Dictamen : 288 - del 08/10/2021

08 de octubre de 2021

PGR-C-288-2021

 

Ingeniera

Carolina Arguedas Vargas

Secretaria de Junta Directiva

Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS)

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del Señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio No. SJD-1858-2021, de fecha 22 de setiembre de 2021, por medio del cual, con base en lo acordado por la Junta Directiva de la CCSS, en el artículo 8 de la sesión N0. 9208, celebrada el 16 de setiembre pasado, y conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), solicita nuestro criterio preceptivo acerca de la nulidad que adolece el acto de nombramiento del funcionario xxx, portador de la cédula de identidad xxx, en el puesto código No. 21266 con la acción de personal No. 0525687, con vigencia desde el 1 de octubre de 2008, por la que se reasignó su puesto de Bodeguero a Asistente Técnico en Administración 2,  porque al momento de dicha reasignación aquél no contaba con el título de Bachiller en Educación media, requisito previsto en el Manual Descriptivo de puestos; titulación que acreditó posteriormente, según consta verificado en el Sistema Integrado de Gestión de Personal.

 

Se adjunta copia del expediente administrativo No. 20-00175-1105-NAEM llevado al efecto, el cual consta de 231 folios, firmados y sellados, que contiene además dos discos compactos, uno con documentos digitales, otro con grabación de audio y video de la comparecencia oral y privada, afirmándose que corresponden a la totalidad de piezas que lo componen al momento de su expedición.

 

Lamentablemente debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse de la documentación remitida, por la naturaleza y contenido específico del acto de reasignación que se pretende anular, catalogable por la jurisprudencia judicial como un acto de efecto instantáneo o inmediato, ya caducó el plazo anual previsto por el ordinal 173.4 de la LGAP –introducido por la Ley No.8508 (art. 200, inciso 6 y Transitorio III)- para el ejercicio legítimo y oportuno de la potestad anulatoria administrativa. Y por tanto, el acto cuestionado se ha tornado intangible, máxime si se considera que adicional al transcurso del tiempo, por primacía del “principio de conservación del acto” (favor acti) –art. 168 Ibídem.-, potenciado por un “enfoque programático de las nulidades”, según el cual, la gravedad de la invalidez está determinada según se impida o no la realización del fin público jurídicamente programado, y por la verificación de “validez sucesiva” del acto en cuestión, atendiendo el contexto situacional en que se encuentra dicho acto posterior a su dictación, el xxx en la actualidad cuenta con la titulación echada de menos para ocupar dicho puesto -Folios 195 y 196-, según reconoce la propia Administración.

 

I.- Antecedentes

 

            De los documentos que constan en el expediente administrativo remitido conjuntamente con la gestión que nos ocupa, se extraen los siguientes hechos de interés para resolución de este asunto:

 

1.      A raíz de un estudio realizado por la Auditoría institucional, en el informe ASAAI-193-2018, en el Hallazgo 1.1, se determinó que el servidor xxx, portador de la cédula de identidad xxx, labora como Asistente Técnico Administrativo 2, sin cumplir con el requisito académico de Bachillerato de Secundaria, y recomienda ejecutar acciones pertinentes para ubicarlo en un perfil de puesto acorde con sus atestados académicos –Folio 16 y 17-.

 

2.      El servidor xx, portador de la cédula de identidad xxx, fue contratado por la CCSS desde el 22 de setiembre de 1992, ocupando desde entonces en propiedad el puesto código No. 21266, con funciones en Fábrica de Ropa de la Dirección de Producción Industrial, el cual fue recalificado a partir de del 1 de julio de 1994 a Bodeguero 1, en el tanto se había acreditado que cumplía con el requisito académico establecido para ocuparlo: ser Bachiller en Educación Media –certificación de estudios acta 06-0425, título inscrito bajo el tomo 01 folio 170 asiento 721-. Luego, a partir del 1 de octubre de 2008, dicho puesto fue reasignado como Asistente Técnico Administrativo 2, para el cual requería el mismo requisito académico aludido, que para entonces había acreditado; reasignación de puesto que se materializó en la acción de personal No. 0525687 –Folios 3, del 20 al 29, 66, del 73 al 78, 140 y 141-.

 

3.      Por verificación hecha por el Departamento de Evaluación Académica y Certificación, de la Dirección de Gestión y Evaluación de la Calidad del Ministerio de Educación Pública, mediante oficio No. DEAC-2403-2012 de 16 de agosto de 2012, se determinó que la certificación de estudios acta 06-0425, resulta ser falsa, pues su formato, firma y los sellos no se corresponden con los utilizados por esa oficina en aquél período, ni las citas de inscripción se corresponden a sus registros. –Referencia a Folio 67-.

 

4.      Por presentar dos certificaciones de estudios falsas –Folio 71-, incluida la de Bachiller en Educación Media aludida, se incoa en su contra causa disciplinaria tramitada bajo el expediente administrativo No. 131-12 –Folios del 60 al 69-, la cual es resuelta por la Gerencia de Logística como prescrita –Folios del 32 al 35-.

 

5.      Paralelamente se sigue Proceso Penal tramitado bajo expediente No. 14-479-612-PE, por el presunto delito de uso de documento falso. En dicho proceso se aprobó como medida alterna la suspensión del proceso a prueba, mediante Programa de Justicia Restaurativa -Folios del 45 al 47- y cumplió con las medias impuestas -Folios 48 y 49-.

 

6.      La Administración sabía que el servidor seguía cursando estudios para conseguir el Bachillerato y baraja opciones de reasignación en descenso por falta de requisitos académicos para ocupar su puesto actual -Folios 30, 36, 37, 38, del 39 al 44, 50, 51, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 72, del 79 al 88, 91 y 92-.

 

7.      Por oficio No. DJ 06402-2019, de 14 de noviembre de 2019, la Dirección Jurídica de la CCSS recomienda incoar procedimiento previsto por el ordinal 173 de la LGAP para anular el nombramiento del servidor, no la recalificación o la reasignación del puesto, por incumplir con el requisito académico. Para lo cual deberá gestionarse lo pertinente ante la Gerencia General –Folios del 94 al 100-.

 

8.      Por oficio No. DPI-GL-1340-2019, de 28 de noviembre de 2019, la Gerencia de Logística, Dirección de Producción Industrial, solicita a la Gerencia General la apertura del procedimiento administrativo en este asunto -Folios del 103 al 107-.

 

9.      Mediante oficio No. GG-0301-2020, de 10 de febrero de 2020, la Gerencia General le solicita a la Junta Directiva de la CCSS la apertura del procedimiento administrativo con base en lo dispuesto por el ordinal 173 de la LGAP y le remite la documentación respectiva -Folio 102-.

 

10.  Mediante oficio No. JD-0022-2020, de 14 de febrero de 2020, la Secretaría de la Junta Directiva de la CCSS le traslada a la Sub Gerencia Jurídica el Oficio No. GG-0301-2020, op. cit., de la Gerencia General, para contar de previo con su criterio técnico jurídico -Folio 109-.

11.  Por oficio No. DJ-01152-2020, de 2 de julio de 2020, reiterando posición del oficio No. DJ 06402-2019, op. cit., la Dirección Jurídica recomienda iniciar procedimiento de 173 de la LGAP, a efecto de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento del servidor xxx, portador de la cédula de identidad xxx, en el puesto código No. 21266 con la acción de personal No. 0525687, que es el nombramiento en propiedad a partir de 1 de octubre de 2008, ante incumplimiento de uno de los requisitos para ocupar dicho puesto (Bachiller en Educación Media) -Folios del 155 al 159-.

 

12.  Mediante oficios Nos. SJD-1225-2020 y SJD-1290-2020, ambos de 20 de julio de 2020, la Secretaría de la Junta Directiva de la CCSS, le comunica a la Gerencia Jurídica el acuerdo adoptado en el artículo 42 de la Sesión No. 9111, celebrada el 16 de julio de 2020, según el cual, con base en lo indicado por  oficio No. DJ 06402-2019, se ordena al Centro para la Instrucción del Procedimiento Administrativo (CIPA) iniciar procedimiento de 173 de la LGAP, a efecto de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento del servidor xx, portador de la cédula de identidad xxx, en el puesto código No. 21266 con la acción de personal No. 0525687, que es el nombramiento en propiedad a partir de 1 de octubre de 2008, ante incumplimiento de uno de los requisitos para ocupar dicho puesto (Bachiller en Educación Media) -Folios del 1 al 13 y del 110 al 122-.

 

13.  Por oficio No. GA-CIPA-001481-2020, de 18 de agosto de 2020, del sub Gerente Jurídico, se designa a las Licenciadas Ana Gabriela Bolaños Arias y Karla Zúñiga Morales, como órgano director en este asunto -Folio 124-.

 

14.  Por resolución de las 08:55 hrs. del 20 de agosto de 2020, el órgano director dicta auto inicial de traslado de cargos en este asunto, advirtiendo en grado de probabilidad la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento del servidor xxx, portador de la cédula de identidad xxx, en el puesto código No. 21266 con la acción de personal No. 0525687, vigente desde 1 de octubre de 2008, debido a la reasignación del puesto pasando de Bodeguero a Asistente Técnico en Administración 2 con funciones en Fábrica de Ropa de la Dirección de Producción Industrial, debido a que no cuenta con el título de Bachiller en Educación Media, requisito necesario para ocupar ambos puestos -Folios del 125 al 131-.

 

15.  La notificación personal de la intimación e imputación de cargos se efectuó el 21 de agosto de 2020 -Folios del 132 al 134, 138 y 139-.

 

16.  Mediante escrito de fecha 28 de agosto de 2020, el apoderado especial administrativo del señor xxx formula excepciones previas,  señala medio para notificaciones y aporta constancia de 24 de agosto de 2020, emitida por el Consejo Nacional de Educación a Distancia (CONED) en la que se alude que a través del Convenio UNED-MEP, aquél aprobó los niveles de décimo y undécimo, lo que lo hace acreedor al Título de Bachiller en Educación Media; el cual está en trámite -Folios del 135 al 137 vuelto-.

 

17.  Mediante oficios Nos. GA-CIPA-01596-2020 y GA-CIPA-01597-2020, ambos de 4 de setiembre de 2020, el órgano director pide prueba complementaria a la Dirección de Administración y Gestión de Personal de la Caja, y a la Dirección Jurídica -Folios del 142 al 145-.

 

18.  Por resolución de las 14:00 hrs. del 7 de setiembre de 2020, el órgano director reserva para el acto final las excepciones opuestas por el apoderado especial administrativo del señor xxx y le confiere audiencia sobre prueba complementaria -Folios del 146 al 149-.

 

19.  Por resolución de las 12:00 hrs. del 7 de octubre de 2020, se pone en conocimiento del investigado el cambio en la integración del órgano director –uno de sus miembros- y se le confiere audiencia de prueba complementaria -Folios 163 frente y vuelto y 164-.

 

20.  Por resolución de las 13:10 hrs. del 23 de noviembre de 2020, se pone en conocimiento del investigado el cambio en la integración del órgano director –otro de sus miembros-, se señala hora y fecha para la celebración de la audiencia oral y privada, a las 08:00 hrs. del 10 de febrero de 2021 y se se le confiere audiencia de prueba complementaria -Folios del 167 al 173-.

 

21.  Por resolución de las 10:00 hrs. del 6 de enero de 2021, se pone en conocimiento del investigado el cambio en la integración del órgano director –otro de sus miembros- y se mantiene hora y fecha señaladas para la comparecencia -Folios del 174 al 176-.

 

22.  Mediante oficio No. GA-CIPA-00257-2021 de 9 de febrero de 2021, por incapacidad de uno de los miembros del órgano director, se suspende –entiéndase se deja sin efecto- el señalamiento de la comparecencia, la cual será reprogramada -Folios 177 y 178-.

 

23.  Por resolución de las 10:00 hrs. del 24 de febrero de 2021, el órgano director convoca a comparecencia oral y privada el día 24 de marzo de 2021, a las 13:00 hrs. La cual fue notificada al investigado al medio señalado el 25 de febrero de 2021 - Folios del 179 al 182-.

 

24.  Por escrito de 5 de abril de 2021, el representante especial administrativo del investigado aporta prueba documental complementaria, entre ellas, certificación de la Universidad de las Ciencias y el Arte de Costa Rica, en la que se indica que el señor xxx, cursa la carrera de Derecho, en el grado de Bachillerato -Folios del 184 al 189-.

 

25.  Mediante oficio No. GA-CIPA 00689-2021, de 24 de marzo de 2021, el órgano director requiere al Subárea de Gestión de Recursos Humanos certificar si el servidor xxx tiene registrado en su expediente laboral el título de Bachiller en Educación Media Folios 191 y 192. Gestión que fuera reiterada mediante oficio No. GA-CIPA 00825-2021, de 19 de abril de 2021 -Folios 192 y 193-.

 

26.  Mediante oficio No. DAGP-SGRH-0929-2021, de 29 de abril de 2021, la Subárea de Gestión de Recursos Humanos remite certificación en la que se indica que el servidor xxx registra debidamente verificado el título de Bachiller en Educación Media -Folios 195 y 196-.

 

27.  Por haber sido grabada en audio y video, y conservarse en cd, se levanta acta lacónica de celebración de la comparecencia oral y privada celebrada a las 13:00 hrs. del 24 de marzo de 2021, a la que asistió el señor xxx y su abogado; esto conforme a los arts. 270, 309 y 313 de la LGAP -Folios 197 y 198-.

 

28.  Por resolución de las 14:45 hrs. del 5 de mayo de 2021, por no haberse podido efectuar conclusiones durante la comparecencia oral y privada, por encontrarse incompleta la prueba, se le confiere 3 días al investigado para hacerlas -Folios 199 y 200-.

 

29.  Mediante escrito de 11 de mayo de 2021, el servidor xxx rinde alegatos de conclusiones -Folios del 202 al 204-.

 

30.  Por resolución de las 15:20 hrs. del 8 de junio de 2021, el órgano director rinde informe de conclusiones en este asunto, y advierte que en la actualidad el servidor xxx cumple con el requisito echado de menos cual es la titulación de Bachiller en Educación Media, para que sea valorado por el órgano decisor –Junta Directiva- por la posibilidad de aplicar el principio de conservación del acto administrativo, conforme a los artículos 128, 168, 171, 176 y 189 de la LGAP -Folios del 207 al 2016 vuelto-.

 

31.  Mediante oficio No. GA-CIPA-01376-2021, de 16 de junio de 2021, el órgano director remite a la Junta Directiva de la CCSS el expediente administrativo No. 20-00175-1105-NAEM, a ese momento conformado por 221 folios y dos discos compactos (cds) y su informe de conclusiones, para que proceda con el trámite del 173 de la LGAP -Folio 222-.

 

32.  Por oficio No. JD-0092-2021 de 21 de junio de 2021, la Secretaría de la Junta Directiva pide criterio de la Subgerencia Jurídica institucional -Folio 223-.

 

33.  Por oficio No. GA-DJ-04511-2021 de 31 de agosto de 2021 la Dirección Jurídica emite el criterio requerido, en el cual alude la posible convalidación del acto por las circunstancias sobrevenidas que advierte el mismo órgano director - que en la actualidad el servidor xxx cumple con el requisito echado de menos cual es la titulación de Bachiller en Educación Media – y recomienda remitir el expediente a la Procuraduría General -Folios del 225 al 231-.

 

34.  Mediante oficio No. SJD-1858-2021, de fecha 22 de setiembre de 2021, la Secretaría de la Junta Directiva, con base en lo acordado por la Junta Directiva de la CCSS, en el artículo 8 de la sesión N0. 9208, celebrada el 16 de setiembre pasado, y conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), remite el expediente administrativo No. 20-00175-1105-NAEM –sin foliar-.

 

II.- En el presente caso ha operado la caducidad de la potestad anulatoria administrativa. Reasignación de puesto como acto de efecto inmediato o instantáneo.

 

            Conforme a la intervención previa y preceptiva de la Procuraduría General, como contralor de legalidad, cuando la Administración Pública, de forma excepcional, pretenda ir contra sus propios actos en sede gubernativa, luego de un exhaustivo análisis de los antecedentes que se extraen del expediente administrativo que nos fuera remitido, con total independencia del cumplimiento de otros presupuestos subjetivos, objetivos y procedimentales derivados del propio artículo 173 de la LGAP, que pudieran haberse cumplido, nos interesa centrarnos en el aspecto temporal que rige la potestad anulatoria oficiosa de la Administración Pública.

Tal y como lo hemos reafirmado en otras ocasiones, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.

Por ello se advierte que, en virtud de la modificación del artículo 173 de la LGAP a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, aprobado mediante la ley n.° 8508 de 28 de abril del 2006, ese plazo de caducidad era de cuatro años, contado a partir de la emisión del acto, según lo dispuesto en el artículo 173, inciso 5), de la LGAP.  Posteriormente, la ley n.° 8508 mencionada reformó el artículo 173 de cita, cuyo inciso 4) dispone actualmente que “La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren”.  Nótese entonces que, si bien se redujo el plazo de caducidad de cuatro a un año, también se dejó abierta la posibilidad de anular el acto cuando sus efectos perduren, e incluso, un año después de que hayan cesado.

Así que de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que, por regla de principio, la potestad anulatoria caducará en un año, a partir de la adopción del acto –supuesto de actos de efecto instantáneo o inmediato-, y que excepcionalmente se mantendría abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009,  C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010 y C-181-2010), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el acto tenga  una eficacia continua –actos de efecto continuado- ( Resoluciones Nºs 2009002817 de las 17:07 horas del 20 de febrero de 2009, 2009005502 de las 08:38 horas del 3 de abril de 2009, 2009018188 de las 11:59 horas del 27 de noviembre de 2009), e incluso un año después de haber cesado.

Por consiguiente, solo en aquellos casos en que el acto haya sido adoptado después del 1 de enero de 2008 y en el tanto sus efectos perduren a este momento (acto de efecto continuado), será posible ejercer legítimamente respecto de él la potestad de autotutela revisora administrativa que posibilita en cualquier momento la anulación oficiosa administrativa de aquellos actos administrativos de contenido favorable -declaratorios de derechos subjetivos-, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la LGAP; es decir, que además sea evidente y manifiesta; y en segundo término, mientras sus efectos perduren (art. 173.4 Ibídem). (Dictamen C-206-2010 de 04 de octubre del 2010).

Ahora bien, considerando por un lado, que la fijación de un plazo de caducidad para el ejercicio oportuno de la potestad revisora-anulatoria administrativa está fundada en el propósito de dar estabilidad al acto administrativo no impugnado dentro de ese plazo, a fin de que las situaciones jurídicas derivadas de aquél no queden sujetas a la posibilidad de su anulación por tiempo indefinido, y procurar así seguridad jurídica, y que por el otro, la caducidad legalmente prevista de esa potestad pública opera oficiosamente, considerando únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo fijado, prescindiendo de la razón subjetiva que motivó la inercia de su titular (dictámenes C-044-95, C-141-95, C-147-96 y C-004-2006, entre otros muchos), debemos indicar que en el presente caso, siendo que el acto cuya nulidad se acusa es el materializado en la acción de personal No. 0525687, con vigencia desde el 1 de octubre de 2008, por el que se reasignó de Bodeguero a Asistente Técnico en Administración 2, el puesto código No. 21266 que, desde el 22 de setiembre de 1992, ocupa en propiedad el servidor xxx, portador de la cédula de identidad xxx, por ser posterior al 1° de enero de 2008 -fecha de entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA)-, el plazo de caducidad por aplicar era de un año calendario, computado a partir de su adopción; máxime porque conforme a la jurisprudencia judicial, el acto de reasignación de un puesto, por su naturaleza y contenido, es un acto de efecto inmediato o instantáneo [1] (Resolución No. 000116-A-S1-2015 de las 08:35 hrs. del 21 de octubre de 2015, del Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda).

De ningún modo se puede anular el nombramiento –como se pretende-, porque en realidad el acto materializado en la acción de personal No. 0525687, no es el que otorga o confiere la investidura regular –en propiedad- al servidor xxx; quien ya había consolidado su nombramiento en el puesto código No. 21266 desde el 22 de setiembre de 1992 –acto por demás intangible, según el plazo cuatrienal que establecía el inciso 5 del artículo 173 LGAP, antes de la reforma implementada por el CPCA-; puesto que posteriormente fue reasignado por aquél otro acto específico.

Los precedentes judiciales en la materia aclaran que estos casos, “la condición de ser servidor y su vínculo laboral con la Administración, son elementos externos y ajenos que no tienen la virtud de dotar al acto impugnado de efectos reiterados en el tiempo” (Resolución No. 23-2020-II de las 09:45 hrs. del 30 de marzo de 2020, Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección II), pues la reasignación tiene  un innegable efecto instantáneo o inmediato en el titular del cargo, el cual sigue la suerte del puesto, dándole un nuevo estatus laboral, al cambiar la clasificación de aquél por una variación sustancial y permanente en sus tareas y responsabilidades, que a la Administración le interesa preservar; situación que ocurre y se agota en un único momento con la materialización y ejecución de la acción de personal correspondiente (Resolución No. 55-2020-VII de las 14:00 hrs. del 27 de mayo de 2020, del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sétima). Por lo que la potestad anulatoria en este asunto debió haberse ejercido, a más tardar, un año después del 1 de octubre de 2008; es decir, el 1 de octubre de 2009. Y resulta ostensible que desde aquella última fecha habría caducado la competencia anulatoria de la Administración en relación con aquél acto de reasignación cuya validez hasta ahora se cuestiona.

            Por lo hasta aquí expuesto, este Órgano Asesor, en funciones propias de contralor de legalidad, se encuentra imposibilitado para rendir el dictamen preceptivo favorable para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal No. 0525687, con vigencia desde el 1 de octubre de 2008, por la que se reasignó de Bodeguero a Asistente Técnico en Administración 2, el puesto código No. 21266, que desde el 22 de setiembre de 1992, ocupa en propiedad el servidor xxx, portador de la cédula de identidad xxx, pues el ejercicio de esa potestad, con respecto a ese acto en concreto, se encuentra irremediablemente caduco.

 

III.- Consideraciones generales sobre el principio de conservación del acto administrativo. Decisión exclusiva de la Administración activa.

 

Tal y como lo advertimos en otros asuntos similares en que era improcedente declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto de nombramiento en propiedad, reafirmamos que en el derecho administrativo toda irregularidad que presente un acto o negocio, y que no sea causa de nulidad de pleno derecho, debe ser contemplada desde la perspectiva del principio de conservación (Dictámenes C-249-2011 de 11 de octubre de 2011 y C-321-2020 de 20 de agosto de 2020).

 

            Por ello, siguiendo una visión o enfoque programático del régimen jurídico de las nulidades del acto administrativo, hemos afirmado que, con base en principios doctrinarios de presunción de validez y de conservación de los actos administrativos, y por disposiciones expresas de nuestro derecho positivo –arts. 128, 161, 168, 171, 176 y 223 de la LGAP-, lo que al final de cuentas determina la invalidez de un acto administrativo no es haber incurrido en una ilegalidad, por incumplimiento de requisitos legalmente previstos o por la conducta del agente creador del vicio, sino que esa ilegalidad impida alcanzar el fin programado que el Derecho considera merecedor de protección. De modo que la gravedad de la violación cometida está determinada por la noción del fin público, por lo que la violación grave que origina una nulidad absoluta es la que impide la realización del fin.

 

“La necesidad de preservar la presunción de validez del acto, que está vinculada con la eficacia de la actividad administrativa, así como la seguridad jurídica que sería perturbada por la perpetua amenaza de sanciones radicales –que la nulidad absoluta y de pleno derecho comporta– conduce al mantenimiento de aquellos actos administrativos que aun presentando una determinada irregularidad pueden alcanzar el fin propuesto, sin perjuicio de las garantías que el ordenamiento brinda a las libertades y derechos de los particulares (…) ello con el fin de garantizar la continuidad y la agilidad de la función pública –administrativa- (…)”. (Dictamen C-249-2011 de 11 de octubre de 2011).

 

El acto administrativo meramente irregular que cumple con su finalidad no debe ser anulado. Este principio del derecho procesal sobre el cumplimiento de la finalidad del acto se aplica también en derecho administrativo, y cuando el acto cumple su cometido sin ningún déficit, la anulación es innecesaria además de perjudicial.

 

No se debe razonar entonces la nulidad por la nulidad misma –visión estrictamente formalista-, pues conforme a nuestro Ordenamiento Jurídico la invalidez como consecuencia de la ilegalidad es más bien la excepción que la regla general (Resolución No. 004507-F-S1-2019 de las 10:00 hrs. del 12 de diciembre de 2019, Sala Primera). El acto administrativo debe mantenerse en vigor en la mayor medida posible con el objeto de que pueda alcanzar y mantener el fin práctico conseguido. De modo que, al final de cuentas, en aquellos supuestos en los que se comete una ilegalidad, pero ésta no afecta a los intereses que la norma intenta proteger, la sanción que se otorgue a esa irregularidad no debe ser la invalidez del acto, máxime cuando éste cumple su finalidad y por ello resulta valioso para el Derecho en protección de derechos adquiridos de buena fe y de la confianza legítima generada[2]. En dicho contexto, lo correcto es estarse a la conservación del acto, enlazándose así la concurrencia del concepto finalista del acto y su utilidad jurídica.

 

Ahora bien, atendiendo el contexto situacional en que se encuentra el acto de reasignación cuestionado posterior a su dictación, según el cual, el servidor xxx en la actualidad cuenta con la titulación echada de menos para ocupar dicho puesto -Folios 195 y 196-, según reconoce la propia Administración, bajo la concepción de la denominada “validez sucesiva” de los actos administrativos, con la que se alude “aquella que el acto adquiere con posterioridad a su emanación, aun cuando éste hubiere presentado vicios o defectos de origen” [3], atendiendo al contexto o carácter sustancial sobrevenido en que se encuentra aquél posterior a su dictación, diremos que el principio de conservación del acto público irregular, por la validez posterior que dicho acto adquiere luego de su dictación, tornan jurídicamente posible su convalidación, para otorgar estabilidad y dar seguridad a la relación jurídica creada y mantenida a la fecha, en el tanto su fin público programado no ha sido obstaculizado o impedido.

 

Así las cosas, siendo que nuestra competencia en estos asuntos se limita a rendir o no dictamen favorable sobre la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la decisión de convalidar aquél acto de reasignación, en última instancia le compete, de forma exclusiva, a la Administración activa, y no a esta Procuraduría General.

 

Conclusiones

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría General devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad administrativa del acto de nombramiento del funcionario xxx, portador de la cédula de identidad xxx, en el puesto código No. 21266 con la acción de personal No. 0525687, con vigencia desde el 1 de octubre de 2008, por la que se reasignó su puesto de Bodeguero a Asistente Técnico en Administración 2, porque ha operado irremediablemente el plazo anual de caducidad previsto para el ejercicio legítimo y oportuno de la potestad anulatoria administrativa –art. 173.4 de la LGAP-.

En atención al contexto situacional en que se encuentra el acto de reasignación cuestionado posterior a su dictación, según el cual, el servidor xxx en la actualidad cuenta con la titulación echada de menos para ocupar dicho puesto, y que sin duda favorece a su conservación, la decisión de convalidarlo en última instancia le compete, de forma exclusiva, a la Administración activa, y no a esta Procuraduría General.

En razón de lo anterior, devolvemos el asunto junto con la documentación íntegra que nos fuera remitida al efecto.

No se omite indicar que, este dictamen se notificará vía correo electrónico a la siguiente dirección: coinccss@ccss.sa.cr y el expediente administrativo No. 20-00175-1105-NAEM se devolverá acompañado de un oficio emitido por este Órgano Asesor, en un plazo razonable.

Sin otro particular,

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

 

 

LGBH/ymd

PGR-C-288-2021

 

NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA; ART. 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA –LGAP-; CADUCIDAD DE LA POTESTAD ANULATORIA –ART. 173.4 DE LA LGAP; REASIGNACIÓN COMO ACTO DE EFECTO INSTANTÁNEO; PRESUNCIÓN DE VALIDEZ Y PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO; VISIÓN PROGRAMÁTICA DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS NULIDADES Y VALIDEZ SUCESIVA DEL ACTO ADMINISTRATIVO. CONVALIDACIÓN.

 

Por oficio No. SJD-1858-2021, de fecha 22 de setiembre de 2021, con base en lo acordado por la Junta Directiva de la CCSS, en el artículo 8 de la sesión N0. 9208, celebrada el 16 de setiembre pasado, y conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), se solicita nuestro criterio preceptivo acerca de la nulidad que adolece el acto de nombramiento del funcionario xxx, portador de la cédula de identidad xxx, en el puesto código No. 21266 con la acción de personal No. 0525687, con vigencia desde el 1 de octubre de 2008, por la que se reasignó su puesto de Bodeguero a Asistente Técnico en Administración 2,  porque al momento de dicha reasignación aquél no contaba con el título de Bachiller en Educación media, requisito previsto en el Manual Descriptivo de puestos; titulación que acreditó posteriormente, según consta verificado en el Sistema Integrado de Gestión de Personal.

 

Se adjunta copia del expediente administrativo No. 20-00175-1105-NAEM llevado al efecto, el cual consta de 231 folios, firmados y sellados, que contiene además dos discos compactos, uno con documentos digitales, otro con grabación de audio y video de la comparecencia oral y privada, afirmándose que corresponden a la totalidad de piezas que lo componen al momento de su expedición.

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, luego de un exhaustivo análisis, mediante dictamen PGR-C-288-2021 de 08 de octubre de 2021, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera del Área de la Función Pública, concluye:

“Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría General devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad administrativa del acto de nombramiento del funcionario xxx, portador de la cédula de identidad xxx, en el puesto código No. 21266 con la acción de personal No. 0525687, con vigencia desde el 1 de octubre de 2008, por la que se reasignó su puesto de Bodeguero a Asistente Técnico en Administración 2, porque ha operado irremediablemente el plazo anual de caducidad previsto para el ejercicio legítimo y oportuno de la potestad anulatoria administrativa –art. 173.4 de la LGAP-.

En atención al contexto situacional en que se encuentra el acto de reasignación cuestionado posterior a su dictación, según el cual, el servidor xxx en la actualidad cuenta con la titulación echada de menos para ocupar dicho puesto, y que sin duda favorece a su conservación, la decisión de convalidarlo en última instancia le compete, de forma exclusiva, a la Administración activa, y no a esta Procuraduría General.

En razón de lo anterior, devolvemos el asunto junto con la documentación íntegra que nos fuera remitida al efecto.

No se omite indicar que, este dictamen se notificará vía correo electrónico a la siguiente dirección: coinccss@ccss.sa.cr y el expediente administrativo No. 20-00175-1105-NAEM se devolverá acompañado de un oficio emitido por este Órgano Asesor, en un plazo razonable.”