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Opinión Jurídica : 165 - del 11/10/2021
11 de octubre
de 2021
PGR-OJ-165-2021
Diputados (as)
Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos
Económicos
Asamblea Legislativa
Estimados (as) señores (as):
Con la aprobación del señor Procurador General de
la República, me refiero a su oficio número AL-CPOECO-1433-2021, de fecha 22 de
setiembre de 2021, mediante el cual, dicha Comisión Permanente solicita el
criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto
denominado “LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA
PERSONALIDAD JURÍDICA. ADICIÓN DE UN ARTÍCULO 20 BIS AL CÓDIGO DE COMERCIO, LEY
N.º 3284, DE 30 DE ABRIL DE 1964, Y SUS REFORMAS”, tramitado bajo el expediente legislativo No. 22.239 y se
acompaña una copia del mismo.
I.-
Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.
Resulta conveniente, desde ahora, definir la
naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos
del criterio que se emite al respecto.
En primer lugar, debemos indicar que este Despacho
despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese
sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27
de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:
"Los
órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los
diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio
técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la
opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).
De la norma transcrita fácilmente se infiere que la
Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes
a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto
ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la
supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:
"Los
dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen
jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la
Administración Pública".
Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la
Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado,
este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra
intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio
excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el
respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.
No obstante, en un afán de colaborar con los
señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no
vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los
señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación
con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control
político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene
como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones
parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un
asesoramiento de índole estrictamente jurídico.
En consecuencia, en consideración a la investidura
de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de
colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido
proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la
propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento
carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera
opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico;
labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la
Asamblea.
De previo a referirnos a su consulta, ante la
indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8
días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al
proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente,
que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no
están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que
deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar
que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea
Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la
Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente
a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley
(Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o
una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa
(Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18
de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de
setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre
de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre
de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018 y OJ-009-2020, de 13 de enero de
2020 ).
Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro
criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos
aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según
el contenido del proyecto de ley consultado, teniendo como base nuestro
criterio no vinculante contenido en la OJ-069-2013
de 3 de octubre de 2013, rendido sobre la propuesta legislativa No. 18.213, la cual se retoma para que se
continúe con su trámite bajo un nuevo número de expediente legislativo.
II.- Proyecto de
Ley consultado No. 22.239.
“LA ASAMBLEA
LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
DECRETA:
LEVANTAMIENTO
DEL VELO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA.
ADICIÓN DE UN
ARTÍCULO 20 BIS AL CÓDIGO DE COMERCIO,
LEY Nº 3284, DE
30 DE ABRIL DE 1964, Y SUS REFORMAS
ARTÍCULO ÚNICO- Se adiciona un artículo 20 bis al Código de
Comercio, Ley N.º 3284, de 30 de abril de 1964, y sus reformas, que se leerá de
la siguiente manera:
Artículo
20 bis- Podrá prescindirse de la
personalidad jurídica de las sociedades reguladas en este Código, cuando estas
sean utilizadas en fraude de ley, como un recurso para violar la ley o el orden
público o para frustrar derechos de terceros. En tales
casos, las actuaciones y obligaciones de la sociedad se imputarán
directamente a sus socios, quienes serán solidariamente responsables con
ésta en proporción a su participación en el capital social.
La desestimación de la
personalidad jurídica solo producirá efectos respecto del caso concreto en que
sea declarada.
En ningún caso podrá afectar a
terceros de buena fe.
Lo dispuesto se aplicará sin perjuicio de las
responsabilidades personales civiles y penales de los participantes en los
hechos, según el grado de su intervención y conocimiento de ellos.
No operara el levantamiento del velo para el
accionista que demuestre haber gestionado de manera formal en Asamblea de
Accionistas o ante los órganos contralores respectivos que se opuso a las
actuaciones que generan el levantamiento del velo.
Los representantes legales que no sean accionistas
serán responsables solidariamente en el porcentaje que determine un juez según
haya sido su responsabilidad, hasta por un veinte por ciento de la obligación.
Rige a partir de su publicación.”
III.- Criterio
no vinculante de la Procuraduría General.
Con respecto a otras iniciativas legislativas hemos
tenido la oportunidad de referirnos a la posibilidad de que el legislador
costarricense opte por regular la eventual determinación de responsabilidad
civil solidaria, por daños y perjuicios en materia ambiental, de las personas
jurídicas que participen en actos ilícitos, y de las personas físicas que no
necesariamente sean los responsables subjetivos de aquéllos hechos dañosos y de
las demás personas jurídicas que conformen un mismo grupo de interés económico
con la persona moral que participa de la falta; esto a través del denominado
levantamiento de velo social/ societario/ de la persona jurídica/ de la entidad
legal/ e inclusive corporativo, por la traducción al español de la palabra en
inglés corporate, o desestimación de la personalidad jurídica, como también se
le llama, (en inglés invocada como: “disregard of legal entity”, “piercing the
corporate veil”, “disregard”, “lifting the corporate veil”), de origen
anglosajón[1]
como remedio para los casos
extremadamente injustos de responsabilidad limitada, aplicable en
circunstancias o categorías generales a saber: el fraude a la ley, fraude o
violación al contrato y el daño fraudulento, al igual que en casos de confusión
de patrimonios y de capital insuficiente; supuestos que a la fecha se continúan
delimitando, pues su significación se hace acorde con la realidad de las
relaciones jurídico económicas que se adopten en apariencia de licitud (Pronunciamiento OJ-041-2007 de 9 de mayo
de 2007).
En términos generales, el levantamiento de velo
consiste en prescindir de la personalidad jurídica societaria como un centro
diferenciado de imputación, y atribuir las consecuencias de ciertos hechos y
actos a sus titulares, sean individuos o personas colectivas, o en sentido
inverso, a la persona jurídica por los actos de aquellos. De modo que, sociedad
e integrantes se toman como una sola persona, desapareciendo la característica de
imputación diferenciados, con todas las consecuencias que esto implica. Y en
tal sentido, uno y otro responden solidariamente frente a la responsabilidad
contractual o extracontractual y demás imputaciones que correspondan.
Doctrina legal que en nuestro medio, salvo la
regulación directa de ciertos casos puntuales de abuso de la personalidad
jurídica[2],
no es producto de un desarrollo legislativo general y sistemático, sino que
tiene su origen fundamentalmente en la jurisprudencia judicial, basada en interpretación
de ciertas normas dentro de marcos regulatorios específicos y de la integración
de los principios generales de la teoría del abuso del Derecho [3],
el fraude de Ley, la buena fe, la protección de la confianza negocial y la
responsabilidad por hechos ilícitos, en aquellos casos en que los remedios
específicos previstos por el derecho general no sean suficientes para lograr el
resultado de justicia que se persigue. De ahí que el Juez ante el hecho de que
la persona jurídica sea utilizada para fines contrarios a Derecho, deba
prescindir de la posición formal de aquélla y equiparar al socio y la sociedad
para evitar la maniobra fraudulenta.
Por ello, aunque en nuestro medio dicha doctrina ha
tenido acogida en distintos ámbitos jurisdiccionales -en materia laboral, familia, tributaria, derecho del consumidor y
derecho de competencia-, resulta altamente recomendable que el legislador
establezca pautas y condiciones para levantar el velo corporativo, consiguiendo
así un sano y deseable equilibrio entre seguridad jurídica y justicia, al
limitar el libre arbitrio judicial en una materia compleja [4].
Véase que la Sala Constitucional ha admitido en su jurisprudencia que la Carta
Política delegó en la Ley el desarrollo de la normativa sobre instituciones de
base asociativa, como manifestación del derecho de asociación en un sentido
amplio. De modo que el principio de separación de responsabilidades propio de
las sociedades de capital, no dimana de norma constitucional alguna, por lo que
el legislador no está impedido por el texto fundamental para regular este
extremo y así establecer discrecionalmente, a modo de excepción, un modelo de
responsabilidad conjunta –solidaria- (Resolución No. 2015-012423 de las 09:05
hrs. del 12 de agosto de 2015). Por consiguiente, es a través de una norma con
rango de Ley, que el legislador puede permitir que sean las autoridades
administrativas, y en última instancia, las de las jurisdicciones ordinarias,
las que determinen en qué casos nos encontramos o no en un supuesto de responsabilidad
solidaria de una empresa por hechos atribuidos a otra (Resolución No. 2015000109 de las 09:00 hrs. del 7 de
enero de 2015). Es así, como la Sala Constitucional ha determinado que, “Con fundamento en el Principio de la
Realidad y el Levantamiento de Velo Corporativo, resulta procedente la
legislación que regula la responsabilidad civil solidaria de aquellas personas
jurídicas que participan en la actividad que genera el daño ambiental, así como
de las personas físicas y jurídicas que participan de un mismo grupo de interés
económico con esa persona jurídica relacionada con el hecho dañino.”
(Resolución No. 2010-09966 de las 15:38 hrs. del 9 de junio de 2010).
Ahora bien, con
respecto al proyecto de ley originario, tramitado bajo el No. 18.213, que se
retoma con esta propuesta bajo un nuevo número de expediente legislativo,
también tuvimos la oportunidad de referirnos a él, esto mediante el
pronunciamiento OJ-069-2013 de 3 de octubre de 2013, el cual de seguido
trascribimos en lo conducente, en el tanto resulta evidente que algunas de
nuestras consideraciones jurídicas fueron tomadas en cuenta para mejorar la
iniciativa, otras quizás no, pero sin duda mantienen vigencia frente al
contenido del texto ahora planteado, el cual sigue guardando identidad con el
proyecto primigenio, conservando así algunas falencias.
“(…) En cuanto al
proyecto propuesto por los señores Diputados, cabe destacar que se trata la
inclusión de un Artículo 20 bis a la Ley 3284 del 30 de abril de 1964 y sus
reformas, mediante el cual se pretende incorporar expresamente la figura del
levantamiento del velo de la personalidad jurídica en el ordenamiento jurídico
costarricense, con la finalidad de evitar fraudes y abusos que muchas veces se
comenten mediante el uso abusivo de la personalidad jurídica, tal y como lo
expone el señor legislador en la exposición de motivos.
(…) Una vez expuesta la reforma propuesta, considera
esta Procuraduría conveniente señalar que la personalidad jurídica se
puede definir como “…la posibilidad de actuación y representación -
de la persona jurídica- independiente de las personas que la
conforman…”[5]
Esta
posibilidad de actuación independiente que tienen las personas jurídicas, ha
sido empleada para cometer abusos. Los abusos a la personalidad jurídica se dan
cuando se utiliza como una pantalla para ocultar o disimular intereses que
quieren ser abstraídos de las regulaciones normales que el ordenamiento
jurídico dicta para ello. De esta forma se utiliza a la persona jurídica para
satisfacer intereses particulares e ilícitos. Por lo tanto el abuso de la
personalidad jurídica se da cuando utilizando a la persona jurídica se trata de
burlar una ley, de quebrantar una obligación contractual o de perjudicar a
terceros. Según la doctrina moderna se puede distinguir cuatro elementos que
constituyen el abuso de la personalidad jurídica:
la antijuricidad que se basa en el principio de transparencia, el
dolo en el cual se requiere el conocimiento pleno y consciente del sujeto
que pretende ocultarse en una apariencia de verdad, además de la creación
de una falsa apariencia, y el daño” [6].
El abuso de la
personalidad jurídica es posible gracias al carácter instrumental que tiene su
atribución, como medio técnico que el derecho ofrece para el logro de
finalidades lícitas que los individuos por sí solos no podrían conseguir. Este
instrumento técnico puede dar lugar a un uso indebido, a un mal uso o abuso del
mismo. Recalcando que cuando la ley permanece silenciosa, la jurisprudencia
(principalmente la americana y la alemana), ha reaccionado decretando el
apartamiento de la persona jurídica, penetrando hasta el fondo para llegar
hasta las personas individuales que se ocultan precisamente detrás del aparato
técnico.[7]
En nuestro ordenamiento
jurídico no hay una norma expresa que regule el uso abusivo de la personalidad
jurídica, sin embargo existen normas que aunque no regulan específicamente la
materia, han sido interpretadas por los jueces de manera que han podido dar
solución a este problema. Este es el caso de los artículos 20, 21 y 22 del
Código Civil, que establecen:
“Artículo 20:
Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un
resultado prohibido por el ordenamiento, o contrario a él, se consideran
ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que
hubieren tratado de eludir.
Artículo 21: Los derechos deberán
ejercitarse conforme con las exigencias de la buena fe.
Artículo 22: La ley no
ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de éste. Todo acto u
omisión en un contrato, que por la intención de su autor, por su objeto o por
las circunstancias en que se realice, sobrepasa manifiestamente los límites
normales del ejercicio de un derecho, con daño para terceros o para la
contraparte, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de
las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el
abuso”.
Aunque estos
artículos pueden dar solución al problema del abuso de la personalidad
jurídica, queda a criterio de juez su aplicación o no. Sin embargo la solución
al problema se abarca de una mejor manera con la “teoría del levantamiento del
velo”, la cual se ha definido doctrinariamente como:
“…Se trata de
un remedio jurídico mediante el cual resulta posible prescindir de la forma de
sociedad o asociación con que se halla revestido un grupo de personas y bienes,
negando su existencia autónoma como sujeto de derecho frente a una situación
jurídica particular. Estos remedios en algunos supuestos permitirán prescindir
de la forma jurídica misma, negando la existencia autónoma del sujeto de
derecho, mientras que en otros se mantiene la existencia autónoma del sujeto,
pero se niega al socio la responsabilidad limitada.”
Es así como el
levantamiento del velo de la personalidad jurídica permite dejar al descubierto
los socios de una sociedad mercantil para que puedan responder por
las obligaciones y deberes que se adquirieron mediante el abuso de la
personalidad jurídica, de esta forma pueden los tribunales prescindir de la
forma externa de la persona jurídica y alcanzar a las personas que se encuentra
detrás de ella, con la finalidad de corregir los abusos que se producen
evitando que se cometan ilegalidades y se consigan resultados injustos o
perjudiciales, contrarios al ordenamiento jurídico.
Sobre el tema
se ha pronunciado la Sala Primera en la Resolución 128-F de las 14 horas y 40
minutos del 16 de diciembre de 1998, expresando lo siguiente:
“… Se denomina
la Teoría del Levantamiento del Velo Social. Consiste en la posibilidad del
juzgador de determinar quienes se encuentran tras la persona jurídica. Procura
resolver situaciones de trascendencia jurídica no a través de la persona
jurídica. Sino por medio de los sujetos reales quienes de forma efectiva actúan
bajo esa apariencia. Básicamente se ha utilizado en incumplimientos
contractuales, actos de competencia desleal, fraude de ley - particularmente en
materia tributaria-, daño fraudulento en perjuicio de tercero, y en las
quiebras de las sociedades anónimas (...) Se observa básicamente en el
tratamiento en el nivel jurisprudencial en materia laboral al resolver sobre el
contrato realidad y determinar la verdadera relación obrero patronal. A nivel
legislativo en el derecho tributario se utiliza particularmente para determinar
el obligado y evitar el fraccionamiento de capital. En la reciente Ley de
Protección y Defensa del Consumidor permite al consumidor conocer el
productor”.
Esta teoría se
ha venido aplicando en Costa Rica a nivel judicial, ya que es el juez quien
determina cuando se debe realizar el levantamiento del velo. Por lo que la
reforma en consulta, pretende dotar al ordenamiento jurídico de una norma
expresa que regule todos estos casos que se han venido dando sobre el abuso de
la personalidad jurídica y que hasta ahora ha sido la jurisprudencia quien los
ha resuelto, sin embargo una norma expresa que regule la materia contribuye al
resguardo de la seguridad jurídica.
Pese a la
importancia de regular la materia, es criterio de la Procuraduría General de la
República que el artículo 20 bis que pretende regular el levantamiento del velo
de la personalidad jurídica es bastante escueto. Esto debido a que en nuestro
ordenamiento jurídico existen diferentes sociedades, las cuales contienen
numerosas variables y diversos grados de responsabilidad entre los socios según
sea el caso, y el artículo en cuestión no toma encuentra dichas variables y da
un tratamiento igual a todos los socios sin tomar en cuenta las desigualdades
que existen en cuanto a la responsabilidad de uno u otro.
Si bien el
proyecto de Ley busca un objetivo importante que ha sido desarrollado por la
jurisprudencia tanto nacional como internacional, además del derecho comparado;
el levantamiento del velo de la personalidad jurídica en nuestro ordenamiento,
es un tema que debe tratarse con mucho cuidado, para no perjudicar la
regulación de las sociedades mercantiles. Es por esto que la regulación debe
plantearse de la forma más íntegra posible, tomando en cuenta todos los
factores que intervienen en las diferentes formas societarias reguladas en
nuestro ordenamiento jurídico, a fin de no incurrir en arbitrariedades.” (Pronunciamiento OJ-069-2013 de 3 de octubre
de 2013).
Contrastando lo
que fue el proyecto de ley primigenio (No. 18.213) con el tenor literal de la
nueva propuesta legislativa (No. 22.239), podemos advertir que, atendiendo algunas de nuestras sugerencias, se introdujeron
mejoras tendentes a diferenciar grados de responsabilidad entre socios, en
proporción a su participación en el capital social y según su grado de
participación o intervención, conocimiento u oposición formal de los hechos
irregulares descubiertos. Así como el establecimiento de una cláusula de
responsabilidad penal diferenciada en caso de los representantes legales no
accionistas, en un porcentaje que determinará casuísticamente el juez y que no
podría exceder el 20 % de la obligación definida.
No obstante, persiste una característica que
advertimos puntualmente como una deficiencia de la propuesta, cual es que el
artículo sugerido para regular el levantamiento del velo de la personalidad
jurídica en nuestro medio, es bastante escueto. Sin obviar, que es demasiado
general y abstracto, y por tanto, insuficiente. Solo por mencionar alguna
carencia relevante, con este proyecto de ley solo se estaría contemplando el
levantamiento de velo tradicional -prescindir de
la personalidad jurídica societaria como un centro diferenciado de imputación,
y atribuir las consecuencias de ciertos hechos y actos a sus titulares, sean
individuos o personas colectivas-, dejando por fuera el inverso –la imputación a la persona jurídica por
actos de sus socios-. Por lo cual quedarían por fuera y eventualmente
impunes un buen tanto de los casos o prácticas [8] –unas simples,
otras complejas, pudiendo
incluso ser unas finales y otras instrumentales entre sí- en que
manifiesta la noción de abuso de la
personalidad jurídica.
Por otro lado, al estar circunscrito expresamente al
levantamiento de velo en caso de sociedades de capital reguladas por el Código
de Comercio, estructuradas éstas bajo un sistema de responsabilidad limitado
para sus accionistas o socios, con el proyecto de ley se dejan por fuera otras
formas societarias existentes en nuestro ordenamiento jurídico, las cuales
tienen numerosas variables y diversos grados de responsabilidad entre socios o
fundadores –asociaciones civiles,
asociaciones cooperativas, fundaciones y cualquier otro ente en que la ley
limite su responsabilidad patrimonial-, por lo que debiera valorarse la
extensión de su aplicación a todas ellas, pues el hecho de legislar únicamente
sobre un limitado grupo de personas jurídicas eleva el riesgo de que queden
lagunas en la legislación y que quienes abusan de la personificación encuentren
nuevas figuras societarias que les permitan seguir estructurando sus negocios
en fraude de ley o de acreedores. Lo ideal sería poder regular en un solo texto
y de manera general, sistemática, una amplia gama de personas jurídicas y de
supuestos de abuso de la personalidad jurídica societaria, que una reforma de
muchas leyes no podría hacer de forma efectiva.
Así mismo, aunque implicado a todas las sociedades
reguladas en el Código de Comercio, lo cierto es que la propuesta carece de
utilidad para las sociedades en nombre colectivo o las en comandita simple,
porque estas no gozan de responsabilidad limitada [9].
Por último, ante un planteamiento integral y
sistemático del levantamiento del velo societario, debiera de valorarse la
necesidad de establecer y regular un procedimiento adjetivo para ello, a fin de
reforzar la seguridad jurídica y aumentar así la previsibilidad de la figura
doctrinal.
Ergo, el adicionar un artículo al Código de Comercio
de la forma propuesta, sigue siendo insuficiente. Por lo que debiera de
revisarse íntegra y profundamente la iniciativa legislativa para lograr
promulgar un cuerpo normativo que regule la materia de forma más integral.
Conclusión:
De conformidad
con lo expuesto, esta Procuraduría General estima que el proyecto de ley
consultado sigue presentando inconvenientes a nivel jurídico que debieran ser solventados
con una adecuada técnica legislativa, según lo sugerido.
Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política
legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.
Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.
MSc.
Luis Guillermo Bonilla Herrera
Procurador
Adjunto
Área
de la Función Pública
LGBH/ymd
[1] La
obra académica que más ha influenciado el Derecho continental-europeo sobre la
materia es “Apariencia y realidad de las
sociedades mercantiles. El abuso del derecho por medio de la persona jurídica”,
del profesor de la Universidad de Heidelberg, Alemania, Rolf Serick, escrita en
1958, según afirma Juan M. Dobson, “El
abuso de la personalidad jurídica” II ed, (Buenos Aires, Depalma Buenos Aires
Ediciones, 1991; la cual comprende un estudio de la casuística
estadounidense sobre el levantamiento del velo social.
[2] Sirven como referencia el artículo 70 -67 anterior a la reforma por Ley No. 8343- de la Ley de Promoción
de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No. 7472, el artículo 226 de la Ley General de Aduanas, No. 7557
de 20 de octubre de 1995, los artículos 1, 4, 20, 21, 22 y 468 del Código
Civil, artículo 75 del Código de Comercio, artículos 5 y 6 de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No. 8422, artículo 8 del Código
de Normas y Procedimientos Tributarios, ley No. 4755, artículo 51 de la Ley
Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS), ley No. 17, y
artículo 126 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre, No. 7317 y sus
reformas.
[3] El
abuso del derecho como patología, puede entenderse como el ejercicio, por parte
de su titular, de las facultades o pretensiones que integran el contenido de un
derecho subjetivo, fuera de los límites normales que la ley establece, en
contra del objeto y los fines por los cuales fue creado.
[4] ROJAS
RAMIREZ, Virginia. “Levantamiento del
velo social: análisis doctrinal y propuesta para Costa Rica”. Tesis de
Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San
José, Costa Rica. 2014. x y 291.
[5] HERRERA FONSECA Rodrigo (2000). La Doctrina del “Levantamiento del Velo” de las Personas Jurídicas y su
responsabilidad civil por hechos ilícitos penales. IJSA, San José. Pág.15.
[6] CORDERO ALVARADO, Rosaura. “El Levantamiento del Velo Social en el Derecho a Ganancialidad”.
Tesis para optar por el grado de Licenciada en Derecho, Facultad
de Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, 2010. Pág. 49.
[7] ZERPA Levis Ignacio (2000). El
Abuso de la Personalidad Jurídica en la Sociedad Anónima. Revista de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Disponible en:
http://www.zur2.com/fcjp/116/zerpa.htm.
[8] Solo por referenciar algunas: la creación de una sociedad como mecanismo de evasión fiscal a favor de los accionistas; la provocación de un siniestro por el socio de la sociedad asegurada que se verá favorecido con la indemnización correspondiente; la creación de una sociedad anónima para eludir el pacto de no competencia entre socios de una sociedad diversa; la transmisión de la totalidad de los bienes del deudor común a una sociedad anónima que ya estaba creada o que se creó para ese fin, con el objetivo de provocar la propia insolvencia, transmitiendo a la sociedad la totalidad de los activos del socio, disminuyendo así la garantía patrimonial general; los casos de creación de compañías ficticias para disminuir las cargas fiscales, en caso de tarifas progresivas o de compañías-fantasmas para la inmigración de extranjeros, o bien para obtener créditos en condiciones ventajosas que se estiman difíciles de pagar a su vencimiento.
[9] En
el caso de las sociedades en nombre colectivo, éstas existen bajo una razón
social en la que todos los socios responden de modo subsidiario pero ilimitada
y solidariamente, de las obligaciones sociales, y en consecuencia prohíben con
amenaza de nulidad absoluta el pacto en virtud del cual se supriman o
disminuyan esas responsabilidades –arts. 33 y 34 del Código de Comercio-. En cuanto
a las sociedades en comandita simple, se indica que la responsabilidad de los
socios gestores o comanditados es similar a la de los socios colectivos, pero
la del socio o socios comanditarios queda limitada al monto del capital
suscrito –art. 60 Ibídem.-.
PGR-OJ-165-2021
DOCTRINA LEGAL DEL
LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO O CORPORATIVO.
Por oficio número
AL-CPOECO-1433-2021, de fecha 22 de setiembre de 2021, la Comisión Permanente
Ordinaria de Asuntos Económicos solicita el criterio en torno al proyecto
denominado “LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA
PERSONALIDAD JURÍDICA. ADICIÓN DE UN ARTÍCULO 20 BIS AL CÓDIGO DE COMERCIO, LEY
N.º 3284, DE 30 DE ABRIL DE 1964, Y SUS REFORMAS”, tramitado bajo el expediente
legislativo No. 22.239 y acompaña una copia del mismo.
Con la aprobación del Procurador
General de la República, mediante PGR-OJ-165-2021 de 11 de octubre de 2021, el
Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función
Pública, concluye:
“De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General estima
que el proyecto de ley consultado sigue presentando inconvenientes a nivel
jurídico que debieran ser solventados con una adecuada técnica legislativa,
según lo sugerido.
Por lo demás, es obvio que su aprobación o
no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese
Poder de la República.
Se deja así evacuada su consulta en términos
no vinculantes.”