Opinión Jurídica : 145 - del 31/08/2021

31 de agosto del 2021

PGR-OJ-145-2021

Señora

Flor Sánchez Rodríguez

Jefa de Área

Comisiones Legislativas VI

Asamblea Legislativa

Estimada señora

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio HAC-749-2019, cuya atención me fue encomendada el 6 de enero último, por medio del cual nos comunicó el acuerdo de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios en el sentido de consultar el criterio de esta Procuraduría en relación con el proyecto de ley denominado “Ley para promover la titularización de flujos futuros como alternativa financiera para el desarrollo de obra pública”. Dicha iniciativa se tramita bajo el expediente n.° 21649.

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio debemos indicar que, por no provenir la gestión que se nos remite de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador) sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

Además, debemos señalar que el plazo previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. Así lo hemos sostenido en otras oportunidades:

“ … el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.” (OJ-053-98 del 18 de junio 1998. En el mismo sentido pueden consultarse, entre muchas otras, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, la OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019, la OJ-108-2020, del 20 de julio de 2020, la OJ-173-2020 del 23 de noviembre del 2020, y la OJ-007-2021 del 8 de enero del 2021).

Por último, aclaramos que este criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad. Queda fuera de nuestra posibilidad emitir juicios económicos o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

I.- SOBRE LA FINALIDAD Y EL CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY

La exposición de motivos del proyecto de ley que se somete a nuestra consideración indica que la economía del país viene presentando síntomas riesgosos de una recesión. Señala que los datos del Índice Mensual de Actividad Económica (IMAE), emitido por el Banco Central de Costa Rica, ha registrado una desaceleración económica preocupante.

Menciona que entre las causas de dicha situación destaca que el país tiene un sistema tributario altamente complejo y poco atractivo para el inversionista. Asimismo, indica que existe una excesiva regulación gubernamental que dificulta la innovación, el emprendimiento y la iniciativa privada.

Sostiene además que existe una débil cultura de ahorro, una pérdida de competitividad como producto del rezago histórico en infraestructura vial, falta de mano de obra calificada para las actividades que más requiere el mercado laboral, así como un Estado que es exageradamente costoso, el cual absorbe gran cantidad de los recursos de la economía. Manifiesta que dicha situación impacta las tasas de interés del sistema bancario, lo que repercute en el encarecimiento del crédito.

Señala que el Estado costarricense no tiene los recursos necesarios para desarrollar obras de infraestructura, ni es un buen momento para endeudarse, por la situación fiscal delicada que se atraviesa. Indica que lo anterior ha hecho que se utilice la figura de la concesión, como un mecanismo mediante el cual el interesado (sujeto privado) aporta recursos y desarrolla obras a cambio de explotarlas por un tiempo determinado. Señala que, a pesar del éxito del modelo de concesiones, algunas experiencias recientes no han resultado satisfactorias, pues han existido problemas al planificar, fiscalizar y evaluar las obras. Es por ello que se ha recurrido a otro mecanismo como es el del fideicomiso.

Indica que el objetivo del proyecto legislativo es aportar una alternativa adicional para el desarrollo de obra pública, de forma tal que existan diferentes opciones para el país. Manifiesta que esa nueva alternativa es la “titularización de flujos futuros” como una opción de financiamiento.

Explica que ese mecanismo consiste en vender derechos sobre ingresos futuros, los cuales deberán ser continuos y permanentes, como es el caso de los impuestos, los cánones, los peajes de carreteras, la venta de servicios, etc. Indica que esos recursos (que al momento no son líquidos) se transformarían en activos financieros transables mediante la emisión de valores que puedan ser adquiridos por los inversionistas. Según la iniciativa legislativa, eso permitirá que los agentes económicos capten los recursos que necesitan para generar nuevos negocios en mejores condiciones que las que ofrecen los créditos tradicionales, pues quienes adquieren títulos tienen una certeza relativamente alta de que los flujos futuros llegarán, por lo tanto, su inversión es bastante segura, lo que a su vez reduce el interés que se debe pagar para captarlos.

Indica que la iniciativa legal otorga la posibilidad de adquirir financiamiento para proyectos de infraestructura sin necesidad de que el Estado incurra en algún mecanismo de endeudamiento, lo que genera además un importante ahorro, pues con el tiempo se puede reducir la cantidad de recursos destinados al pago del servicio de la deuda y así direccionar esos montos a otras áreas importantes para el desarrollo del país. También señala que habría mayor transparencia en las operaciones, ya que el mercado de valores exige hacer pública toda la información del proyecto, lo que permitiría una mejor fiscalización.

En lo que concierne al contenido específico de la iniciativa, interesa indicar que en ella se propone autorizar a la Administración Central, a las instituciones descentralizadas, a las municipalidades y a las empresas públicas del Estado, para que constituyan fideicomisos, o acudan a cualquier otra figura jurídica con la finalidad de canalizar recursos financieros nacionales, internacionales y mixtos, para fondear proyectos de obra pública en todas sus etapas. Asimismo, avala la cesión de flujos predecibles de caja existentes y/o futuros, para que sean titularizados, lo que permitiría monetizarlos y obtener liquidez para proyectos de infraestructura. Precisa que ese instrumento solo podrá utilizarse como garantía para proyectos de desarrollo de infraestructura de obra pública.

El texto dispone además que, para comprometer sus flujos presentes y futuros, las instituciones públicas interesadas deberán contar con el criterio favorable del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (MIDEPLAN) y del Ministerio de Hacienda, con el objetivo de asegurar que se respeten las pautas establecidas en el Plan Nacional de Desarrollo. Los proyectos resultantes deberán estar incorporados al Sistema Nacional de Inversión Pública a fin de garantizar su adecuación a las prioridades del Plan Nacional de Desarrollo. En el caso de los bancos públicos, el criterio favorable deberá ser aportado por la Superintendencia de Entidades Financieras (SUGEF). Las Municipalidades, por su autonomía, no requerirán autorización previa, pero sí deberán notificar la pretensión de ceder flujos futuros a la Contraloría General de la República. El plazo para emitir el criterio sobre la viabilidad de ceder flujos será de veinte días hábiles, prorrogables por otros veinte como máximo, contados a partir del día hábil siguiente a la recepción de toda la documentación del proyecto. Además, la iniciativa establece que todos los contratos que emanen de la titularización de flujos deberán ser refrendados por la Contraloría General de la República.

Asimismo, el texto indica que una vez que los proyectos cuenten con los criterios favorables del Ministerio de Hacienda, de MIDEPLAN y de la SUGEF, según corresponda, se deberán someter a conocimiento del Banco Central con la finalidad de que dicho Banco evalúe las repercusiones que podría tener la operación en la balanza de pagos, en las variables monetarias y, en general, en el cumplimiento de los objetivos fijados por el artículo 2 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, n.° 7558 de 3 de noviembre de 1995. Además, autoriza a los bancos locales e internacionales de capital público o privado a otorgar cooperación técnica y otros recursos de pre inversión no reembolsables para la preparación, financiamiento y ejecución de planes y proyectos de desarrollo de infraestructura de obra pública, incluyendo estudios de pre factibilidad, diseños, planos, entre otros, que requiera la Administración.

II.- OBSERVACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY

El artículo 1° del proyecto de ley en estudio autoriza “a las entidades del Gobierno Central”, a las instituciones descentralizadas, a las municipalidades y a las “empresas públicas del Estado”, para que constituyan fideicomisos o acudan a otras figuras que funcionen como vehículos de propósito especial para que, a través de ellas, se canalicen recursos financieros nacionales, internacionales o mixtos, con el objetivo de financiar proyectos de desarrollo de obra pública.

Al respecto, considera esta Procuraduría que la frase “entidades del Gobierno central” es errónea. Lo correcto, dentro del contexto en que se emplea esa expresión, es hacer referencia a los órganos de la Administración Central. En ese sentido, debe tenerse presente que el término “Gobierno” no es asimilable al de “Administración” y que la Administración Central no está compuesta por entes, sino por órganos.

Por otra parte, cuando el artículo 1° del proyecto de ley se refiere a las “empresas públicas del Estado”, deja fuera de su ámbito de aplicación a las empresas públicas que no pertenecen al Estado sino a otras instituciones públicas, como es el caso, por ejemplo, de las empresas públicas propiedad de las municipalidades.

Sobre ese tema, en nuestro dictamen C-314-2019 del 24 de octubre del 2019 advertimos, a propósito del análisis del ámbito de aplicación del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 del 3 de diciembre del 2018, que “… la expresión empresa pública del Estado o empresa pública estatal está referido exclusivamente a las empresas del Estado-Ente Público Mayor. Es decir, a los entes públicos institucionales encargados de actividades industriales y comerciales y a las sociedades mercantiles cuyo capital social está mayoritariamente en manos del Estado-Ente Público Mayor o respecto de las cuales éste ejerce un control predominante. (…) en la medida que la CNFL no puede ser considerada como una empresa pública del Estado, al no estar sujeta a su control, ni ser de su propiedad, por pertenecer al ICE (artículo 5, letra b), de la Ley n.° 8660), no le alcanzan las disposiciones del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.”

Partiendo de lo anterior, se recomienda precisar si el proyecto pretende abarcar solamente a las empresas públicas del Estado, o si su intención es comprender dentro de su ámbito de aplicación a todas las empresas públicas ya sean estas del Estado o de sus instituciones.

Adicionalmente, el artículo 1° del proyecto de ley hace referencia directa a la figura del fideicomiso como uno de los “vehículos de propósito especial” para la titularización de flujos futuros. Al respecto, es necesario recordar que el artículo 14 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, n.° 8131 de 18 de setiembre del 2001, establece que los entes públicos sujetos a esa ley no pueden constituir fideicomisos con fondos provenientes del erario, salvo que exista una ley especial que los autorice para ello, ley donde se deben regular las condiciones generales del contrato de fideicomiso. Así las cosas, sugerimos precisar si lo que se pretende con el proyecto de ley es dispensar la aplicación del artículo 14 citado para los proyectos a los que se refiere la iniciativa, o si la obligación contemplada en ese artículo 14 se mantiene vigente incluso para ellos.

Por otra parte, el artículo 2 del proyecto, al igual que el 4 y el 7, hacen referencia de nuevo a las entidades del “Gobierno Central”, y a las “empresas públicas del Estado”, por lo que sugerimos analizar si se desea mantener esa redacción o si se acoge la recomendación ya hecha con respecto al artículo 1° del proyecto.

Luego, el artículo 3 de la iniciativa legislativa dispone que las monedas en las que será posible emitir títulos valores generados como producto de la titularización de flujos futuros serán el colón, el dólar y/o el euro. Al respecto, considera este Órgano Asesor que, en virtud de la dinámica de globalización que existe en este momento, restringir la posibilidad de emitir títulos valores solo a esas tres monedas limita innecesariamente las opciones de aplicar la ley que se propone.

Siempre en relación con el artículo 3 del proyecto, debemos indicar que dicha norma autoriza al fideicomiso, o al vehículo de propósito especial que se decida utilizar, para contraer deuda directa con entidades financieras de primer orden del exterior, reconocidas como tales por el Banco Central de Costa Rica; sin embargo, el artículo 121.15 de la Constitución Política dispone que corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa “Aprobar o improbar los empréstitos o convenios similares que se relacionen con el crédito público, celebrados por el Poder Ejecutivo”. Y agrega que “Para efectuar la contratación de empréstitos en el exterior o de aquéllos que, aunque convenidos en el país, hayan de ser financiados con capital extranjero, es preciso que el respectivo proyecto sea aprobado por las dos terceras partes del total de los votos de los miembros de la Asamblea Legislativa”. Consideramos que el artículo 3 citado, al autorizar a los fideicomisos públicos para contraer deuda directa con entidades financieras del extranjero, podría infringir lo dispuesto en el artículo 121.15 citado.

Por su parte, el artículo 4 del proyecto de ley dispone que las instituciones interesadas en financiar proyectos de obra pública mediante la titularización de sus flujos presentes y futuros deberán contar con el criterio favorable del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (MIDEPLAN) y del Ministerio de Hacienda; no obstante, agrega que “En el caso de las municipalidades, debido a la autonomía reconocida en el artículo 170 de la Constitución Política, no se requerirá ninguna autorización previa, pero sí deberá notificar de la decisión de ceder flujos a la Contraloría General de la República.” Al respecto, debemos señalar que, por razones de congruencia, si el único criterio que se utiliza para eximir a las municipalidades de la aprobación de MIDEPLAN y del Ministerio de Hacienda es el del grado de autonomía que ostentan, debería incluirse dentro de las instituciones que se eximen de dicho requisito a la Caja Costarricense de Seguro Social y a las universidades públicas, pues esas instituciones gozan de un grado de autonomía igual o superior al de las municipalidades.

Luego, el artículo 4 del proyecto de ley otorga al Ministerio de Hacienda, a MIDEPLAN y a la SUGEF, un plazo de veinte días hábiles, prorrogable por otros veinte, para emitir su criterio sobre la pretensión de ceder flujos futuros para el desarrollo de obra pública. Dispone además ese artículo que una vez transcurrido el plazo indicado sin que exista respuesta expresa de esas instituciones, se entenderá que no existe objeción, por lo que el interesado podría solicitar al Banco Central de Costa Rica su evaluación con respecto a las repercusiones del proyecto. Sobre este punto, estimamos que lo que contempla el artículo 4 aludido es la figura del silencio positivo, la cual tiene una serie de características que han sido desarrolladas por la legislación (artículos 330 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública) y por la jurisprudencia nacional. Por ello, en caso de que la intención del proyecto sea, efectivamente, aplicar en este caso el silencio positivo, sugerimos indicarlo así expresamente, con lo cual se evitarían discusiones futuras sobre el tema.

La misma situación mencionada en el párrafo anterior ocurre con el artículo 5 del proyecto de ley, el cual otorga al Banco Central de Costa Rica un plazo de veinte días hábiles, prorrogables por otros veinte, para pronunciarse sobre las repercusiones de los proyectos para ceder flujos futuros para el desarrollo de obra pública. La norma dispone que, en caso de que no haya pronunciamiento expreso, se entenderá que no existe objeción alguna, por lo que sugerimos indicar de manera expresa si lo que se pretende es aplicar también el silencio positivo.

Finalmente, el artículo 7 del proyecto autoriza a los bancos locales e internacionales, de capital privado o público, para otorgar cooperaciones técnicas y otros recursos de pre inversión no reembolsables a las municipalidades y a las empresas públicas del Estado para la preparación, financiamiento y ejecución de planes y proyectos de desarrollo de infraestructura. Sobre ese tema debemos señalar que los bancos no necesitan ser autorizados para ofrecer ese tipo de cooperación, menos aún si se trata de bancos privados extranjeros, pues no los alcanza la ley costarricense, aparte de que brindar esa cooperación forma parte de su actividad. Entendemos que la autorización podría ir dirigida a que los funcionarios de los órganos y entes públicos interesados en comprometer los flujos presentes y futuros para concretar inversiones en infraestructura, puedan recibir esa cooperación técnica sin incurrir en infracciones a las normas que regulan la materia de probidad en el ejercicio de la función pública. De ser esa la intención de la norma, deberían hacerse los ajustes necesarios en su redacción.

III.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, considera esta Procuraduría que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento presenta problemas de técnica legislativa y de constitucionalidad que sugerimos analizar.

Cordialmente,

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/mmg