Dictamen : 278 - del 29/09/2021

29 de setiembre del 2021

PGR-C-278-2021

Señor

Luis Diego Aguilar Monge

Presidente Ejecutivo

Instituto de Desarrollo Rural

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio INDER-PE-725-2021 del 30 de julio último. En dicho documento se solicita el dictamen favorable de esta Procuraduría para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal n.° 12422, así como los oficios de la Presidencia Ejecutiva números PE-1182-2014 del 2 de julio de 2014 y PE-1202-2014 del 4 de julio de 2014, documentos por medio de los cuales se nombró al señor xxx en el cargo de Jefe del Departamento Administrativo en el Instituto de Desarrollo Rural (INDER).

I.- ANTECEDENTES

A efecto de pronunciarnos sobre la gestión que nos ocupa, consideramos necesario mencionar los siguientes hechos de importancia para la decisión de este asunto:

1. El 12 de junio de 1989 el señor xxx ingresó a trabajar de forma interina al Instituto de Desarrollo Agrario (actual INDER). Una vez superado el periodo de prueba, dicho funcionario fue nombrado en propiedad como Jefe de Departamento 2. Posteriormente, el 8 de junio de 1998, mediante el oficio PE-0145-1998, fue trasladado al puesto de coordinador del Departamento de Formación de Asentamientos. Luego, el 1° de setiembre de 2001, fue nombrado en propiedad como Jefe del Departamento de Escrituración y Control Agrario. El 7 de julio de 2014 fue cesado de esa última jefatura como producto de la reinstalación del señor Julio Sánchez Carvajal ordenada en sentencia judicial, por lo que se le nombró, a partir del 8 de julio de 2014, como Jefe del Departamento Administrativo. (Ver folio 7, oficio PE-1182-2014 del 2 de julio de 2014 a folio 10 al 12 y acción de personal 12422 a folio 19 y 34 del expediente administrativo).

2. El 3 de julio de 2014, mediante el oficio ARH-784-2014, la coordinadora a.i del Área de Recursos Humanos del INDER realizó un análisis del nombramiento del xxx en el cargo de Jefe del Departamento Administrativo. En ese oficio indicó que es“….esponsabilidad del Área de Recursos Humanos manifestar a la Presidencia Ejecutiva lo siguiente: a) el Manual de Clases y el Manual de Cargos Institucional exige que para el puesto de Jefe del Departamento Administrativo el requisito académico de una Licenciatura en Administración y como requisito legal la incorporación al Colegio Profesional respectivo, el cual corresponde al Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas; el Ing. xxx no cumple con el requisito académico y legal que exige el puesto de Jefe del Departamento Administrativo ya que ostenta una licenciatura en ingeniería civil incorporado al Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos. Por lo tanto, la Administración superior estaría incumpliendo con lo que establece los procedimientos para la aplicación y seguimiento de las Directrices Generales en Materia Salarial, Empleo y Clasificación de Puestos para las Entidades Públicas, Ministerios y demás Órganos, cubiertos por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria (…) b) Otra situación que la Administración Superior debe considerar la Ley Orgánica del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas, n.° 7105 y con fundamento en la Constitución Política controla y fiscaliza la actividad profesional que ejercen las personas físicas y jurídicas en el área de las Ciencias Económicas, por lo tanto al nombrar al ingeniero xxx en el puesto de Jefe de Departamento Administrativo, estaría siendo cuestionado por un eventual ejercicio ilegal de la profesión y como prueba de ello le adjunto el oficio F-1401-2013 de fecha 19 de diciembre del 2013 de la Fiscalía del Colegio de Ciencias Económicas, con el fin de que sea analizado por la Asesora Legal de la Presidencia Ejecutiva, sobre un caso similar donde un funcionario fue nombrado interinamente para ejercer funciones de un puesto cuyo requisito es una licenciatura en Administración y el funcionario ostentaba una licenciatura en Derecho, por lo que la Administración Superior de ese momento se vio obligada a regresar al funcionario a su puesto en propiedad (…) Con lo anterior Recursos Humanos somete a conocimiento las situaciones que se pueden presentar con los entes externos al realizar el nombramiento de un funcionario que no cumplen con el requisito académico y legal que exige nuestro Manual de Clases, con la intervención del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas como ente fiscalizador y contralor de los cargos que se requieren conocimientos en materias propias de las ciencias económicas. (…)”. (Ver folios 13 al 16 del expediente administrativo).

3. El 4 de julio de 2014, mediante el oficio PE-1202-2014 dirigido a la señora Guiselle Vargas Sánchez, coordinadora a.i del Área de Recursos Humanos, el señor Ricardo Rodríguez Barquero, Presidente Ejecutivo del INDER, señaló que “En aras de salvaguardar el interés institucional-público, con base en obligaciones legales y el debido proceso, le remito copia de las sentencias del señor xxx, para que haga cumplir lo que se le indicó en el oficio PE-1182. Asimismo, se le indica que confeccione en un plazo máximo de tres días las acciones de personal, tanto para el señor xxx, como para el señor xxx, este último en propiedad, de igual manera comuníquele a ambos, las decisiones tomadas a fin de respetar y cumplir lo que la Sala Constitucional nos exigió”. (Ver folio 17 del expediente administrativo).

4. El 4 de julio de 2014, mediante el oficio ARH-790-2014 dirigido al señor xxx, la señora Guiselle Vargas Sánchez, coordinadora a.i del Aérea de Recurso Humanos, señaló que “En atención a los oficios PE-1182-2014 de fecha 2 de julio de 2014 y PE-1202-2014, de fecha 4 de julio del 2014, procedemos a comunicarle que se procede al nombramiento como Jefe del Departamento Administrativo, por lo que debe ponerse a las órdenes del MBA. Enrique Corrales Marín quien le indicará sus funciones. Dicho nombramiento regirá a partir del 08 de julio del 2014”. (Ver folio 18 del expediente administrativo).

5. El 14 de julio de 2014, mediante el oficio A-PE-0544-2014 dirigido a la señora Guiselle Vargas Sánchez, coordinadora a.i del Área de Recursos Humanos del INDER, la Licda. Adriana Ulate Carranza, Asesora Legal de la Presidencia Ejecutiva de esa misma institución, señaló que en “…atención al oficio ARH-784-2014, se tiene por recibidos los criterios, sin embargo se le solicita proceder conforme a lo acordado por esta Presidencia Ejecutiva, en aras de cumplir las 2 sentencias judiciales en firme, como en derecho corresponde”. (Ver folio 20 del expediente administrativo).

6. El 10 de julio de 2019, mediante el oficio F-0899-2019, dirigido al Presidente Ejecutivo del INDER, la Fiscalía del Colegio Profesional de Ciencias Económicas señaló que se encontraba “…realizando una investigación preliminar con respecto a una denuncia interpuesta ante esta dependencia por un presunto ejercicio ilegal de la profesión por parte del señor XXX quien ocupa el cargo de Jefe del Departamento Administrativo en el Instituto de Desarrollo Rural, de acuerdo con la información recabada por esta dependencia el señor xxx es miembro activo del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos con el carné IC-4385, ya que posee la siguiente formación académica: Licenciatura en Ingeniería Civil.” Agregó que como consecuencia de lo señalado se recomienda a la Presidencia Ejecutiva del INDER “…implementar las medidas correctivas para que se nombre en el puesto de Jefe Departamento Administrativo a un profesional en ciencias económicas debidamente incorporado a este Colegio Profesional, con el objetivo de cumplir con lo establecido en la Ley Orgánica n.° 9529, así como lo señalado en el mismo Manual de Puestos de Instituto de Desarrollo Rural”. (Ver folios 37 vuelto al 41 frente del expediente administrativo).

7. El 19 de agosto de 2019, la Fiscalía del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas emitió el oficio F-1024-2019, dirigido al Presidente Ejecutivo del INDER, en el cual indicó que “ …mediante el oficio F-0899-2019 con fecha 10 de julio del 2019, se recomienda al Instituto de Desarrollo Rural implementar las medidas correctivas para que se nombre en el puesto de Jefe del Departamento Administrativo a un profesional en ciencias económicas debidamente incorporado a ese Colegio Profesional, con el objetivo de cumplir con lo establecido en la Ley Orgánica n.° 9529, así como lo señalado en el Manual de Puestos del Instituto de Desarrollo Rural; no obstante, al día de hoy no se le ha informado a esta oficina si la recomendación emitida respecto al nombramiento del señor xxx en el memorial supra citado, fue acogida por el Instituto de Desarrollo Rural (INDER)”. (Ver folios 41 vuelto al 42 frente del expediente legislativo).

8. El 26 de setiembre de 2019, mediante el oficio PE-1009-2019, dirigido a la Fiscalía del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas, el señor Harys Regidor Barboza, Presidente Ejecutivo del INDER, señaló que el caso del funcionario xxx se encontraba en análisis y que una vez concluido ese análisis se tomarían las acciones correspondientes, conforme al principio de legalidad y del debido proceso. (Ver folio 37 frente del expediente administrativo).

9. El 16 de diciembre de 2020, a las 8:00 horas de ese día, la Presidencia Ejecutiva del INDER emitió la resolución n.° 105-2020 mediante la cual designó a la “Licenciada Laura Rodríguez Carrillo, Abogada de la Unidad de Relaciones Laborales con la finalidad de que instruya el procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en contra del funcionario xxx, en ocasión al nombramiento en propiedad en el cargo de Jefe del Departamento Administrativo, el cual se materializó a través de la acción de personal n.° 2014-12422, así como los oficios de la Presidencia Ejecutiva PE-1182-2014 de fecha 4 de julio del 2014 y PE 1202-2014 del 4 de julio del 2014, en razón de que no cumple con los requisitos académicos y legales del cargo, invistiéndola de las potestades y la capacidad suficiente para que instruya el expediente”. En esa esa misma resolución se ordenó al órgano director notificar al investigado la medida cautelar de “…. traslado de centro funcional, por lo que el Sr. xxx, a partir de la notificación efectiva de la resolución, deberá ponerse a las órdenes de la Jefatura de Servicios para el Desarrollo y del Director de Desarrollo Rural Territorial, a fin de que coordine el proceso de Infraestructura Rural, respetándosele todos los derechos laborales que mantiene a la fecha”. (Ver folios 1 al 5 del expediente administrativo).

10. El 2 de marzo de 2021, a las 8:30 horas de ese día, el órgano director del procedimiento administrativo emitió la resolución n.° RL-001-2021-O.D.N con la cual dio inicio al procedimiento para declarar la eventual “nulidad absoluta evidente y manifiesta de la acción de personal n.° 2014-12422, los oficios PE-1182-2014 del 4 de julio del 2014 y PE-1202-2014 correspondientes al nombramiento en propiedad del funcionario xxx como Jefe del Departamento Administrativo. Lo anterior de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 214 y 308 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, artículo 10 y concordantes de la Constitución Política de la República de Costa Rica, Manual de Clases Institucional, aprobado por la Junta Directiva en el artículo n.° 8 en la sesión ordinaria 018-2008, celebrada el 19 de mayo de 2008 y por la autoridad presupuestaria en el stap- 1068-08, de fecha 5 de junio del 2008 que rige a partir del 01 de junio del 2008 y Manual Institucional de Perfiles de Cargos, ambos del Instituto de Desarrollo Agrario del 2008”. Además, dicha resolución hizo un recuento de los antecedentes del asunto, instó al señor xxx a brindar un medio para atender notificaciones, indicó los recursos procedentes contra esa resolución, puso el expediente a disposición del investigado y señaló las 9:30 horas del 29 de marzo de 2021 para la celebración de la comparecencia oral y privada. Asimismo, según lo encomendado en la resolución n.° 105-2020 del 16 de diciembre de 2020 por la Presidencia Ejecutiva, se le notificó al señor xxx la medida cautelar dictada por el órgano decisor y señaló el recurso oponible contra ella. La resolución n.° RL-001-2021-O.D.N citada fue notificada el 3 de marzo de 2021. (Ver folios 49 al 61 del expediente administrativo).

11. El 8 de marzo de 2021, la Licda. Eida Solís Loría se apersonó al procedimiento administrativo como abogada defensora del señor xxx y solicitó que, en caso de que la audiencia oral y privada señalada para el 29 de marzo del 2021 no se llevara a cabo en virtud de los recursos planteados, no se señalara fecha para la nueva audiencia en los meses de abril y mayo, pues tenía programado un juicio penal en la semana del 7 al 31 de mayo del 2021. (Ver folios 92 al 93 del expediente administrativo).

12. El 8 de marzo de 2021, el señor xxx presentó “Recurso de Revocatoria y Apelación en subsidio” contra la resolución n.° RL-001-2021-O.D.N emitida por el órgano director del procedimiento administrativo a las 8:30 horas del 2 de marzo del 2021. (Ver folios 62 frente al 91 del expediente administrativo). Además, ese mismo día presentó recurso de reconsideración contra la medida cautelar dictada por el órgano decisor. (Ver folios 15 frente al 43 del expediente de la medida cautelar).

13. El 10 de marzo de 2021, mediante la resolución de trámite n.° RL-001-2021- O.D.N de las 10:00 horas de ese día, el órgano director del procedimiento rechazó el recurso de revocatoria interpuesto por el funcionario xxx contra la resolución de apertura n.° RL-001-201-O.D.N. Lo anterior por considerar que los alegatos vertidos por el recurrente eran apreciaciones de fondo que serían evacuadas y analizadas en el momento procesal oportuno. Asimismo, mediante los oficios INDER-GG-RL-058-2021 y INDER-GG-RL-060-2021 ambos del 10 de marzo de 2021, el órgano director trasladó el asunto a la Presidencia Ejecutiva para que conociera el recurso de apelación interpuesto. (Ver folios 94 frente al 102 del expediente administrativo).

14. El 19 de marzo de 2021, mediante la resolución de trámite n.° RL-002-2021 O.D.N de las 12:00 horas de ese día, el órgano director reprogramó para las 9:30 horas del 2 de junio de 2021 la audiencia oral y privada del procedimiento. (Ver folios 118 al 119 del expediente administrativo).

15. El 25 de marzo de 2021, la Presidencia Ejecutiva del INDER, mediante la resolución n.° 034-2021 de esa misma fecha, informó al señor xxx que el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución n.° 0115-2021 (la cual había establecido como medida cautelar el traslado de puesto) era inatendible pues “…analizadas las diligencias, estima la Presidencia Ejecutiva que gran parte de los argumentos que recoge el recurso de reconsideración responden al proceso de fondo, por lo que están inhibidos de hacer referencia como garantía del debido proceso.” Además agregó esa resolución que “...tampoco es plausible discutir aspectos como la evaluación del desempeño y la labor realizada a la fecha, toda vez que el proceso que nos ocupa es un asunto de legalidad pura, el cual debe resolverse conforme a derecho. Ahora bien, las medidas cautelares por su naturaleza precautoria se rigen por el principio de instrumentalidad, quiere decir que dependen del proceso principal, en ese tanto, no es de recibo discutir sobre la condición del puesto, más aún cuando las condiciones laborales mínimas se mantienen, pese a la orden de traslado temporal dispuesta. Por último, no es posible disponer el traslado a otro puesto con el nivel de Departamento, en razón que el único cargo vacante es el Departamento Financiero, cuyos requisitos no son compatibles con los que ostenta el petente”. (Ver folios 106 al 107 del expediente administrativo).

16. El 28 de abril de 2021, mediante la resolución n.° 040-2021 de las 8:00 horas de ese día, la Presidencia Ejecutiva del INDER rechazó el recurso de apelación interpuesto contra de la resolución de inicio n.° RL-001-2021- O.D.N del 2 de marzo de 2021, emitida por el órgano director del procedimiento administrativo, por considerar que los reproches contenidos en el recurso de apelación corresponden en su mayoría a cuestiones de fondo, los cuales deberán ser analizadas en otro momento procesal. (Ver folios 108 al 111 del expediente administrativo).

17. El 2 de junio de 2021 se celebró la audiencia oral y privada con la participación del órgano director, así como del señor xxx, de su abogada la Licda. Eida Solís Loría y de los testigos ofrecidos por el órgano director, así como los presentados por el investigado. Además, en dicha audiencia se acordó que la Licda. Solís Loría presentaría las conclusiones a las 9:30 horas del 15 de junio de 2021. Finalmente, en las conclusiones emitidas por la Licda. Solís Loría se solicitó, entre otras cosas, el archivo del expediente del procedimiento administrativo al considerar que no existe una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal n.° 2014-12422, y de los oficios PE-1182-2014 del 2 de julio del 2014 y PE-1202-2014 del 4 de julio del 2014, mediante los cuales se nombró en propiedad al funcionario xxx como Jefe del Departamento Administrativo del INDER. Agregó además en las conclusiones que en el artículo cinco de la sesión ordinaria n.° 14 de la Junta Directiva del INDER, celebrada el 26 de abril de 2021, se aprobaron los nuevos manuales de puestos para esa institución, dentro de los cuales se establece que para el puesto de Jefe 1 Administrativo se admite tener una formación en el área de Ingeniera Civil. (Ver folios 120 al 121 y 125 al 129 del expediente administrativo).

18. El 14 de julio de 2021, mediante resolución de las 15:00 horas de ese día, el órgano director del procedimiento administrativo rindió su informe final en el cual indicó que “…el acto administrativo que llevó a cabo el nombramiento como Jefe Administrativo a don xxx contiene vicios en el contenido y la motivación indicados en los artículos 132, 133 de la Ley General de la Administración Pública, ya que el contenido no es lícito puesto que se realiza un acto que contraviene los Manuales de Cargos y Clases del INDER ...”. Agregó que el alegato de la Licda. Solís Loría sobre “...el acuerdo n.° 5 de la sesión ordinaria 14, de la Junta Directiva del INDER, celebrada el 26 de abril referente a la reestructuración de los manuales de cargos donde se indica que la Ingeniería Civil, entre otras, es una de las carreras que podría ostentar el cargo de Jefe Administrativo,” no es de recibo pues aun cuando dichos manuales están avalados por la Junta Directiva “…no han sido aprobados por la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria (…) por lo anterior, el órgano director considera que existen elementos suficientes para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal n.° 2014-12422, los oficios PE-1182-2014 del 4 de julio 214 y PE-1202-2014 del 4 de julio del 2014 correspondientes al nombramiento en propiedad del funcionario xxx como Jefe del Departamento Administrativo”. (Ver folios 130 al 148 del expediente administrativo).

19. El 30 de julio de 2021, mediante el oficio INDER-PE-725-2021, el señor Luis Aguilar Monge, Presidente Ejecutivo del INDER, solicitó a esta Procuraduría el dictamen afirmativo al que hace referencia el artículo 173 de la LGAP. En dicho oficio señala que “… recibió una denuncia interpuesta por el Colegio Profesional de Ciencias Económicas, en la que indicaba que la designación del funcionario XXX en el cargo de Jefe Administrativo era contrario al derecho, debido a que el puesto tanto a nivel académico como legal, debe ser ocupado por un profesional licenciado o grado superior en la rama de Administración o disciplina atinentes al área Administrativa y estar incorporado al Colegio Profesional de Ciencias Económicas, mientras que el funcionario denunciado ostenta la profesión de Ingeniero Civil e incorporado al Colegio de Ingenieros y Arquitectos. De conformidad con lo anterior, se ordenó la apertura de un procedimiento administrativo de nulidad evidente y manifiesta mediante la resolución n.° 105-2020 de las ocho horas del dieciséis de diciembre de dos mil veinte (…) el procedimiento citado concluyó en lo que concierne a la tramitación y fue remitido a la Presidencia Ejecutiva con una recomendación de declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de la acción de personal n.° 2014-12422, así como los oficios de la Presidencia Ejecutiva PE-1182-2014 de fecha de 4 de julio del 2014 y PE-1202-2014 del 4 de julio del 2014, empero, al tenor del artículo 173 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, me encuentro impedido de resolver por el fondo hasta tanto no se cuente con el dictamen de su dependencia, de ahí que se remite las diligencias para lo que corresponda”. (Oficio INDER-PE-725-2021 emitido por la Presidencia Ejecutiva del INDER el 30 de julio del 2021 y remitido a esta Procuraduría junto con el disco en formato cd que contiene el expediente administrativo).

II. SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración. Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP). De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta. En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009; C-025-2011 del 7 de febrero de 2011; C-013-2013 del 30 de enero de 2013; C-010-2015 del 3 de febrero de 2015; C-033-2017 del 16 de febrero de 2017; C-071-2018 del 17 de abril de 2018 C-136-2019 del 15 de mayo 2019; C-058-2020 del 18 de febrero de 2020, C-386-2020 del 1 de octubre del 2020 y el C-064-2021 del 4 de marzo del 2021, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).

Ahora bien, con el objetivo de evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.

Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta. Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última, y al administrado, sobre el ajuste a derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

III.- SOBRE EL ÓRGANO COMPETENTE PARA DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA DE UN ACTO EMITIDO POR EL INDER

Tal y como fue señalado en el apartado anterior, de la lectura del artículo 173 de la LGAP se desprende que la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos se encuentra encomendado a un número restringido de órganos administrativos. El artículo referido dispone que cuando se trate de la Administración Central del Estado la declaratoria debe realizarla el ministro del ramo que dictó el acto, y que cuando se trate de otros entes públicos, o Poderes del Estado, la declaración debe efectuarla el “… órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”.

Ese órgano superior supremo es también el competente para ordenar la apertura del procedimiento administrativo, para designar al órgano director del procedimiento, para solicitar el dictamen preceptivo y favorable a esta Procuraduría General y para dictar el acto final que declara la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto declarativo de derechos. En ese sentido pueden consultarse los dictámenes C-248-2009 del 3 de setiembre de 2009, C-005-2013 del 22 de enero de 2013, C-206-2014 del 26 de junio de 2014, C-273-2018 del 1° de noviembre de 2018 y C-106-2021 del 19 de abril de 2021.

Es importante señalar que la competencia de los órganos no solo se circunscribe a la organización de la institución, sino que es un tema de legalidad que reviste importancia cuando se busca la anulación de un acto en sede administrativa. Y esa posibilidad de anular un acto en esa sede se realiza en virtud de la autotutela administrativa, que constituye una potestad de imperio y, por lo tanto, se rige por el principio de reserva de ley, de conformidad con el artículo 59 de la LGAP.

El INDER, según el artículo 14 de la Ley n.° 9036 de 11 de mayo de 2012 (Ley que transforma al Instituto de Desarrollo Agrario IDA, en el INDER) es “…una institución autónoma de derecho público, con personalidad jurídica, patrimonio propio e independencia administrativa.”

Por su parte, el artículo 18 de esa misma ley dispone que el órgano máximo de dirección del INDER es su Junta Directiva. De ahí se deriva la competencia para que sea dicha Junta la que deba iniciar el procedimiento administrativo, nombrar al órgano director (cuando no lo instruya directamente el órgano decisor) y solicitar el dictamen favorable para, posteriormente, dictar el acto final. El texto de ese artículo, en lo que interesa, señala:

“ARTÍCULO 18.- Integración

El órgano máximo de dirección del Inder será la Junta Directiva, integrada por siete miembros (…)”

Ahora bien, según consta en el expediente administrativo remitido a esta Procuraduría, no existe un acto emanado de la Junta Directiva del INDER (órgano decisor) en el que ordene la apertura del procedimiento ordinario para declarar administrativamente la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento en propiedad del señor xxx en el puesto de Jefe del Departamento Administrativo.

También consta en dicho expediente que la designación de la señora Laura Rodríguez Carrillo, abogada de la Unidad de Relaciones Laborales, como órgano director del procedimiento (designación que se hizo mediante la resolución n.° 105-2020 de las 8:00 horas del 16 de diciembre del 2020, visible a folio 1 al 5 del expediente administrativo) fue realizada por el Presidente Ejecutivo, quien, además, ha sido el funcionario que ha resuelto los recursos administrativos interpuestos por el señor xxx para ser conocidos por el órgano decisor (folios 106 al 111 del expediente administrativo). Y, fue el Presidente Ejecutivo quien, por medio del oficio INDER- PE-725-2021, solicitó el dictamen favorable al que hace referencia el artículo 173 de la LGAP.

Lo anterior evidencia que estamos frente a un procedimiento administrativo instaurado por un órgano incompetente, pues no fue la Junta Directiva del INDER, como máximo jerarca administrativo de esa institución, la que ordenó la apertura del procedimiento anulatorio, ni la que nombró al órgano director, ni la que solicitó el dictamen afirmativo de esta Procuraduría, por lo que existe un vicio sustancial en la competencia del órgano, lo cual deriva en la nulidad de todas sus actuaciones.

Sobre ese tema, el artículo 173.5 de la LGAP es claro al indicar que “la anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula…”.

Por su parte, el artículo 129 de la LGAP señala que “…el acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.”

Incluso, es importante apuntar, para futuras ocasiones, que de conformidad con el artículo 90 inciso e) de la LGAP, por ser la Junta Directiva del INDER un órgano colegiado, la instrucción del procedimiento administrativo previo a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declarativo de derechos sólo podría haber sido delegada en su secretario, salvo que exista un acto fundamentado que justifique realizar la delegación en otra (s) persona (s).

Por último, debemos indicar que esta Procuraduría ha sostenido que cuando se pretenda la anulación en vía administrativa de un acto favorable para el administrado es necesario conformar un expediente administrativo debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y foliado, en el cual consten “todas las actuaciones sucesivas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario”. (Artículo 296 de la LGAP en relación con el artículo 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo).

En este asunto, el expediente administrativo se configuró sin atender ese orden. A manera de ejemplo, en los antecedentes de este dictamen (que sí están consignados en orden cronológico) se observa que la resolución n.° 105-2020 del 16 de diciembre de 2020, por medio de la cual se nombró al órgano director del procedimiento anulatorio, se encuentra a folios 1 al 5, sin que de previo se hayan consignado los antecedentes de ese acto. Además, del folio 48 se pasa al 92 y, posteriormente, del folio 119 se pasa al 49. Igualmente, falta el folio 52 que corresponde a parte de la resolución n.° RL-001-2021-ODN del 2 de marzo de 2021.

En virtud de lo expuesto, no nos es posible en esta ocasión conocer por el fondo la solicitud que se nos plantea, pues existe un claro vicio en el procedimiento llevado a cabo por el INDER.

IV.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría, en funciones de órgano contralor de legalidad, devuelve sin el dictamen afirmativo solicitado en la gestión tendiente a la anulación en vía administrativa de la acción de personal n.° 12422 del 8 de julio de 2014 y los oficios PE-1182-2014 del 2 de julio de 2014 y PE-1202-2014 del 4 de julio de 2014, mediante los cuales se nombró en propiedad al señor xxx como Jefe del Departamento Administrativo del INDER. Lo anterior debido a que lo actuado en el procedimiento administrativo es nulo.

Atentamente;

Julio César Mesén Montoya Mariela Villavicencio Suárez

Procurador Abogada de Procuraduría

JCMM/mvs/mmg