalado el Tribunal Constitucional, lo siguiente:   

 

“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. … También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. “  (Sala Constitucional, resolución número 1119-1990 de las catorce horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa, reiterada en los pronunciamientos 2859-1992 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 8 de setiembre de 1992 y 1619-1993 de las nueve horas treinta y nueve minutos del 2 de abril de 1993, entre otros.)

 

La referencia a este tipo de empleados, como lo indica el Tribunal Constitucional se encuentra en la misma Constitución Política, tanto en el artículo 140 inciso 1, que permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los funcionarios de confianza, como en el artículo 192, que establece la posibilidad de que el legislador excluya ciertas categorías de trabajadores en atención a las características especiales de las funciones realizadas. Para el caso de las municipalidades, dichos funcionarios se encuentran definidos por el artículo 118 del Código Municipal[1], (…)

 

Como se desprende de las normas citadas, la nota característica de los funcionarios de confianza municipales reside en la diferencia en el proceso de escogencia y en la libertad que existe para su remoción, es decir, en el grado de estabilidad que los cubre en relación con el resto del personal municipal.  Ahora bien, es claro que la determinación de cuáles son los funcionarios de confianza viene dada por el Código Municipal, en el tanto se advierte que serán aquellos que brindan servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal…” (N° OJ-097-2015 de 01 de setiembre, 2015)” (Lo resaltado no del original).

 

Ahora bien, se nos consulta primeramente si “Los funcionarios de confianza, que son contratados conforme al artículo 127 del Código Municipal:

 

a. ¿Puede el Concejo Municipal aprobar el o los perfiles (sea, descripción completa y sucinta de las tareas típicas y suplementarias de los puestos, los deberes, las responsabilidades y los requisitos mínimos de los funcionarios de confianza) sin necesidad de criterio técnico especializado?

 

b. ¿Puede en ese mismo sentido, aprobar condiciones laborales y establecer esas condiciones en el manual descriptivo de puestos institucional sin consulta técnica previa de algún órgano interno o externo?

 

El criterio del señor Auditor Interno Municipal, apoyado en nuestro dictamen C-002-2016, del 11 de enero del 2016, es que la determinación de los requisitos necesarios para ocupar un puesto, debe partir de criterios técnicos que definan la experiencia, requisitos académicos y legales, jornada, funciones, salario, entre otros. Además, considera que hay condiciones laborales que se deben determinar técnicamente y no desde el punto de vista político.

 

Partiendo de lo anterior, interesa advertir que las personas que prestan servicios en cargos de confianza en las municipalidades, a pesar de no estar cubiertos por la carrera administrativa municipal, pueden ser catalogados como empleados municipales.

 

En ese sentido, el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública dispone que es servidor público “… la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.” Y agrega que deben considerarse equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y que el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.

 

Ergo, los funcionarios de confianza, poseen la condición de empleados municipales, de tal suerte que le resultan aplicables las disposiciones del Código Municipal, salvo en lo referente a la carrera administrativa. En consecuencia, no puede apartarse del cumplimiento de dicho cuerpo legal y de los mandatos derivados de los principios éticos que acompañan toda relación de servicio con la Administración.

 

Bajo este entendido, es de rigor señalar que si bien es cierto al designar un funcionario de confianza por parte del Alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal, tienen discrecionalidad para su elección y remoción, ello debe ser correctamente entendido en el sentido de que dentro del universo de posibles candidatos para acceder al puesto se puede escoger libremente y sin agotar un proceso de selección predeterminado a la persona de su preferencia, pero dentro del bloque de legalidad.

 

De conformidad con lo expuesto, y en atención a estos dos primeros cuestionamientos, debemos reiterar que para el nombramiento del personal de confianza al que hace referencia el artículo 127 del Código Municipal, si bien es cierto existe discrecionalidad, también lo es que se debe definir las funciones en razón de los requerimientos del cargo, se supone que su número está reducido al mínimo, ya que las funciones regulares de la municipalidad deben ser realizadas por el personal de carrera.

 

Asimismo, es conveniente establecer los deberes, las responsabilidades, los requisitos mínimos y las condiciones laborales para ocupar el puesto de confianza. No obstante, cada caso en concreto debe ser analizado por esa municipalidad, toda vez que las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos.

 

Aunado a ello, se insiste que para este tipo de funcionarios un elemento fundamental es la confianza, ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto.

 

Además, se debe recordar que los funcionarios de confianza por la naturaleza propia de sus funciones dependen directamente del órgano al cual asesoran y que en el caso de las municipales, por orden expresa del artículo 127 citado, pueden ser contratados a plazo fijo por las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales, para brindar servicio directo al Alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.

 

Como segundo aspecto, se nos consulta si los funcionarios de confianza están sujetos a cumplir una jornada laboral, misma que debe ser dentro de la Institución -interrogante N° 2-.

 

Al respecto, es necesario precisar que en virtud, fundamentalmente, del artículo 143 del Código de Trabajo, los funcionarios de confianza no se encuentran sometidos a los límites de la jornada común de trabajo que tienen los demás servidores públicos; sino que, por el carácter de las tareas, o bien por la jerarquía en que se ubican dentro de la estructura y organización de los puestos de la institución, se han excluido de las jornadas restrictivas. Así, dicha disposición legal reza:

 

“Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata: los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñan funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornada de trabajo.

 

Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media.” (El resaltado no es del original)

 

Bajo esa inteligencia, y en respuesta a su consulta se tiene de la lectura de dicha disposición legal, un número abierto de trabajadores que se encuentran excluidos de la limitación de la jornada de trabajo por la naturaleza propia de sus tareas, pero que no están obligados a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo, entre los cuales destacan los que ocupan puestos de confianza. Ahora, las condiciones propias de la forma y lugar donde se prestará el servicio debe ser definido a nivel interno por ese municipio, respetando en todo momento el bloque de legalidad.

 

La interrogante número 3 se relaciona con la posibilidad de los funcionarios de confianza de teletrabajar, sin necesidad de cumplir con la normativa, que les aplica a los funcionarios de carrera administrativa, como es firmar un contrato de teletrabajo o conforme a su perfil realizar su labor dentro de la Institución.

 

La respuesta a dicha interrogante es negativa, toda vez que se debe cumplir con la normativa vigente en orden al teletrabajo y esa municipalidad debe realizar un análisis de cada caso de previo a autorizar esa modalidad, máxime que existen diferentes puestos de confianza y no todos se pueden desempeñar fuera de la institución por su especiales características.

 

Valga acotar que, bajo el marco de lo dispuesto en la Ley que Regula el Teletrabajo (no. 9738 de 18 de setiembre de 2019), en su artículo 3.a) se define el teletrabajo como aquella “modalidad de trabajo que se realiza fuera de las instalaciones de la persona empleadora, utilizando las tecnologías de la información y comunicación sin afectar el normal desempeño de otros puestos, de los procesos y de los servicios que se brindan. Esta modalidad de trabajo está sujeta a los principios de oportunidad y conveniencia, donde la persona empleadora y la persona teletrabajadora definen sus objetivos y la forma en cómo se evalúan los resultados del trabajo.”

 

Incluso, se observa que ese municipio en su Reglamento Autónomo de Organización y Servicio, recientemente adicionó el Capítulo XXXII, (Sesión N° 014 del 4 de agosto del 2020), referente a la modalidad de teletrabajo para los funcionarios municipales, mediante el cual se regula todo lo relacionado con este tema –arts. 151 al 161-. Expresamente en el numeral 161 se indicó que “En todo lo demás no indicado en esta capítulo, se aplicará supletoriamente lo dispuesto en las normativas, directrices y decretos de las instancias competentes, Ministerio de Salud, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Gobierno Central de Costa Rica, así como lo indicado en la Ley para Regular el Teletrabajo N° 9738 y Código de Trabajo, con el fin de solventar cualquier vacío legal existente.”

 

Finalmente, en el punto 4 se consulta si los funcionarios de confianza pueden trabajar con salarios a tiempo completo, o a medio tiempo, en más de una Institución, sin afectar la Ley No. 8422, porque establecen que no están sujetos a jornada laboral[2].

 

Bajo ese contexto, valga citar el contenido del artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N° 2166 del 9 de octubre de 1957 y sus reformas que dispone:

“Artículo 15.- Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria. 

Los educadores no podrán impartir más de cuarenta lecciones semanales en propiedad.

Excepcionalmente, podrán atender una cantidad mayor, cuando el servicio lo demande, pero el exceso se mantendrá como un recargo, por ende, de carácter temporal”.

 

Conforme se desprende de la citada norma, si bien la regla general aplicable en el sector público es la dedicación a un solo puesto de trabajo (ello basado en el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública y el de eficiencia, sobre lo cual podemos remitirnos a nuestros pronunciamientos C-079-2000 del 24 de abril del 2000, C-062-2002 del 26 de febrero del 2002, OJ-105-2002 del 22 de julio del 2002, C-127-2002 del 24 de mayo del 2002 y C-316-2005 del 05 de setiembre del 2005, así como a las resoluciones de Sala Constitucional 2883-96 de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996 y 11524-00 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000), nuestro ordenamiento jurídico ha optado por incorporar determinadas excepciones, expresamente reguladas por ley, que encuentran su justificación en la trascendencia social y en la importancia que revisten para el bienestar público. (Ver dictámenes C-190-2016 del 13 de setiembre del 2016 y C-111-2019 del 26 de abril del 2019).

 

Es así, como sobre el desempeño simultáneo de cargos públicos, el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública Nº 8422 del 6 de octubre del 2004 y sus reformas, en lo de interés para el tema consultado, establece:

 

“Artículo 17.- Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República. (…)”

 

Por su parte, el artículo 33 del Reglamento a la referida ley N° 8422 (Decreto Ejecutivo 32333 del 12 de abril del 2005 y sus reformas), regula:

 

“Artículo 33.- Del desempeño simultáneo de cargos públicos remunerados salarialmente. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como en otras instituciones públicas en aquellos supuestos en los que la Contraloría General lo autorice, cuando Ésta determine, previa solicitud del interesado o de la entidad que se trate, la existencia de características similares a las que presentan las excepciones previstas en la Ley. La Contraloría General deberá resolver la solicitud dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del día siguiente a su presentación.

La imposibilidad establecida en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, no impide el nombramiento y el consecuente desempeño en aquellos cargos cuya naturaleza sea ad honorem.

 

Las excepciones dispuestas en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, deberán entenderse aplicables a los supuestos en los que la remuneración percibida por el funcionario respectivo, sea de naturaleza salarial, mediante dietas, honorarios o similares.”

 

De esta manera, de las normas citadas se determina que el desempeño simultáneo de cargos públicos no es permitido cuando existe superposición horaria, con excepción de las salvedades que establece la ley.

 

Es decir, existe como regla de principio una prohibición de que los servidores públicos no pueden desempeñarse simultáneamente en más de un cargo remunerado, salvo que se trate de distintos cargos, no exista superposición horaria, entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria o se encuentren dentro de las excepciones establecidas por ley. (Dictamen C-220-2018 del 07 de setiembre del 2018)

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, la Sala Constitucional ha señalado sobre el tema lo siguiente:

 

“Al respecto, estima la Sala que, cuando ambas normas utilizan el término "simultáneamente" para definir los empleos públicos cuyo ejercicio no es autorizado, se debe entender que ese concepto implica una superposición horaria, o a lo sumo de una jornada superior a tiempo completo. En su intención de evitar un abuso en el manejo de fondos públicos, el legislador (y posteriormente el Poder Reglamentario) determinaron la imposibilidad de desempeñar dos cargos públicos en forma simultánea, salvo casos de excepción expresamente previstos. Una situación como en la que se encontraba la amparada al formular este recurso no se corresponde con dichos supuestos, pues las dos plazas que ha venido ocupando una en la Junta de Protección Social en horario diurno y la otra en un colegio con horario nocturno, no conllevan una transposición horaria. De ahí que la interpretación dada por las autoridades recurridas a dichas normas resulta excesiva, en detrimento del derecho fundamental de la amparada al trabajo. La señora recurrente no desempeña dos cargos en forma "simultánea", en el sentido en que debe ser comprendido el concepto en el contexto de las normas dichas, por lo que el inicio del procedimiento disciplinario incoado en su contra con la finalidad de cesarla en el puesto que ocupa en propiedad en la Junta de Protección Social de San José consiste en una amenaza a sus derechos, lo que debe llevar a la declaración estimatoria de este recurso, y a la consecuente anulación de los actos basados en dicha errónea interpretación, como en efecto se hace“. (Sala Constitucional, resolución número 2008-13431 de las 09:38 horas del 02 de setiembre del 2008. En el mismo sentido, es posible ver la resolución número 9363-2006 de las 17:41 horas del 04 de julio del 2006) (El resaltado no pertenece al original)

           

Consecuentemente, en atención a su cuestionamiento se debe advertir que la regla general aplicable al régimen de empleo público es la prohibición para el desempeño simultáneo de dos o más cargos públicos remunerados. Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico contempla excepciones a dicha regla.

 

Ergo, se podría desempeñar simultáneamente en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente, siempre y cuando se trate de distintos cargos, no exista superposición horaria, entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria o se encuentren dentro de las excepciones establecidas por ley, análisis casuístico que debe realizar esa municipalidad.

 

III.- SOBRE EL Ingreso a la Carrera Administrativa Municipal y lo dispuesto en los artículos 137 y 141 del Código Municipal:

En primer lugar, es menester advertir que la presente consulta aborda dos grandes temas, que a todas luces requieren un tratamiento por separado (los funcionarios de confianza –el cual fue analizado en el apartado anterior- y el personal municipal que ingresa al servicio dentro del régimen municipal, (carrera administrativa), mediante los procedimientos de selección de personal dispuesto en el Título V del Código Municipal.

 

Realizada la anterior precisión, tome en cuenta el señor Auditor Interno que el artículo 192 de la Constitución Política establece que, para ingresar al régimen de empleo público −dentro del cual se encuentran las relaciones de empleo municipales− es necesario que la persona interesada demuestre su idoneidad, lo cual significa que el oferente debe cumplir los requisitos que demande el puesto que pretende ocupar.  Esa demostración de idoneidad lo que busca es que las tareas del puesto sean desempeñadas de manera eficiente, todo en aras de que la Administración brinde un buen servicio.  

 

En nuestro dictamen C-033-2010 del 9 de marzo de 2010 nos referimos a la necesidad de que los puestos municipales sean “…ocupados por servidores o funcionarios, previa comprobación de los requisitos y condiciones que para tales efectos se exigen, alcanzándose de esa forma la estabilidad en la función pública.”

 

Los artículos 125, 128, 134 y 137 del Código Municipal establecen los lineamientos generales para ingresar al régimen municipal y el procedimiento que se debe seguir para seleccionar a las personas que pretendan ocupar una plaza vacante. El texto de esas normas es el siguiente: 

 

“Artículo 125. - Cada municipalidad deberá regirse conforme a los parámetros generales establecidos para la Carrera Administrativa y definidos en este capítulo. Los alcances y las finalidades se fundamentarán en la dignificación del servicio público y el mejor aprovechamiento del recurso humano, para cumplir con las atribuciones y competencias de las municipalidades.” (El subrayado es nuestro).

 

“Artículo 128. - Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:

 

a) Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata.

 

b) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos…”. (El subrayado es nuestro).

“Artículo 134- El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, que se administrarán únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 125 de esta ley. Las características de estas pruebas y los demás requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos de reclutamiento y selección, así como al principio de igualdad y equidad entre los géneros, y corresponderán a reglamentaciones específicas e internas de las municipalidades. Para cumplir la disposición de este artículo, las municipalidades podrán solicitarle colaboración técnica a la Dirección General de Servicio Civil”. (El subrayado es nuestro).

 

“Artículo 137. - Al quedar una plaza vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo con las siguientes opciones:

 

a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato.

 

b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución.

 

c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.”

 

Con la lectura de las normas transcritas se confirma que para ingresar al régimen de empleo público municipal se debe cumplir con los requisitos mínimos que señale el ordenamiento jurídico y el Manual de Puestos, así como demostrar la idoneidad para el cargo mediante alguno de los mecanismos establecidos en el artículo 137 transcrito, los cuales obligatoriamente deben efectuarse según el orden ahí establecido. 

 

Lo anterior implica que cuando haya una plaza vacante la municipalidad podrá, en primer lugar, realizar un ascenso directo de algún funcionario calificado que se encuentre en el grado inmediato inferior. En segundo lugar, ante inopia comprobada en esa etapa, el ente territorial deberá convocar a un concurso interno entre todos los funcionarios de la institución. Finalmente, en caso de que aun realizado el concurso interno la inopia persista, corresponderá realizar un concurso externo, el cual tendrá que ser publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno que se llevó a cabo. 

Es importante indicar que mientras la Administración municipal realiza los procedimientos de reclutamiento y selección aludidos, el alcalde podrá autorizar el nombramiento o ascenso interino de una persona hasta por un plazo de dos meses para que ocupe la plaza vacante de forma temporal; sin embargo, la persona que se nombre de forma interina deberá cumplir los mismos requisitos establecidos en el Manual de Puestos para el funcionario titular, y no deberá tener impedimento para desempeñarse en el cargo -art. 139 del Código Municipal-.

 

En suma, las personas que sean nombradas en una municipalidad deben cumplir los requisitos establecidos para el ingreso al régimen, indistintamente de que el nombramiento sea en propiedad o interino.

 

Por su parte, el artículo 141 del Código Municipal dispone:

 

“Artículo 141. — Previo informe y consulta de permutas y traslados horizontales de los servidores con sus jefes inmediatos, el alcalde podrá autorizar estos movimientos, siempre que no les causen evidente perjuicio y cuando satisfaga una necesidad real de la municipalidad.

 

(Corrida su numeración por el artículo 1° de la ley N° 9542 “Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal” del 23 de abril del 2018, que lo traspasó del antiguo artículo 132 al 141)”

 

Dicha norma está visiblemente propuesta para regular los traslados y reubicaciones internas; es decir, se supedita a instrumentar los movimientos de personal dentro de la municipalidad.

 

Cabe advertir que, conforme se hizo ver en la Opinión Jurídica n° OJ-044-2019 del 03 de junio de 2019 “si bien hemos admitido que el Alcalde como administrador general y jefe de las dependencias municipales, tiene atribuida una esfera específica y excluyente de competencia en materia de personal de la corporación territorial, incluida en ella el autorizar permutas o traslados horizontales (artículo 141 actual –antes 132- del Código Municipal), pudiendo en consecuencia, dirigir, organizar y graduar el uso de los recursos humanos y materiales de que dispone, a efectos de maximizar el rendimiento o efectividad de los funcionarios bajo su responsabilidad, en torno a los cuales le fue conferida la necesaria competencia material para ello (Dictamen C-100-2005 y resolución Nº 1582-2010 de las 11:40 hrs. del 29 de abril de 2010, Tribunal Contencioso Administrativo). También hemos sido enfáticos en advertir que dichas funciones administrativas deben ejercerse, inexorablemente, en estricto apego al principio de juridicidad administrativa (arts. 11 de la constitución y de la LGAP) y de acuerdo con el Código Municipal y los reglamentos respectivos…”

 

Entonces, en orden a las interrogantes 5 y 6, es nuestro criterio que si una plaza queda vacante se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 137 transcrito, respetándose el orden ahí establecido. 

 

El artículo 141 del Código Municipal, le permite al Alcalde Municipal modificar las condiciones del contrato de trabajo por necesidades reales del servicio público, siempre y cuando no causen evidente perjuicio al servidor, lo cual se conoce como ius variandi.

 

Sobre este tema, el ius variandi de conformidad con la jurisprudencia judicial es: “…la potestad que normalmente ostenta el empleador para modificar, en forma unilateral, las condiciones de la relación contractual, en el ejercicio de las potestades de mando, dirección, organización, fiscalización y disciplina que le confiere el poder directivo del que goza dentro de la contratación. Esta facultad puede ejercerse en el tanto en que las medidas tomadas no atenten contra las cláusulas esenciales del contrato, ni menoscaben los beneficios del trabajador. En efecto, si el empleador ejerce su derecho de manera abusiva o en forma arbitraria en perjuicio de los intereses del colaborador, ello autoriza a este último a colocarse en una clara situación de despido injusto (en este sentido, consúltense también las sentencias de esta Sala, números 567, de las 9:15 horas del 8 de noviembre de 2002; 80, de las 9:50 horas del 22 de febrero de 2006; 227, de las 10:00 horas del 13 de abril y 294, de las 9:35 horas del 11 de mayo, estas dos últimas de 2007). Es decir, ese derecho potestativo del empleador de modificar las condiciones de trabajo debe ejercerse dentro de ciertos límites. Además, cabe acotar que determinadas variaciones de la prestación de trabajo, tanto en su contenido como en sus condiciones, no son sustanciales y, en consecuencia, pertenecen a la esfera del poder de dirección del empleador, quien, en uso de su potestad de ius variandi, puede concretar o especificar el contenido necesariamente genérico de la prestación laboral en el marco de un contrato que, como el de trabajo, es de tracto sucesivo o ejecución continuada en el tiempo. Según expone Rodríguez Pastor: “El empresario tiene reconocido por el ordenamiento jurídico un poder de especificación o concreción de la prestación laboral (ius variandi) que implica la modificación no sustancial de las condiciones de trabajo”. (Rodríguez Pastor, Guillermo. La Modificación del horario del trabajo. Valencia, Tirant Lo Blanch, 1997, p. 48). Es importante, entonces, determinar, en cada caso, si el empleador ha ejercido sus potestades de dirección, fiscalización y organización en forma razonable o si, por el contrario, ha existido una extralimitación capaz de modificar las condiciones esenciales del contrato de trabajo en perjuicio del trabajador, dado que, en este segundo supuesto, se estaría ante un evidente abuso del ius variandi” (Resolución N° 052-2015 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del dieciséis de enero del dos mil quince. Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia)

 

Ahora bien, sobre el ius variandi, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa, ha señalado lo siguiente:

 

“De esta forma, procede indicar que “… La locución latina ius variandi – que significa derecho de variar o facultad de modificar – se refiere a la potestad que una u otra de las partes posee para alterar las condiciones convencionales o iniciales del contrato. Más restrictivamente y por antonomasia, ius variandi es la facultad patronal de modificar, por necesidades o conveniencias de la empresa, las prestaciones del trabajador…    

 

El ius variandi, íntimamente relacionado con el poder directivo…le permite al patrono, a fin de dirigir, coordinar y fiscalizar la empresa, ciertas alteraciones en el régimen de prestación de los servicios; pero siempre que no atenten contra las cláusulas esenciales del contrato no mermen los beneficios del trabajador. Para determinar esto último hay que proceder a un balance de la modificación, para apreciar si ciertas restricciones o perjuicios no han tenido adecuada compensación...”

 

En este sentido, la jurisprudencia patria ha sido conteste con lo dicho hasta ahora y sobre la figura en estudio ha estimado que se constituye en:

 

“… la posibilidad de cambiar las modalidades del contrato de trabajo por decisión del empleador. Consiste además, en la facultad que tiene el empleador de poder cambiar las condiciones del trabajo dentro de ciertas limitaciones, sin ocasionar al trabajador una disminución de su salario o su jerarquía, sin producirle una situación humillante o injuriosa, sin imponerle tareas que no sean las de su especialización ni labores que entrañe peligro para la salud o incomodidades reales que no fueron previstas cuando se formalizó el contrato de trabajo, así como otras desventajas similares. Este concepto general no excluye, en modo alguno las limitaciones que contra esa forma de actuar nacen al amparo de la ley, de los convenios colectivos, de los contratos individuales, y de la costumbre misma, de allí que nuestra jurisprudencia ha establecido como precepto genérico limitativo que el mismo no debe lesionar los derechos fundamentales del trabajador, debiéndose entender por tales, no solo aquellos que se informan dentro del orden patrimonial, sino también del moral y del social. Sobre el particular, el conocido autor uruguayo Américo Plá Rodríguez expresa: "Como se sabe, éste consiste en la posibilidad de cambiar las modalidades del contrato de trabajo por decisión del empleador. Si a éste le pertenece la responsabilidad de la conducción económica de la empresa, a él le corresponde la facultad correlativa de organizar el trabajo y ajustar las diversas modalidades de funcionamiento de la empresa y, por tanto, de la prestación de las tareas de cada uno de los trabajadores. Pero cada acto en que se ejerce este derecho debe poder justificarse desde el punto de vista de la razón, en el caso de ser controvertido o resistido. Es que esa potestad patronal debe ser razonablemente ejercida. Y ello significa que el empleador debe poder invocar razones objetivamente válidas para justificar su ejercicio. Y, por tanto, debe contrapesarlas, llegado el caso, con eventuales razones invocadas por el trabajador para oponerse en la situación concreta. Si el trabajador puede justificar que la medida dispuesta le causa un perjuicio desproporcionado con la ventaja que ella representa para la empresa, se justifica la oposición o la resistencia del trabajador. Con mayor razón aún si se demuestra que está inspirada por móviles persecutorios de represalia, sin responder al legítimo interés de la empresa. En definitiva, un derecho de la parte empleadora, tan amplio en su formulación, tiene la limitación intrínseca, derivada de que debe sustentarse no en bases arbitrarias, sino en bases razonables." (Plá Rodríguez, Américo, Los Principios del Derecho de Trabajo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 2° Edición, 1978, pp. 297-298)…”

 

Bajo esta inteligencia, es claro que el patrono ostenta la facultad de legal de variar las condiciones de trabajo del servidor, siempre con la finalidad de mejorar la función que ejerce o el servicio que presta. Valga indicar además que generalmente tal modificación se ajusta a una decisión de oportunidad y conveniencia. Empero, tal posibilidad jurídica no es ilimitada, por el contrario, como ya se dijo, está sujeta a una serie de restricciones que resultan como consecuencia lógica del Estado de Derecho que rige esta sociedad y los respectivos principios constitucionales que imperan en nuestro ordenamiento jurídico.

 

En este sentido, ha sido contunde la jurisprudencia, al sostener:

 

“… Para la Sala, el derecho patronal de adaptar, modificar y cambiar las condiciones laborales pactadas en un principio, sin la anuencia de la contraparte o, aun, contra su voluntad (ius variandi), que es una de las manifestaciones del poder de dirección y que resulta ser una estipulación de toda relación jurídica, estatutaria o de trabajo, está sujeto a límites bien claros.  Por un lado, se requiere de la existencia de una causa legítima (una necesidad real que justifique la variación) y, por el otro, no está permitido lesionar, impunemente, los derechos e intereses morales o materiales de la contraria, lo cual se produciría, por ejemplo, si se le disminuyese la categoría profesional o su retribución económica…”

 

A partir de lo dicho, se puede concluir que el ius variandi, deja de ser una posibilidad legalmente avalada y se torna abusivo cuando el Patrono traspasa las restricciones citadas, violentando así el límite infranqueable de los derechos del trabajador, ya sea porque su decisión es arbitraria o le  provoca una lesión en su esfera moral o patrimonial.” (Dictamen C-271-2009 del 2 de octubre del 2009) (En el mismo sentido ver el dictamen C-142-2015 del 10 de junio del 2015)

 

En razón de lo expuesto, y por lo que se extrae de la pregunta número 6, es criterio de este Órgano Asesor que el municipio –en su condición de patrono- tiene la potestad de adaptar, modificar y cambiar las condiciones laborales, siempre y cuando exista una causa o necesidad real del servicio público y no se cause evidente perjuicio al servidor, de lo contrario se estaría ante un ius varindi abusivo, de manera que corresponde a la administración municipal analizar cada caso en concreto y determinar si esta en presencia de un ius variandi abusivo o no.

 

Aunado a lo expuesto, y para continuar con este mismo tema, en orden a la interrogante número 8, relacionada con la posibilidad de considerar que cuándo se crea una plaza nueva, se puede aplicar el 141 del Código Municipal, o se debe tratar cómo una plaza vacante. La respuesta a esta interrogante se extrae de lo ampliamente indicado en los párrafos anteriores, en el sentido de que indistintamente se trate de una plaza nueva o una vacante, se debe aplicar el artículo 137 del Código Municipal, respetándose el orden ahí establecido.

 

Finalmente, se nos consulta en el punto 7 si el Manual para el reclutamiento y selección de personal, debe ser aprobado por el Concejo Municipal, e igualmente debe considerar en qué casos aplica los artículos 137 y 141 del Código Municipal.

 

Al respecto, se debe insistir que el procedimiento para el ingreso al servicio dentro del régimen municipal y la selección de su personal, se encuentra previsto en el Título V del Código Municipal, por lo tanto, si bien los Manuales deben ser aprobados por el Concejo Municipal, como máximo jerarca de la municipalidad, lo cierto del caso es que el tema objeto de consulta se encuentra debidamente regulado por una norma de rango legal que debe ser cumplida en sus justas dimensiones.

 

IV.- CONCLUSIONES:

A partir de lo expuesto, éste Órgano Consultor concluye lo siguiente:

 

1.- Esta Procuraduría ha definido a los funcionarios o empleados de confianza como “personal eventual” que interviene o colabora sustancialmente en funciones de dirección, fiscalización, vigilancia y formulación de las políticas públicas; están además íntimamente relacionados con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y remueven. No gozan del derecho a la inamovilidad, pues la confianza está referida a ellos, ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto.

 

2.- Los funcionarios de confianza, poseen la condición de empleados municipales, de tal suerte que le resultan aplicables las disposiciones del Código Municipal, salvo en lo referente a la carrera administrativa. En consecuencia, no puede apartarse del cumplimiento de dicho cuerpo legal y de los mandatos derivados de los principios éticos que acompañan toda relación de servicio con la Administración.

 

3.- Para el nombramiento del personal de confianza al que hace referencia el artículo 127 del Código Municipal, si bien es cierto existe discrecionalidad, también lo es que se debe definir las funciones en razón de los requerimientos del cargo, se supone que su número está reducido al mínimo, ya que las funciones regulares de la municipalidad deben ser realizadas por el personal de carrera.

 

4.- Asimismo, es conveniente establecer los deberes, las responsabilidades, los requisitos mínimos y las condiciones laborales para ocupar el puesto de confianza. No obstante, cada caso en concreto debe ser analizado por esa municipalidad, toda vez que las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos.

 

5.- Los funcionarios de confianza por la naturaleza propia de sus funciones dependen directamente del órgano al cual asesoran y que en el caso de las municipales, por orden expresa del artículo 127 del reiterada cita, pueden ser contratados a plazo fijo por las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales, para brindar servicio directo al Alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.

 

6.- En virtud de lo regulado en el artículo 143 del Código de Trabajo, los funcionarios de confianza no se encuentran sometidos a los límites de la jornada común de trabajo que tienen los demás servidores públicos; sino que, por el carácter de las tareas, o bien por la jerarquía en que se ubican dentro de la estructura y organización de los puestos de la institución, se han excluido de las jornadas restrictivas.

 

7.- De la lectura de la disposición legal en referencia, se tiene un número abierto de trabajadores que se encuentran excluidos de la limitación de la jornada de trabajo por la naturaleza propia de sus tareas, pero que no están obligados a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo, entre los cuales destacan los que ocupan puestos de confianza. Ahora, las condiciones propias de la forma y lugar donde se prestará el servicio debe ser definido a nivel interno por ese municipio, respetando en todo momento el bloque de legalidad.

 

8.- Se debe cumplir con la normativa vigente en orden al teletrabajo y esa municipalidad debe realizar un análisis de cada caso de previo a autorizar esa modalidad, máxime que existen diferentes puestos de confianza y no todos se pueden desempeñar fuera de la institución por su especiales características.

 

9.- La regla general aplicable al régimen de empleo público es la prohibición para el desempeño simultáneo de dos o más cargos públicos remunerados. Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico contempla excepciones a dicha regla.

 

10.- Ergo, se podría desempeñar simultáneamente en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente, siempre y cuando se trate de distintos cargos, no exista superposición horaria, entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria o se encuentren dentro de las excepciones establecidas por ley, análisis casuístico que debe realizar esa municipalidad.

 

11.- El artículo 192 de la Constitución Política establece que, para ingresar al régimen de empleo público −dentro del cual se encuentran las relaciones de empleo municipales− es necesario que la persona interesada demuestre su idoneidad, lo cual significa que el oferente debe cumplir los requisitos que demande el puesto que pretende ocupar.  Esa demostración de idoneidad lo que busca es que las tareas del puesto sean desempeñadas de manera eficiente, todo en aras de que la Administración brinde un buen servicio.  

 

12.- Para ingresar al régimen de empleo público municipal se debe cumplir con los requisitos mínimos que señale el ordenamiento jurídico y el Manual de Puestos, así como demostrar la idoneidad para el cargo mediante alguno de los mecanismos establecidos en el artículo 137 del Código Municipal, los cuales obligatoriamente deben efectuarse según el orden ahí establecido. 

 

13.- Lo anterior implica que, cuando haya una plaza vacante la municipalidad podrá, en primer lugar, realizar un ascenso directo de algún funcionario calificado que se encuentre en el grado inmediato inferior. En segundo lugar, ante inopia comprobada en esa etapa, el ente territorial deberá convocar a un concurso interno entre todos los funcionarios de la institución. Finalmente, en caso de que aun realizado el concurso interno la inopia persista, corresponderá realizar un concurso externo, el cual tendrá que ser publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno que se llevó a cabo. Valga indicar que lo concluido anteriormente aplica para el supuesto de una plaza nueva.

 

14.- El artículo 141 del Código Municipal, le permite al Alcalde Municipal modificar las condiciones del contrato de trabajo por necesidades reales del servicio público, siempre y cuando no causen evidente perjuicio al servidor, lo cual se conoce como ius variandi.

 

15.- El procedimiento para el ingreso al servicio dentro del régimen municipal y la selección de su personal, se encuentra previsto en el Título V del Código Municipal, por lo tanto, si bien los Manuales deben ser aprobados por el Concejo Municipal, como máximo jerarca de la municipalidad, lo cierto del caso es que el tema objeto de consulta se encuentra debidamente regulado por una norma de rango legal que debe ser cumplida en sus justas dimensiones.

 

En la forma expuesta, dejo rendido el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la consulta sometida a nuestro estudio.

 

Cordialmente,

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Dirección de la Función Pública

YAV/hcm

PGR-C-302-2021

 

municipalidad de poÁs. LOS FUNCIONARIOS DE CONFIANZA EN EL RÉGIMEN MUNICIPAL –ART. 127 CÓDIGO MUNICIPAL-. Ingreso a la Carrera Administrativa Municipal y lo dispuesto en los artículos 137 y 141 del Código Municipal.

 

Por oficio n° MPO-AIM-011-2021 de fecha 02 de febrero del 2021, el señor Ronald Ugalde Rojas, Auditor Interno de la Municipalidad del Cantón de Poás, solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con las siguientes interrogantes:

 

1. Los funcionarios de confianza, que son contratados conforme al artículo 127 del Código Municipal:

 

a. ¿Puede el Concejo Municipal aprobar el o los perfiles (sea, descripción completa y sucinta de las tareas típicas y suplementarias de los puestos, los deberes, las responsabilidades y los requisitos mínimos de los funcionarios de confianza) sin necesidad de criterio técnico especializado?

 

b. ¿Puede en ese mismo sentido, aprobar condiciones laborales y establecer esas condiciones en el manual descriptivo de puestos institucional sin consulta técnica previa de algún órgano interno o externo?

 

2. ¿Los funcionarios de confianza están sujetos a cumplir una jornada laboral, misma que debe ser dentro de la Institución?

 

3. ¿Los funcionarios de confianza pueden, en su defecto, trabajar a criterio del Alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal, o del mismo Concejo Municipal fuera de la Institución, sin necesidad de cumplir con la normativa, que les aplica a los funcionarios de carrera administrativa, como es firmar un contrato de teletrabajo o conforme a su perfil realizar su labor dentro de la Institución?

 

4. ¿Los funcionarios de confianza, podrían trabajar con salarios a tiempo completo, o a medio tiempo, en más de una Institución, sin afectar la Ley No. 8422, porque establecen que no están sujetos a jornada laboral? En otras palabras ¿podrán desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente, porque no están sujetos a una superposición horaria entre la jornada laboral?

 

5. ¿Queda a criterio del Área de Recursos Humanos, de las Jefaturas y del Alcalde, si aplica ante una plaza vacante el artículo 137 o el artículo 141 del Código Municipal?

 

6. ¿El Alcalde Municipal, puede sustentarse en el artículo 141 del Código Municipal, para no aplicar el artículo 137 de la misma Ley, para establecer, ante una plaza vacante, previo informe que le permita autorizar un movimiento horizontal y dejar otra plaza vacante, donde si va a proceder a aplicar el 137 del mismo Código, estableciendo un ius variandi?

 

7. ¿El Manual para el reclutamiento y selección de personal, debe ser aprobado por el Concejo Municipal, e igualmente debe considerar en qué casos aplica el artículo 137 y el artículo 141 del Código Municipal?

 

8. ¿Se puede considerar que cuándo se crea una plaza nueva, se puede aplicar el 141 del Código Municipal, o se debe tratar cómo una plaza vacante?”

 

Mediante el Dictamen PGR-C-302-2021 del 28 de octubre del 2021, aprobado por el señor Procurador General de la República y suscrito por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta, se concluyó:

 

“1.- Esta Procuraduría ha definido a los funcionarios o empleados de confianza como “personal eventual” que interviene o colabora sustancialmente en funciones de dirección, fiscalización, vigilancia y formulación de las políticas públicas; están además íntimamente relacionados con los jerarcas institucionales, por un lado, porque éstos son quienes discrecional y libremente los nombran y remueven. No gozan del derecho a la inamovilidad, pues la confianza está referida a ellos, ya sea por condiciones subjetivas, de orden personal, u objetivas, como podrían ser atributos técnicos o profesionales o la simple comunidad ideológica que puedan hacerlos idóneos para el puesto.

 

2.- Los funcionarios de confianza, poseen la condición de empleados municipales, de tal suerte que le resultan aplicables las disposiciones del Código Municipal, salvo en lo referente a la carrera administrativa. En consecuencia, no puede apartarse del cumplimiento de dicho cuerpo legal y de los mandatos derivados de los principios éticos que acompañan toda relación de servicio con la Administración.

 

3.- Para el nombramiento del personal de confianza al que hace referencia el artículo 127 del Código Municipal, si bien es cierto existe discrecionalidad, también lo es que se debe definir las funciones en razón de los requerimientos del cargo, se supone que su número está reducido al mínimo, ya que las funciones regulares de la municipalidad deben ser realizadas por el personal de carrera.

 

4.- Asimismo, es conveniente establecer los deberes, las responsabilidades, los requisitos mínimos y las condiciones laborales para ocupar el puesto de confianza. No obstante, cada caso en concreto debe ser analizado por esa municipalidad, toda vez que las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos.

 

5.- Los funcionarios de confianza por la naturaleza propia de sus funciones dependen directamente del órgano al cual asesoran y que en el caso de las municipales, por orden expresa del artículo 127 del reiterada cita, pueden ser contratados a plazo fijo por las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales, para brindar servicio directo al Alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.

 

6.- En virtud de lo regulado en el artículo 143 del Código de Trabajo, los funcionarios de confianza no se encuentran sometidos a los límites de la jornada común de trabajo que tienen los demás servidores públicos; sino que, por el carácter de las tareas, o bien por la jerarquía en que se ubican dentro de la estructura y organización de los puestos de la institución, se han excluido de las jornadas restrictivas.

 

7.- De la lectura de la disposición legal en referencia, se tiene un número abierto de trabajadores que se encuentran excluidos de la limitación de la jornada de trabajo por la naturaleza propia de sus tareas, pero que no están obligados a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo, entre los cuales destacan los que ocupan puestos de confianza. Ahora, las condiciones propias de la forma y lugar donde se prestará el servicio debe ser definido a nivel interno por ese municipio, respetando en todo momento el bloque de legalidad.

 

8.- Se debe cumplir con la normativa vigente en orden al teletrabajo y esa municipalidad debe realizar un análisis de cada caso de previo a autorizar esa modalidad, máxime que existen diferentes puestos de confianza y no todos se pueden desempeñar fuera de la institución por su especiales características.

 

9.- La regla general aplicable al régimen de empleo público es la prohibición para el desempeño simultáneo de dos o más cargos públicos remunerados. Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico contempla excepciones a dicha regla.

 

10.- Ergo, se podría desempeñar simultáneamente en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente, siempre y cuando se trate de distintos cargos, no exista superposición horaria, entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria o se encuentren dentro de las excepciones establecidas por ley, análisis casuístico que debe realizar esa municipalidad.

 

11.- El artículo 192 de la Constitución Política establece que, para ingresar al régimen de empleo público −dentro del cual se encuentran las relaciones de empleo municipales− es necesario que la persona interesada demuestre su idoneidad, lo cual significa que el oferente debe cumplir los requisitos que demande el puesto que pretende ocupar.  Esa demostración de idoneidad lo que busca es que las tareas del puesto sean desempeñadas de manera eficiente, todo en aras de que la Administración brinde un buen servicio.  

 

12.- Para ingresar al régimen de empleo público municipal se debe cumplir con los requisitos mínimos que señale el ordenamiento jurídico y el Manual de Puestos, así como demostrar la idoneidad para el cargo mediante alguno de los mecanismos establecidos en el artículo 137 del Código Municipal, los cuales obligatoriamente deben efectuarse según el orden ahí establecido. 

 

13.- Lo anterior implica que, cuando haya una plaza vacante la municipalidad podrá, en primer lugar, realizar un ascenso directo de algún funcionario calificado que se encuentre en el grado inmediato inferior. En segundo lugar, ante inopia comprobada en esa etapa, el ente territorial deberá convocar a un concurso interno entre todos los funcionarios de la institución. Finalmente, en caso de que aun realizado el concurso interno la inopia persista, corresponderá realizar un concurso externo, el cual tendrá que ser publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno que se llevó a cabo. Valga indicar que lo concluido anteriormente aplica para el supuesto de una plaza nueva.

 

14.- El artículo 141 del Código Municipal, le permite al Alcalde Municipal modificar las condiciones del contrato de trabajo por necesidades reales del servicio público, siempre y cuando no causen evidente perjuicio al servidor, lo cual se conoce como ius variandi.

 

15.- El procedimiento para el ingreso al servicio dentro del régimen municipal y la selección de su personal, se encuentra previsto en el Título V del Código Municipal, por lo tanto, si bien los Manuales deben ser aprobados por el Concejo Municipal, como máximo jerarca de la municipalidad, lo cierto del caso es que el tema objeto de consulta se encuentra debidamente regulado por una norma de rango legal que debe ser cumplida en sus justas dimensiones.”