Dictamen : 285 - del 04/10/2021

04 de octubre del 2021

PGR-C-285-2021

 

Señor

José Yorjani Rosales Contreras

Secretario del Concejo Municipal

Municipalidad de Santa Cruz

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° SM-0933-2021, fechado el 21 de junio del 2021 y recibido en esta Institución el día siguiente, mediante el cual se transcribe el acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Santa Cruz en Sesión Extraordinaria Nº 11-2021, Artículo 04, Inciso 02, celebrada el 10 de junio del año 2021, que dice:

 

“ POR UNANIMIDAD Y CUMPLIDO EL TRÁMITE DE COMISIÓN SE ACUERDA: Con fundamento en los artículos 13, 165 del Código Municipal, canon 173 de la Ley General de Administración Pública, guarismo 39, 41 y 192 de la Constitución Política se aprueba en todos sus extremos el DICTAMEN CEAI-07-2021 DE LA COMISIÓN ESPECIAL PARA NOMBRAMIENTO DE AUDITOR INTERNO DEL CONCEJO MUNICIPAL, ACTUANDO EN CONDICIÓN DE ÓRGANO DECISOR Santa Cruz de las dieciséis horas con diez minutos el veinticinco de mayo del dos mil veintiuno, según lo recomendado se dispone:

 

Acoger parcialmente la acción recursiva contra el acuerdo tomado por el Concejo Municipal del cantón de Santa Cruz en sesión ordinaria N° 21-2021, artículo 07, inciso 02, celebrada el día 25 de mayo del 2021, únicamente en cuanto al punto en el cual se ordenó revocar y dejar sin efecto en todos sus extremos el nombramiento interino del señor xxx, en el puesto de Auditor Interno, tomado mediante acuerdo Sesión Ordinaria N° 08-2021, Artículo 06, Inciso 01, el día 24 de febrero del año 2021, como se expuesto (sic) en los considerando (sic) el señor xxx, no cumple con el requisito mínimo de experiencia para el puesto de Auditor Municipal.

 

Como por imperativo legal lo establece el artículo 173 de la Ley General de Administración Pública, con el objetivo de garantizar el debido proceso y derecho de defensa de las partes interesadas en este proceso, se acuerda solicitar al Secretario del Concejo Municipal, remitir a la Procuraduría General de la República copia certificada del expediente administrativo de forma integral para que la PGR emita el respectivo dictamen como lo establece el artículo 173 de la Ley de reiterada cita, para que posteriormente este Órgano Colegiado, conforme al dictamen que es obligatorio y vinculante tome el acuerdo conforme a lo que resuelva la Procuraduría General de la República.

 

ACUERDO FIRME. ACUERDO DEFINITIVAMENTE APROBADO. VOTACIÓN AFIRMATIVA DE SIETE REIDORES (SIC) PROPIETARIOS.”

 

Para tales efectos, se adjunta copia certificada de los expedientes administrativos rotulados como “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”, el cual según la certificación N° 0114-2021 de las 12:15 horas del 21 de junio del 2021 se encuentra conformado por 379 folios, y SM-01-2021 ÓRGANO DIRECTOR, constituido por 139 folios, tal y como consta en la certificación 0113-2021 de las 11:43 horas del 21 de junio del 2021.

 

I.- ANTECEDENTES:

 

De previo a pronunciarnos sobre la gestión que se nos plantea, consideramos necesario mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto que constan en los expedientes administrativos remitidos por esa Municipalidad.

 

I.I.- EXPEDIENTE DENOMINADO “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”:

 

PRIMERO: Mediante el Acuerdo emitido por el Concejo Municipal de Santa Cruz, en la Sesión Ordinaria 27-2020, Artículo 04, Inciso 16, celebrada el 07 de julio del año 2020, se conoció la nota firmada por el señor xxx, entonces Auditor Interno de esa Municipalidad, por medio de la cual comunicó su jubilación, a partir del 01 de setiembre del 2020 y solicitó el pago de sus prestaciones laborales. En dicha sesión, se acordó por unanimidad –voto afirmativo de siete regidores propietarios- comunicar la situación del señor xxx a la Alcaldía Municipal y al Departamento de Recursos Humanos, así como programar una mesa de trabajo con este último departamento para definir el procedimiento a seguir con respecto al nombramiento del Auditor Municipal. (Ver el oficio SM-0833-Ord.27-2020 del 23 de julio del 2020, comunicado a las partes interesadas, vía correo electrónico, ese mismo día, folios 0001 al 0004 del expediente “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”)

 

SEGUNDO: Según consta en los folios del 0005 al 0027 del expediente administrativo “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”, el Concejo Municipal de Santa Cruz conoció el tema de las vacaciones acumuladas del señor xxx y el procedimiento para el nombramiento –en propiedad o interino- del nuevo Auditor Interno, a raíz de la jubilación del citado funcionario. Así consta en el oficio SM-0835-Extr-14-2020 del 28 de julio del 2020, nota fechada el 23 de julio del 2020, notificaciones de acuerdos tomados por el Concejo, oficio del 29 de julio del 2020, oficio SM-0830-Ord.29-2020 del 22 de julio del 2020, oficios SM-01000-Ord.31-2020 del 27 de agosto del 2020, SM-01090-Extr-18-2020 del 10 de setiembre del 2020, SM-01183-ORD-39-2020 del 05 octubre del 2020 y nota de fecha 29 de setiembre del 2020.

 

TERCERO: A folios 0028 al 0099 consta el procedimiento seguido para seleccionar y nombrar de forma interina al Auditor Interno y las comunicaciones de los distintos acuerdos tomados por el Concejo Municipal a la Contraloría General de la República. En el concurso se analizaron las ofertas presentadas y finalmente se entrevistó a los señores xxx y xxx, por parte de la Comisión especial para nombramiento de Auditor Interno del Concejo Municipal.

 

Dicha comisión recomendó al Concejo solicitar autorización a la Contraloría General de la República para nombrar de forma interina a don xxx.

 

CUARTO: Mediante el acuerdo dictado por el Concejo Municipal de Santa Cruz de forma unánime, en la Sesión Ordinaria 02-2021, Artículo 07, celebrada el día 12 de enero del año 2021, se dispuso: “Con fundamento en las potestades que nos confiere el Código Municipal en su artículo 52, esta Comisión ESPECIAL PARA NOMBRAMIENTO DE AUDITOR INTERNO DEL CONCEJO MUNICIPAL, recomienda al Concejo Municipal solicitar autorización a la CGR para nombrar al señor xxx, de forma interina por el plazo de un año, en razón de haber demostrado amplia experiencia en régimen municipal por más de 20 años en contabilidad municipal y Auditoria, así como puestos afines, en cuanto a capacitaciones las actualizaciones son multidisciplinarias, recientes y acordes a la actualidad, todo lo anterior demuestra un amplio conocimiento en las áreas municipales que debe conocer y resolver el Auditor Municipal. COMUNIQUESE A LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA al oficio de referencia N° 18103. ACUERDO FIRME DECLARADO ASÍ POR VOTACIÓN DE SIETE REGIDORES PROPIETARIOS.” (Ver los folios del 0100 al 0154 del expediente “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”)

 

QUINTO: Ante esta situación y luego de realizar las gestiones pertinentes ante la Contraloría General de la República, a través del oficio 02130 del 12 de febrero del 2021 (DFOE-DL-0161), suscrito por la Licda. Vivian Garbanzo Navarro, Gerente de Área y la Licda. María del Milagro Rosales V., Fiscalizadora del Área de Fiscalización de Servicios para el Desarrollo Local, se autorizó el nombramiento interino de señor xxx, como Auditor Interno de la Municipalidad de Santa Cruz. Concretamente, en esa oportunidad se concluyó:

 

“Con fundamento en el análisis precedente y de conformidad con las atribuciones conferidas en el artículo 31 de la LGCI y el artículo 12, inciso d) del Reglamento Orgánico de la Contraloría General de la República[1],y en lo dispuesto en los Lineamientos, se resuelve:

 

1.        AUTORIZAR el nombramiento en forma interina del Lic. xxx, portador de la cédula de identidad número xxx. El plazo del nombramiento será por un máximo de 12 meses, iniciando 15 de febrero del año 2021 y finalizando el 14 de febrero del año 2022, si es posible formalizar en esa fecha, pues solo sería viable a partir del día hábil siguiente a la fecha en que se reciba el oficio de autorización de la CGR, de conformidad con el inciso b) del punto 2.2.5. de los Lineamientos.

 

2.        ADVERTIR a esa Administración, que deberá seguir con el trámite del concurso para nombramiento indefinido del Auditor Interno de la Municipalidad de Santa Cruz, para que a la mayor brevedad, una vez resuelto, remitan la solicitud de aprobación de dicho proceso concursal a este Órgano Contralor con la correspondiente terna, acatando en forma obligatoria lo dispuesto en el ordinal 2.3 de los Lineamientos.

 

3.        De conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la LGCI y el punto 2.2.6 de los Lineamientos, es obligación de la institución comunicar a esta División de Fiscalización Operativa y Evaluativa el nombramiento efectuado, a más tardar el primer día hábil del inicio de funciones.

 

4.        Señalar a esa institución que en el momento en que nombre al Auditor Interno titular por tiempo indefinido, esto será causal suficiente para la terminación del interinato, sin responsabilidad para con el patrono, asunto que deberá serle advertido al Lic. xxx.

 

5.        El Órgano Contralor reitera, que el incumplimiento injustificado de los deberes estipulados en la LGCI podría conllevar a la determinación de responsabilidades administrativas y civiles, sin perjuicio de otras causales previstas en el ordenamiento jurídico, según lo establece el artículo 39 de la LGCI.” Oficio que fue comunicado a la Secretaría del Concejo Municipal, vía correo electrónico, según consta a folios 0197 a 0200 del expediente en estudio. (Ver los folios del 0155 al 0200 del expediente “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”)

 

SEXTO: De conformidad con el oficio N° 02145 del 12 de febrero del 2021 (DFOE-DL-0165), suscrito por la Licda. Vivian Garbanzo Navarro, Gerente de Área, División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, Área de Fiscalización de Servicios para el Desarrollo Local, el Órgano Contralor instó a la Municipalidad de Santa Cruz a que en ese período de 12 meses, realizara y continuara con todas las acciones necesarias para concretar el nombramiento del titular de la Auditoría Interna de manera indefinida, de conformidad con lo establecido por la Ley General de Control Interno (LGCI) y los Lineamientos; y remitiera la información sobre los avances correspondientes de manera mensual a dicho Órgano, sin que para ello, mediara un requerimiento expreso; cumpliendo a cabalidad con lo programado en su cronograma, para garantizar el nombramiento del titular de la Auditoría Interna del municipio en el menor tiempo posible. Oficio que fue comunicado a la Secretaría del Concejo Municipal, vía correo electrónico, según consta a folio 0204 del expediente en estudio. (Ver los folios del 0201 al 0204 del expediente “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”)

 

SÉTIMO: Mediante el oficio SM-0176-2021 del 16 de febrero del año 2021, emitido por el Secretario del Concejo Municipal de Santa Cruz, se le requirió al señor xxx lo siguiente: “Con instrucciones de la Presidencia del Concejo, siendo que se conoce denuncia anónima sobre su designación, se solicita en plazo de 48 horas, aporte certificación que acredite el cumplimiento del inciso c) del punto 2.1.2. Requisitos mínimos de los lineamientos sobre los Lineamientos sobre Gestiones que involucran a la Auditoría Interna presentada ante la Contraloría General de la República.” (sic) (El subrayado no es del original).

 

Ante tal requerimiento, el señor xxx el 16 de febrero del 2021 adjuntó la certificación de comprobación de experiencia en auditoría externa y señaló que desde el año 2015 está incorporado al Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica, el cual –según su dicho- también exige como mínimo tres años de experiencia en auditoría y similares. Además, presentó notificaciones de otras municipalidades en las cuales había participado para ocupar el puesto de auditor y formó parte de la terna final.

 

Por su parte, el 22 de febrero del año 2021, ofreció realizar una videoconferencia desde la oficina del Lic. Daniel Cedeño Herrera y argumentó que desde el 31 de octubre del 2002 se incorporó al Colegio de Contadores Privados de Costa Rica y desde el 10 de diciembre del 2015 al Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica. Finalmente, aportó el oficio 05342 del 4 de junio del 2010, elaborado por la CGR para aclarar el tema de la experiencia. (Ver los folios del 0210 al 0233 del expediente “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”)

 

OCTAVO: Por medio del acuerdo emitido por el Concejo Municipal de Santa Cruz, en la Sesión Ordinaria 08-2021, Artículo 06, Inciso 01, celebrada el 24 de febrero del año 2021, se dispuso:

 

“por unanimidad y cumplido el trámite de comisión se acuerda: Aprobar en todos sus extremos el Dictamen CENAICM-02-2021 de la COMISIÓN ESPECIAL PARA NOMBRAMIENTO DE AUDITOR INTERNO DEL CONCEJO MUNICIPAL, de las dieciséis horas con quince minutos del veintitrés de febrero del año dos mil veintiuno, según lo recomendado por la comisión se dispone:

1-            Con fundamento en las potestades que confiere el Código Municipal en su artículo 52, y el oficio oficio (sic) DFOE-DL-0161, del 12 de febrero 2021, se nombra al señor Lic. xxx, en forma interina como Auditor Interno de la Municipalidad de Santa Cruz, por un plazo de 12 meses, en cual (sic) entrará a regir a partir del 16 de marzo del 2021 y vence el 14 de febrero del año 2022. Así mismo se advierte al señor Lic. xxx, que dicho nombramiento estará sujeto al concurso y nombramiento del titular por tiempo indefinido, que esto será causal suficiente para la terminación del interinato sin responsabilidad para la Municipalidad de Santa Cruz.

2-            Autorizar a la COMISIÓN ESPECIAL PARA NOMBRAMIENTO DE AUDITOR INTERNO DEL CONCEJO MUNICIPAL, para iniciar el trámite del concurso para el nombramiento indefinido del Auditor Interno de la Municipalidad de Santa Cruz.

COMUNIQUESE a la CGR al señor Lic. xxx.

ACUERDO FIRME DECLARADO ASÍ POR VOTACIÓN DE SIETE REGIDORES PROPIETARIOS.”

(Ver los folios del 0234 al 0238 del expediente “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”)

 

NOVENO: A través del oficio SM-0318-Ord.10-2021, del 10 de marzo del 2021, se transcribió el acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Santa Cruz, en la Sesión Ordinaria 10-2021, Artículo 04, Inciso 21, celebrada el día 09 de marzo del año 2021, el cual en lo de interés ordenó:

“INCISO 21: Lectura de Oficio MT-06-AI-036-2021 suscrito por el Mba. Yeiner Calderón Umaña –Auditor Interno Municipalidad de Turrubares. Asunto: Traslado de Relación de Hechos al Concejo Municipal de la Municipalidad de Santa Cruz.

Estimados concejales:

La Auditoría Interna Municipal de Turrubares por este medio, realiza traslado formal de la Relación de Hechos RH-AUD-005-2021 en contra del funcionario de la Municipalidad de Santa Cruz, xxx, auditor interno interino de dicha Municipalidad.

Asimismo, se realiza la salvedad de que el presente traslado es debido a una denuncia recibida en la Auditoría Interna de la Municipalidad de Turrubares. No obstante, considerando que el señor xxx ahora es funcionario de la Municipalidad de Santa Cruz y, por el puesto que desempeña depende del Concejo Municipal de la Municipalidad de Santa Cruz, corresponde a su autoridad, si lo considera necesario, nombrar el Órgano Director y, tomar las medidas que consideren pertinentes con base en el bloque de legalidad.

Aunado a lo anterior, se le recuerda al honorable Concejo Municipal que con base en lo establecido en la Ley General de la Administración Pública y, en su función de Órgano Decisor, deberá de seguir el debido proceso en caso de que ordene la apertura de un procedimiento administrativo.

-Señora Presidenta del Concejo, en este espacio de Correspondencia no se discutirá este Asunto o lo indicado por el señor Auditor de Turrubares, sino que, en INFORMES DE COMISIÓN, la Comisión Especial se pronunciará sobre el Asunto.”

(Ver los folios del 0239 al 0287 del expediente “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”, donde consta la Relación de Hechos presentada por el Mba. Yeiner Calderón Umaña, en su condición de Auditor Interno de la Municipalidad de Turrubares y sus anexos)

 

DÉCIMO: Mediante el acuerdo dictado por el Concejo Municipal de Santa Cruz de forma unánime, en la Sesión Ordinaria 10-2021, Artículo 06, Inciso 01, celebrada el día 09 de marzo del año 2021, se resolvió:

 

“Por unanimidad y cumplido con el trámite de comisión se acuerda: Aprobar en todos sus extremos el CEAI-02-2021 de la COMISIÓN ESPECIAL PARA NOMBRAMIENTO DE AUDITOR INTERNO DEL CONCEJO MUNICIPAL Santa Cruz, Guanacaste de las dieciséis horas con diez minutos del nueve de marzo del dos mil veintiuno, con fundamento en los artículos 13, 52 del Código Municipal, canon 6 y 261 de la Ley General de Administración Pública, ordinales 19, 20, 21, 22 siguientes del Código Procesal Contencioso Administrativo, guarismo 39, 41 y 192 de la Constitución Política, recomienda al Concejo Municipal, aprobado el presente dictamen y la presente medida cautelar:

a-            Se ordena suspender el nombramiento interino del señor xxx, en el puesto de Auditor Interno, tomado mediante acuerdo Sesión Ordinaria N° 08-2021, Artículo 06, Inciso 01, el día 24 de febrero del año 2021, con el objetivo de no comprometer o hacer incurrir en gastos pecuniarios a la Municipalidad, ya que aparentemente el señor XXX, aportó para acreditar que cumplía con el requisito de experiencia para el puesto de Auditor Municipal una presunta certificación de falsificación de documentos.

b-            Conforme al cuadro fáctico denunciado de ser ciertos, estaríamos ante una eventual nulidad absoluta evidente y manifiesta, razón que hace incuestionable instruir el proceso que permita averiguar la verdad real de los hechos, por esta razón se nombra como Órgano Director al señor Yorjani Rosales Contreras Secretario del Concejo, el cual conforme a los procedimientos y plazos establecidos en el (sic) los artículos 173, 262 y 308 del (sic) la Ley General de Administración Pública rinda el informe final ante este Concejo Municipal.

c-             Se informe a la Contraloría General de la República, sobre los hechos denunciados y se remita de forma integral y certificado el expediente administrativo de este concurso interino.

d-            Con fundamento el (sic) artículo 278 del Código Procesal Penal, se informe a la Fiscalía de Probidad del Ministerio Público, para que investigue si hay o no algún ilícito penal que investigar contra el señor XXX, se remita de forma integral y certificado el expediente administrativo del concurso interino para el puesto de Auditor Municipal.

ACUERDO DEFINITIVAMENTE APROBADO. ACUERDO FIRME DECLARADO ASÍ POR VOTACIÓN DE SIETE REGIDORES PROPIETARIOS.” (Lo subrayado no es del original)

(Ver los folios del 0288 al 0297 del expediente “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”)

 

DÉCIMO PRIMERO: El 11 de marzo del 2021 se emitió el oficio n° SM-0343-2021, suscrito por el Secretario del Concejo Municipal, mediante el cual se comunicó el acuerdo dictado por el Concejo Municipal de Santa Cruz, en la Sesión Ordinaria 10-2021, Artículo 06, Inciso 01, celebrada el día 09 de marzo del año 2021, dirigido a la Fiscalía Adjunta de Probidad, Transparencia y Anticorrupción de Santa Cruz, para que se investigara si hay o no algún ilícito penal en contra del señor xxx. Oficio recibido el 12 de marzo del 2021, según consta en el sello de recibido. (Ver folio 0298 del expediente “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”)

DÉCIMO SEGUNDO: Mediante el oficio 03982 del 16 de marzo del 2021 (DFOE-DL-0366), suscrito por la Licda. Vivian Garbanzo Navarro, Gerente de Área y la Licda. María del Milagro Rosales V., Fiscalizadora del Área de Fiscalización de Servicios para el Desarrollo Local, se acusó recibido del acuerdo dictado por el Concejo Municipal de Santa Cruz, en la Sesión Ordinaria 08-2021, Artículo 06, Inciso 01, celebrada el 24 de febrero del año 2021, referente al nombramiento del señor xxx, como Auditor interino de ese municipio.

 

De conformidad con el referido acuerdo, en concordancia con el punto 2.2.6 de los Lineamientos sobre gestiones que involucran a la Auditoría Interna presentadas ante la CGR (Lineamientos R-DC-83-2018, de las 08:00 horas del 09 de julio del 2018) y el artículo 31 de la Ley General de Control Interno (LGCI), N° 8292, publicada en La Gaceta n° 169, del 04 de setiembre del 2002, se da por finalizado, desde las competencias de la CGR, el procedimiento de nombramiento de Auditor Interno interino de la Municipalidad de Santa Cruz.

 

Además, el Órgano Contralor acusó recibo de la decisión tomada por el Concejo Municipal de Santa Cruz de no concretar el nombramiento de auditor interno de manera interina y de instruir un procedimiento que permitiera averiguar la verdad real de los hechos; por lo que se le solicitó al citado Concejo mantener informada a la CGR de los actos administrativos que emitiera según el inciso b) del acuerdo tomado en la Sesión Ordinaria n° 10-2021, Artículo 06, Inciso 01, celebrada el 09 de marzo del 2021.

 

Por último, y como parte del seguimiento para concretar el nombramiento del titular de la Auditoría Interna de manera indefinida, se les solicitó, de conformidad con lo establecido por la LGCI y los Lineamientos; informar sobre los avances correspondientes de manera mensual al Órgano Contralor, sin que para ello, mediara un requerimiento expreso; cumpliendo a cabalidad con lo programado en su cronograma, para garantizar el nombramiento del titular de la Auditoría Interna de esa Municipalidad en el menor tiempo posible. (Ver los folios del 0299 al 0304 del expediente “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”)

 

DÉCIMO Tercero: Consta en el expediente en los folios visibles del 0305 al 0323, las distintas gestiones y acuerdos tomados por el Concejo Municipal de Santa Cruz, en orden al inicio del procedimiento para realizar el concurso externo para nombrar por tiempo indefinido al Auditor Municipal. Entre ellos destacan los acuerdos tomados en la Sesión Ordinaria 12-2021, Artículo 06, Inciso 02, celebrada el 23 de marzo del 2021, así como en la Sesión Ordinaria 15-2021, Artículo 04, Inciso 10, celebrada el 13 de abril del 2021 y en la Sesión Extraordinaria 07-2021, Artículo 05, Inciso 01, celebrada el 15 de abril del 2021.

 

Por su parte, también se denota del análisis del expediente administrativo las gestiones realizadas por la CGR para el seguimiento del nombramiento del Auditor Interno por tiempo indefinido de la Municipalidad de Santa Cruz y la respuesta de ese municipio al Órgano Contralor. (Ver los oficios n° 05211 del 13 de abril del 2021 (DFOE-DL-0493), SM-0548-Extr-07-2021 del 21 de abril del 2021, SM-0549-2021 del 21 de abril del 2021 y SM-0589-2021 del 28 de abril del 2021, folios del 0324 al 0332 del expediente “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”)

 

DÉCIMO CUARTO: Nuevamente, mediante el oficio 06858 del 13 de mayo del 2021 (DFOE-LOC-0059), suscrito por la Licda. Vivian Garbanzo Navarro, Gerente de Área y la Licda. María del Milagro Rosales V., Fiscalizadora del Área de Fiscalización de Servicios para el Desarrollo Local, se instó a iniciar con las acciones posibles para corregir la situación del nombramiento del titular de la Auditoría Interna, incluso se le otorgó un plazo perentorio al Concejo Municipal para que presentara el cronograma solicitado, para el nombramiento del titular definitivo de la Auditoría Interna de esa Municipalidad en el menor tiempo posible y se insistió en el deber de informar cada mes al Órgano Contralor de los avances de dicho proceso de contratación, tal y como se le había venido requiriendo.

 

La anterior gestión fue conocida por el Concejo Municipal de Santa Cruz, en la Sesión Ordinaria 20-2021, Artículo 04, Inciso 01, celebrada el 18 de mayo del 2021 y en esa oportunidad se acordó trasladar a la Comisión Especial para el Nombramiento de Auditor Interno, para su respectivo dictamen, el oficio DFOE-LOC-0059 de la Contraloría General de la República. (Ver los folios del 0346 al 0350 del expediente “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”)

 

DÉCIMO QUINTO: Consta del folio 0351 al 0356 del expediente “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”, documentación varia relacionada con uno de los participantes del concurso para el nombramiento del Auditor Interno de forma interina, señor xxx –incorporación al Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica y solicitud de copias certificadas del expediente del concurso externo señalado, gestión que fue atendida por certificación 090-2021 del 02 de junio del 2021-.

 

DÉCIMO SEXTO: El Concejo Municipal de Santa Cruz, en la Sesión Ordinaria 21-2021, Artículo 07, Inciso 02, celebrada el día 25 de mayo del año 2021, acordó:

 

“Por unanimidad y realizado el trámite de comisión se acuerda: Se aprueba en todos sus extremos el Dictamen CEAI-06-2021 de la COMISIÓN ESPECIAL PARA NOMBRAMIENTO DE AUDITOR INTERNO DEL CONCEJO MUNICIPAL, ACTUANDO EN CONDICIÓN DE ÓRGANO DECISOR de las dieciséis horas con diez minutos del veinticinco de mayo del dos mil veintiuno, con fundamento en los artículos 13, 52 del Código Municipal, canon 6 y 261 de la Ley General de Administración Pública, guarismo 39, 41 y 192 de la Constitución Política, según lo recomendado se dispone:

a-            Se ordena revocar y dejar sin efecto en todos sus extremos el nombramiento interino del señor xxx, en el puesto de Auditor Interno, tomado mediante acuerdo Sesión Ordinaria N° 08-2021, Artículo 06, Inciso 01, el día 24 de febrero del año 2021, como se expuesto (sic) en los considerandos el señor xxx, no cumple con el requisito mínimo de experiencia para el puesto de Auditor Municipal.

b-            Se informe a la Contraloría General de la República, sobre lo acá resuelto.

Con fundamento en los artículos 345, 346 de la Ley General de Administración Pública, contra lo acá resuelto la parte investigada podrá presentar los Recurso s Ordinarios de Revocatoria con Apelación en Subsidio, dentro del plazo días (sic) conforme a la inteligencia del artículo 346 de la Ley General de Administración Pública. ACUERDO FIRME. ACUERDO DEFINITIVAMENTE APROBADO. ASÍ DECLARADO POR VOTACIÓN AFIRMATIVA DE SIETE REGIDORES PROPIETARIOS.” (El destacado no pertenece al original)

(Ver los folios del 0333 al 0345 del expediente “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”)

 

DÉCIMO SÉTIMO: El señor xxx, presentó un recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra del acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Santa Cruz, en la Sesión Ordinaria 21-2021, Artículo 07, Inciso 02, celebrada el día 25 de mayo del año 2021, notificado al recurrente mediante el oficio SM-0769-Ord.21-2021 el 27 de mayo del 2021. (Ver los folios del 0357 al 0369 del expediente “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”)

 

DÉCIMO OCTAVO: Dicho recurso fue conocido y resuelto por el Concejo Municipal de Santa Cruz, luego de ser trasladado a la Comisión Especial de Nombramiento del Auditor Interno, para su dictamen y recomendación, mediante el acuerdo tomado en la Sesión Extraordinaria 11-2021, Artículo 04, Inciso 02, celebrada el día 10 de junio del año 2021. Concretamente se indicó:

 

“Por unanimidad y CUMPLIDO el trámite de comisión se acuerda: Con fundamento en los artículos 13, 165 del Código Municipal, canon 173 de la Ley General de Administración Pública, guarismo 39, 41 y 192 de la Constitución Política se aprueba en todos sus extremos  el DICTAMEN CEAI-07-2021 DE LA COMISIÓN ESPECIAL PARA NOMBRAMIENTO DE AUDITOR INTERNO DEL CONCEJO MUNICIPAL, ACTUANDO EN CONDICIÓN DE ÓRGANO DECISOR Santa Cruz de las dieciséis horas con diez minutos del veinticinco de mayo del dos mil veintiuno, según lo recomendado se dispone:

 

Acoger parcialmente la acción recursiva contra el acuerdo tomado por el Concejo Municipal del cantón de Santa Cruz en sesión ordinaria N° 21-2021, artículo 07, inciso 02, celebrada el día 25 de mayo del año 2021, únicamente en cuanto al punto en el cual se ordenó revocar y dejar sin efecto en todos sus extremos el nombramiento interino del señor xxx, en el puesto de Auditor Interno, tomado mediante acuerdo Sesión Ordinaria N° 08-2021, Artículo 06, Inciso 01, el día 24 de febrero del año 2021, como se expuesto (sic) en los considerandos el señorxxx, no cumple con el requisito mínimo de experiencia para el puesto de Auditor Municipal.

 

Como por imperativo legal lo establece el artículo 173 de la Ley General de Administración Pública, con el objetivo de garantizar el debido proceso y derecho de defensa de las partes interesadas en este proceso, se acuerda solicitar al Secretario del Concejo Municipal, remitir a la Procuraduría General de la República copia certificada del expediente administrativo de forma integral para que la PGR emita el respectivo dictamen como lo establece el artículo 173 de la ley de reiterada cita, para que posteriormente este Órgano Colegiado, conforme al dictamen que es obligatorio y vinculante tome el acuerdo conforme a lo que resuelva la Procuraduría General de la República. ACUERDO FIRME. ACUERDO DEFINITIVAMENTE APROBADO. VOTACIÓN AFIRMATIVA DE SIETE REGIDORES PROPIETARIOS.” (El subrayado no es del original)

(Ver los folios del 0370 al 0379 del expediente “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”)

 

I.II.- EXPEDIENTE DENOMINADO “SM-01-2021 ÓRGANO DIRECTOR”:

 

          PRIMERO: Se debe advertir que, de una minuciosa revisión y comparación de la foliatura contenida en los dos expedientes remitidos por la Secretaría del Concejo Municipal de Santa Cruz a este Órgano Asesor, se evidencia, sin lugar a dudas, que el contenido del expediente titulado “SM-01-2021 ÓRGANO DIRECTOR”[2], es una copia de los documentos que constan en los folios del 0195 al 0200, del 0234 al 0295, del 0333 al 0346 y del 0357 al 0379 del expediente denominado “SM-Proceso Auditor Interno Municipal”. En consecuencia, lo allí consignado ya fue analizado en los antecedentes detallados anteriormente, no obstante, se retomarán ciertos puntos importantes para mantener la coherencia del estudio de este segundo expediente.

 

          SEGUNDO: Bajo esa inteligencia, se debe precisar que mediante el acuerdo dictado por el Concejo Municipal de Santa Cruz de forma unánime, en la Sesión Ordinaria 10-2021, Artículo 06, Inciso 01, celebrada el día 09 de marzo del año 2021, se resolvió, en lo de interés, “instruir el proceso que permita averiguar la verdad real de los hechos”, por esta razón se nombró como Órgano Director al señor Yorjani Rosales Contreras, Secretario del Concejo, y se le encomendó rendir un informe final ante el Concejo Municipal de Santa Cruz. (Ver los folios 0061 y 0062 frente y vuelto del expediente “SM-01-2021 ÓRGANO DIRECTOR”)

 

TERCERO: Lo anterior, se desprende no sólo del contendido de ambos expedientes administrativos remitidos por el municipio, sino de lo dispuesto en la Resolución n° SM-OD-01-2021 de las doce horas diecinueve minutos del doce de marzo del año dos mil veintiuno (traslado de cargos o imputación), suscrita por el Órgano Director del Procedimiento.

 

Concretamente en la parte considerativa y dispositiva, se indicó, en lo relevante, lo siguiente:

 

“CONSIDERANDO:

I. La Contraloría General de la República por medio del oficio 02130, DFOE-DL-0161 del 12 de febrero del 2021, autorizó a la Municipalidad de Santa Cruz, a nombrar de forma interina al señor xxx, como Auditor Interino, al considerar que el oferente cumplía con los requisitos mínimos para ocupar el puesto, y tomó el acuerdo en Sesión Ordinaria N° 08-2021, Artículo 06, Inciso 01, el día 24 de febrero del año 2021 para nombrar de forma interina por el plazo de un año al señor xxx.

 

II. Conforme a la RELACIÓN DE HECHOS N° RH-AUD-005-2021 de la Auditoría Interna de la Municipalidad de Turrubares, en la cual se expone la presunta falsificación de documento de experiencia por parte del señor xxx, el cual fue aportado en el concurso externo para participar, ser valorado y nombrado auditor interno interino de la Municipalidad de Santa Cruz.

 

III. El señor xxx aportó como cumplimiento del requisito de experiencia al concurso público para nombramiento de auditor interino, presunta falsificación de documento de experiencia profesional en Auditoría Externa de la “Oficina de Servicios Contables y Administración Financiera Contadores Públicos y Asociados CPA Consultore” con fecha del 14 de febrero 2020 firmada por el Lic. Daniel Cedeño Herrera cédula de identidad xxx Contador Público Autorizado 5564.

 

IV. Se presume que el señor xxx infringió el principio de legalidad, el deber de probidad en la función pública y el principio de objetividad; artículo 11 de la Constitución Política, numerales 11 y 158, 213 de la Ley General de Administración Pública. Artículos 3, 5, 38 d), 41, 58 y 59 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito. Artículos 8, 39, de la Ley General de Control Interno. Artículo 156 inciso j) del Código Municipal. Artículos 318, 366 y 367 del Código Penal. Así como los Lineamientos sobre gestiones que involucran a la auditoría interna presentadas ante la Contraloría General de la República inciso c) del punto 2.1.2.

 

(…)

 

POR TANTO:

I. Abrir procedimiento administrativo ordinario al señor xxx cédula xxx nombrado como Auditor Interno Interino de la Municipalidad de Santa Cruz.

 

II. Los hechos y cargos que se le imputan y sobre los cuales queda debidamente intimadas (sic) se detallan en los CONSIDERANDOS III Y IV de esta Resolución. La determinación de responsabilidad administrativa podría acarrearle al intimado desde una amonestación por escrito hasta el despido sin responsabilidad patronal, de conformidad con lo que disponen los artículos 211, 212, 213, 214, 217, 218, 249, 269.1 y 308 de la Ley General de la Administración Pública, el artículo 158 del Código Municipal, los artículos 4 y 39 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y 41 de la Ley General de Control Interno. Artículo 318, 366 y 367 del Código Penal. (…)” (El subrayado no es del original)

 

Posteriormente, en esa misma resolución se le indicó al señor xxx, en su condición de parte, la fecha y hora para la celebración de la audiencia oral y privada (10 horas del 14 de abril del 2021 en la Sala de Sesiones del Concejo Municipal), la posibilidad de contar con patrocinio letrado, técnico y de otras personas calificadas, así como que la audiencia señalada sería gravada en audio y/o video, el acta respectiva se levantaría posteriormente con la firma únicamente del Órgano Director, antes de la decisión final.

Además, se le previno que debía aportar todos sus alegatos y pruebas el día de la comparecencia oral, o antes, si a bien lo tenía. Se le hizo ver que podría consultar el expediente administrativo y su obligación de señalar medio para notificaciones, sus apercibimientos en caso de omisión o si el medio escogido imposibilitare la notificación por causas ajenas al Despacho. Finalmente, se le señaló que contra lo dispuesto en el traslado de cargos tenía la opción de recurrir (revocatoria y apelación) y se ordenó notificarle personalmente, lo cual fue efectuado a las 12:11 horas del 17 de marzo del 2021, conforme consta en el acta de notificación visible a folio 074 y 075. (Ver los folios del 071 al 075 del expediente “SM-01-2021 ÓRGANO DIRECTOR”)

 

CUARTO: El señor XXX designó como su abogado al Lic. xxx, profesional que luego de aceptar el cargo, realizó varios requerimientos para reprogramar la audiencia oral y privada, señalada en el traslado de cargo para las 10 horas del 14 de abril del 2021, en la Sala de Sesiones del Concejo Municipal. Audiencia que finalmente se fijó para el 22 de abril del 2021, a las diez horas. (Ver los folios del 076 al 093 del expediente “SM-01-2021 ÓRGANO DIRECTOR”)

 

QUINTO: En la audiencia oral y privada, celebrada el 22 de abril del 2021, según consta en el acta, visible a folios 094, 095 y 096, ya que el audio de dicha diligencia no fue remitido junto con el expediente administrativo en análisis, se evidencia que se contó con la presencia del investigado xxx y su abogado Lic. xxx, la señora xxx, el Lic. xxx –testigo-, el Lic. xxx -Asesor Legal-, el Bach. xxx –Tecnología de la Información- y el Órgano Director, señor José Yorjani Rosales Contreras.

 

En dicha acta se realizó una transcripción sucinta de lo allí acontecido, siendo relevante resaltar que se consignó: “De los hechos y cargos que se le imputan e intimados “Presunta falsificación de documento de experiencia por parte del señor xxx”.

 

Aunado a lo anterior, se le tomó la declaración al testigo xxx, sin embargo, no fue posible escuchar su declaración, pues se insiste el audio de la audiencia oral no fue remitido a este Órgano Asesor, lo cual es responsabilidad absoluta de la institución gestionante.

 

La audiencia finalizó con las conclusiones de rigor realizadas por el Lic. xxx; el señor xxx se abstuvo de declarar y se resolvió el tema de la prueba que estaba pidiendo la defensa del investigado. (Ver los folios del 094 al 096 del expediente “SM-01-2021 ÓRGANO DIRECTOR”)

 

SEXTO: El Órgano Director rindió el informe final, mediante la Resolución de las diecisiete horas veintiocho minutos del siete de mayo del año dos mil veintiuno y lo remitió al Concejo Municipal, a través del oficio SM-0694-2021 del 11 de mayo del 2021 –folio 097-.

 

El criterio del Órgano Director fue el siguiente: “Mediante la prueba testimonial y el RECONOCIMIENTO DE FIRMA durante el desarrollo de la xxx-0061-0683 carné Contador Público xxx.

 

Para el Órgano Director, desde la recepción y análisis de la prueba testimonial ofrecida no se logra demostrar con prueba idónea que el señor xxx cumple con el requisito de experiencia comprobada, periodos de tiempo definidos en días semanas o meses incluso horas de experiencia desarrolladas como contador público, requeridas para el puesto de Auditor Interno, pues para el periodo señalado bajo certificación, no era contador público y no podía firmar como tal, así fue indicado por el testigo señor xxx cédula xxx carné Contador Público xxx, este último con fecha de incorporación del 06/06/2008 oficio ARC-0010-2021 del Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica.

 

Es criterio de este Órgano Director que, no puede existir duda en el cumplimiento del Requisito 2.1.2.c) de los Lineamientos Sobre Gestiones que Involucran a la Auditoría Interna Presentadas ante la Contraloría General de la República R-DC-83-2018 el cual indica: Experiencia mínima de tres años en el ejercicio de la auditoría interna o externa en el sector público o en el sector privado. Los documentos probatorios deben indicar los periodos de trabajo, los puestos ocupados y las funciones desempeñadas, según corresponda, así como cualquier otra información indispensable para acreditar la experiencia en el ejercicio de la auditoría interna o externa en el sector público o privado…”.

 

Termina su informe, citando parcialmente el artículo 30 inciso b) del Reglamento del Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica[3] y refiere que ambos preceptos normativos, así como el expediente del procedimiento, deben ser analizados por el Órgano Decisor.

 

Por tanto, remitió al Concejo Municipal el informe final junto con el expediente administrativo, para que como Órgano Decisor resolviera según sus competencias y facultades. Este informe fue trasladado a la Comisión Especial para su respectivo dictamen, por parte del Concejo Municipal de Santa Cruz, según acuerdo tomado en la Sesión Ordinaria 19-2021, Artículo 06, Inciso 05, celebrada el 11 de mayo del 2021. (Ver los folios del 097 al 102 del expediente “SM-01-2021 ÓRGANO DIRECTOR”)

 

SÉTIMO: El Concejo Municipal de Santa Cruz, en la Sesión Ordinaria 21-2021, Artículo 07, Inciso 02, celebrada el día 25 de mayo del año 2021, acordó:

 

“Por unanimidad y realizado el trámite de comisión se acuerda: Se aprueba en todos sus extremos el Dictamen CEAI-06-2021 de la COMISIÓN ESPECIAL PARA NOMBRAMIENTO DE AUDITOR INTERNO DEL CONCEJO MUNICIPAL, ACTUANDO EN CONDICIÓN DE ÓRGANO DECISOR de las dieciséis horas con diez minutos del veinticinco de mayo del dos mil veintiuno, con fundamento en los artículos 13, 52 del Código Municipal, canon 6 y 261 de la Ley General de Administración Pública, guarismo 39, 41 y 192 de la Constitución Política, según lo recomendado se dispone:

a-            Se ordena revocar y dejar sin efecto en todos sus extremos el nombramiento interino del señor xxx, en el puesto de Auditor Interno, tomado mediante acuerdo Sesión Ordinaria N° 08-2021, Artículo 06, Inciso 01, el día 24 de febrero del año 2021, como se expuesto (sic) en los considerandos el señor xxx, no cumple con el requisito mínimo de experiencia para el puesto de Auditor Municipal.

b-            Se informe a la Contraloría General de la República, sobre lo acá resuelto.

 

Con fundamento en los artículos 345, 346 de la Ley General de Administración Pública, contra lo acá resuelto la parte investigada podrá presentar los Recurso s Ordinarios de Revocatoria con Apelación en Subsidio, dentro del plazo días (sic) conforme a la inteligencia del artículo 346 de la Ley General de Administración Pública. ACUERDO FIRME. ACUERDO DEFINITIVAMENTE APROBADO. ASÍ DECLARADO POR VOTACIÓN AFIRMATIVA DE SIETE REGIDORES PROPIETARIOS.” (El destacado no pertenece al original)

 

(Ver los folios del 103 al 116 del expediente “SM-01-2021 ÓRGANO DIRECTOR”)

 

OCTAVO: El señor xxx, presentó recurso de revocatoria con apelación en subsidio en contra del acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Santa Cruz, en la Sesión Ordinaria 21-2021, Artículo 07, Inciso 02, celebrada el día 25 de mayo del año 2021, notificado al recurrente mediante el oficio SM-0769-Ord.21-2021 el 27 de mayo del 2021. (Ver los folios del 117 al 129 del expediente “SM-01-2021 ÓRGANO DIRECTOR”)

 

NOVENO: En virtud de lo anterior, mediante el acuerdo tomado en la Sesión Extraordinaria 11-2021, Artículo 04, Inciso 02, celebrada el día 10 de junio del año 2021, fue conocido y resuelto el recurso planteado por el señor xxx, por el Concejo Municipal de Santa Cruz, luego de ser trasladado a la Comisión Especial de Nombramiento del Auditor Interno, para su dictamen y recomendación. Concretamente se indicó:

 

“Por unanimidad y CUMPLIDO el trámite de comisión se acuerda: Con fundamento en los artículos 13, 165 del Código Municipal, canon 173 de la Ley General de Administración Pública, guarismo 39, 41 y 192 de la Constitución Política se aprueba en todos sus extremos  el DICTAMEN CEAI-07-2021 DE LA COMISIÓN ESPECIAL PARA NOMBRAMIENTO DE AUDITOR INTERNO DEL CONCEJO MUNICIPAL, ACTUANDO EN CONDICIÓN DE ÓRGANO DECISOR Santa Cruz de las dieciséis horas con diez minutos del veinticinco de mayo del dos mil veintiuno, según lo recomendado se dispone:

 

Acoger parcialmente la acción recursiva contra el acuerdo tomado por el Concejo Municipal del cantón de Santa Cruz en sesión ordinaria N° 21-2021, artículo 07, inciso 02, celebrada el día 25 de mayo del año 2021, únicamente en cuanto al punto en el cual se ordenó revocar y dejar sin efecto en todos sus extremos el nombramiento interino del señor xxx, en el puesto de Auditor Interno, tomado mediante acuerdo Sesión Ordinaria N° 08-2021, Artículo 06, Inciso 01, el día 24 de febrero del año 2021, como se expuesto (sic) en los considerandos el señor xxx, no cumple con el requisito mínimo de experiencia para el puesto de Auditor Municipal.

 

Como por imperativo legal lo establece el artículo 173 de la Ley General de Administración Pública, con el objetivo de garantizar el debido proceso y derecho de defensa de las partes interesadas en este proceso, se acuerda solicitar al Secretario del Concejo Municipal, remitir a la Procuraduría General de la República copia certificada del expediente administrativo de forma integral para que la PGR emita el respectivo dictamen como lo establece el artículo 173 de la ley de reiterada cita, para que posteriormente este Órgano Colegiado, conforme al dictamen que es obligatorio y vinculante tome el acuerdo conforme a lo que resuelva la Procuraduría General de la República. ACUERDO FIRME. ACUERDO DEFINITIVAMENTE APROBADO. VOTACIÓN AFIRMATIVA DE SIETE REGIDORES PROPIETARIOS.” (El subrayado no es del original)

(Ver los folios del 130 al 139 del expediente “SM-01-2021 ÓRGANO DIRECTOR”)

 

II.- SObre la potestad de la administración pública de anular un acto declarativo de derechos en vía administrativa:

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración. Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.

 

En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-183-2004 del 8 de junio del 2004; C-346-2009 del 17 de diciembre del 2009; C-025-2011 del 7 de febrero del 2011; C-013-2013 del 30 de enero del 2013; C-010-2015 del 3 de febrero del 2015, el C-033-2017 del 16 de febrero del 2017, y el C-158-2017 del 5 de julio del 2017, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

 

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.

         

Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta. Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

 

Ahora bien, sobre esta excepción al principio de intangibilidad de los actos propios contenida en el artículo 173 mencionado, que permite a la Administración anular ese tipo de actos sin recurrir al proceso judicial de lesividad, la Sala Constitucional ha expuesto:

 

“…a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración, al emitir un acto y con posterioridad al emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido, sea por error o por cualquier otro motivo. Ello implica que la única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado, o bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la República (como una garantía más en favor del administrado) y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo o en parte, como se evidencia en el presente caso, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad la invalidez del acto.” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto No. 897-1998 de las 17:15 horas del 11 de febrero de 1998).

 

Además, de los artículos 296 de la LGAP y 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril del 2006) se extrae que otro de los requisitos formales para el ejercicio de esta potestad anulatoria es conformar un expediente documental, identificado, completo, foliado y ordenado cronológicamente, en el que consten todas las actuaciones de la Administración durante el procedimiento, que permita el estudio y análisis de lo acontecido por parte de los particulares interesados y de este órgano asesor.

 

En suma, después de que el órgano director culmina la tramitación del procedimiento, debe remitir el informe que corresponda al órgano decisor, para que éste, de previo a dictar el acto final, solicite a la Procuraduría o a la Contraloría el criterio favorable sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Una vez que el órgano decisor cuenta con ese dictamen obligatorio y vinculante, procede a emitir el acto final del procedimiento.

 

Por último, otro punto que no debe dejarse de lado es que para el ejercicio de la potestad anulatoria existe un plazo de caducidad de un año contado a partir de la adopción del acto que se pretende anular -salvo que sus efectos perduren-, pues así lo dispone el inciso 4) del artículo 173 comentado.

 

De lo expuesto es claro que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en vía administrativa, así como la vía contencioso-administrativa en sede jurisdiccional en el caso del proceso de lesividad, son exclusivas para la revisión de la legalidad o ilegalidad de los actos propios de la Administración Pública.

 

III.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO. SOBRE los vicios del procedimiento:

 

Es de suma importancia iniciar este análisis haciendo énfasis en el hecho de que, en los casos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de previo a dictaminar respecto del acto sometido a consideración de este Despacho, resulta indispensable verificar que el procedimiento administrativo llevado a cabo por la Administración cumpla -con toda rigurosidad- las exigencias del debido proceso y las propias del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP).

Así, las exigencias propias de una declaratoria de nulidad en sede administrativa responden a la necesidad de brindar garantías procedimentales al administrado y evitar que se incurra en arbitrariedades de la Administración que demeriten una situación jurídica consolidada en la que se le habían reconocido derechos. Es por ello que se torna trascedente la observación rigurosa de los cánones que impone el debido proceso, asegurando y respetando las garantías propias del mismo. 

De conformidad con las consideraciones expuestas, resulta claro que, de previo a analizar el contenido del acto y determinar si el mismo se encuentra viciado de nulidad –y en qué grado–, es necesario avocarnos a la revisión del procedimiento administrativo seguido por la Administración. Lo anterior, por cuanto si se advierte que hubo vicios en el procedimiento, ello conllevaría que esta Procuraduría quede legalmente impedida para rendir un dictamen favorable que habilite a la Administración a anular el acto en cuestión.

Además, debe advertirse que el dictamen de esta Institución exigido por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, es un acto preparatorio que -junto con otros más- servirán para conformar la decisión del acto final.

 

Sin embargo, y de acuerdo al artículo 3 inciso ch) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se dispone que una atribución de esta Procuraduría es:

 

"(...)

 

ch) Poner en conocimiento de los jerarcas respectivos de la Administración Pública - haciendo las recomendaciones que estime convenientes- cualquier incorrección de los servidores públicos que encontrare en los procedimientos jurídico-administrativos, lo cual se hará por medio del Procurador General o del Procurador General Adjunto.

(...)"

 

Partiendo de la mencionada atribución que la ley otorga a esta Procuraduría y de su jurisprudencia administrativa (la cual según lo dispone el numeral 7 de la Ley General de la Administración Pública integra el ordenamiento administrativo) es necesario señalar algunos vicios del procedimiento que han sido detectados por este órgano.

 

Es así como, del estudio de los expedientes administrativos remitidos al efecto se evidencia que incumplen gravemente con aspectos formales elementales, tales como:

 

1.             El procedimiento administrativo seguido por el Órgano Director no se instauró para anular el acuerdo emitido por el Concejo Municipal, mediante el cual se nombró de forma interina, como Auditor Municipal, al señor xxx.

 

En primer orden, debe recordarse que, a efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en vía administrativa, tal y como lo dispone el inciso 3 del artículo 173 de la LGAP “Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.”

 

La Administración interesada debe cumplir con el procedimiento administrativo ordinario previsto en el numeral 308, siguientes y concordantes de la LGAP, dando cabal cumplimiento a los principios y garantías del debido proceso, procedimiento que debe ser constatado por esta Procuraduría por medio del respectivo expediente administrativo completo, ordenado y foliado cronológicamente (original o copia debidamente certificada del mismo) que se nos remita.

La Sala Constitucional ha sido conteste en afirmar que los “principios del debido proceso extraíbles de la Ley General y señalados por esta Sala en su jurisprudencia, son de estricto acatamiento obligatorio por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador." (Voto N° 2945-94 de las 8:12 horas del 17 de junio de 1994).

Así, el procedimiento administrativo es de acatamiento obligatorio para la Administración Pública por cuanto "... los órganos administrativos actúan sujetándose a reglas de procedimiento predeterminadas, de modo que el cumplimiento de las normas de procedimiento, es, por lo tanto, un deber de los órganos públicos ... Esta obligatoriedad general de los procedimientos instituidos resulta indispensable y debe ser mantenida con verdadera obstinación, puesto que las brechas que se abran contra ese principio, al permitir la discrecionalidad o mejor aún la arbitrariedad de la administración en este campo, constituirán ataques dirigidos contra el objeto mismo del procedimiento administrativo, contra sus finalidades de eficiencia, acierto, y corrección y garantía jurídica, instituidas a favor de los administrados." (ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1973, páginas 12-27).

En ese sentido, esta Procuraduría ha insistido en que si dentro del desarrollo del procedimiento administrativo se patentiza algún tipo de violación al derecho de defensa contenido dentro del principio del debido proceso, la Administración debe anular el respectivo acto, así como las actuaciones y resoluciones posteriores, fase procesal a la que se debe retrotraer dicho procedimiento, en virtud de que el “incumplimiento total o parcial de las pautas ordenatorias del procedimiento administrativo acarrea sanciones jurídicas reparatorias de la antijuricidad en procura de la salvaguarda de la sanidad del derecho.” (DROMI, José Roberto, El Procedimiento Administrativo, Madrid, Editorial del Instituto de Estudio de la Administración Local, 1986, p. 59).

          Reafirmándose con ello que el “órgano director debe observar las formalidades sustanciales del procedimiento, pues de lo contrario se causará nulidad de lo actuado en los términos del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública.” (Véase al respecto el dictamen N° C-173-95 del 7 de agosto de 1995.) 

Teniendo como parámetro lo expuesto, después de analizar el expediente en el que se llevó a cabo la gestión que nos ocupa, lamentablemente este Órgano Asesor no puede acceder a la petición planteada por el Concejo Municipal de Santa Cruz, toda vez que de su contenido se constata que, si bien es cierto, ese Concejo mediante el acuerdo tomado en la Sesión Ordinaria 10-2021, Artículo 06, Inciso 01, celebrada el día 09 de marzo del año 2021, nombró como Órgano Director al señor Yorjani Rosales Contreras, Secretario del Concejo, y se le encomendó rendir un informe final ante dicho órgano colegiado, también lo es que su objeto, carácter y fines del procedimiento lo fue para: “instruir el proceso que permita averiguar la verdad real de los hechos”. (Ver los folios 0061 y 0062 frente y vuelto del expediente “SM-01-2021 ÓRGANO DIRECTOR”)

Ergo, el nombramiento del Órgano Director del Procedimiento no se efectuó para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de ningún acto administrativo, y mucho menos del acuerdo emitido por el Concejo Municipal de Santa Cruz, en la Sesión Ordinaria 08-2021, Artículo 06, Inciso 01, celebrada el 24 de febrero del año 2021, a través del cual, una vez recibido el oficio DFOE-DL-0161 del 12 de febrero 2021, emitido por el Órgano Contralor, se nombró al señor xxx, en forma interina como Auditor Interno de la Municipalidad de Santa Cruz, por un plazo de 12 meses, a partir del 16 de marzo del 2021 y hasta el 14 de febrero del año 2022.

Como es bien sabido, resulta de rigor que desde el inicio del procedimiento administrativo se indique correctamente el objeto, carácter y fines del procedimiento, a fin de que el afectado tenga pleno conocimiento del acto declaratorio de derechos, debidamente individualizado y que conste fehacientemente en el respetivo expediente administrativo, que se pretende declarar su nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Asimismo, resulta necesario que el órgano decisor establezca desde el principio –en la resolución de nombramiento del órgano director- los reproches jurídicos, es decir los motivos por los cuales considera que el acto que se pretende anular contiene vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y las posibles consecuencias jurídicas de dicha anulación.

Bajo este contexto, “Tal y como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director. Por ello, cuando se pretenda la anulación de actos que otorgan derechos subjetivos, el órgano director debe tomar en consideración que deviene indispensable que desde el propio inicio del procedimiento administrativo, es decir, con el traslado de cargos, el afectado tenga pleno conocimiento de cuál es el acto declaratorio de derechos debidamente individualizado -y que además conste fehacientemente en el respectivo expediente-, que se pretende anular de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y que por ende, se advierta así de las posibles consecuencias jurídicas de tal procedimiento (Ver, entre otros,  los  dictámenes  C-242-2001  de  7 de setiembre del 2001, C-243-2001 de 10 de setiembre del 2001, C-255-2001 de 25 de setiembre del 2001, C-326-2001 de 28 de noviembre del 2001, C-340-2001 y C-341-2001, ambos de 10 de diciembre del 2001).” (Dictamen N° C-289-2005 del 8 de agosto del 2005). (El subrayado no pertenece al original)

Lo que antecede es de especial relevancia, en virtud de que esas precisiones del órgano decisor delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo éste último suplir la voluntad del primero.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, a nuestro criterio el Concejo Municipal, una vez conocida la Relación de Hechos presentada por el Auditor Interno de la Municipalidad de Turrubares, ante una denuncia anónima, referente al nombramiento interino del señor xxx, como Auditor de la Municipalidad de Santa Cruz, acordó nombrar un órgano director para determinar la verdad real de los hechos en relación con la falsedad o no del documento presentado por el citado señor para acreditar su experiencia. En consecuencia, nunca se nombró dicho órgano para declarar la nulidad del acto de nombramiento, como debió ser lo correcto.

Incluso, acordó también remitir de forma integral y certificado el expediente administrativo del concurso interino para el puesto de Auditor Municipal, a la Fiscalía de Probidad del Ministerio Público, para que investigara si hay o no algún ilícito penal, contra el señor xxx y comunicar a la Contraloría General de la República lo acontecido. (Ver los folios del 0288 al 0297 del expediente “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”)

Es decir, en ningún momento se establecieron los motivos por los cuales se consideraba que el acto que se pretende anular contiene vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y las posibles consecuencias jurídicas de dicha anulación, que- tal y como indicamos líneas atrás- deben señalarse desde el acto de nombramiento del órgano director, en virtud de que éste no puede suplir la voluntad del órgano decisor.

 

Como consecuencia de lo anterior –al tener delimitada la competencia-, se dictó la resolución del Órgano Director n° SM-OD-01-2021 de las doce horas diecinueve minutos del doce de marzo del año dos mil veintiuno, que daba apertura al procedimiento (visible a folios del 071 al 075 del expediente administrativo “SM-01-2021 ÓRGANO DIRECTOR”), mediante la cual en la parte considerativa y dispositiva, se indicó, en lo relevante, lo siguiente:

 

“CONSIDERANDO:

I. La Contraloría General de la República por medio del oficio 02130, DFOE-DL-0161 del 12 de febrero del 2021, autorizó a la Municipalidad de Santa Cruz, a nombrar de forma interina al señor xxx, como Auditor Interino, al considerar que el oferente cumplía con los requisitos mínimos para ocupar el puesto, y tomó el acuerdo en Sesión Ordinaria N° 08-2021, Artículo 06, Inciso 01, el día 24 de febrero del año 2021 para nombrar de forma interina por el plazo de un año al señor xxx.

 

II. Conforme a la RELACIÓN DE HECHOS N° RH-AUD-005-2021 de la Auditoría Interna de la Municipalidad de Turrubares, en la cual se expone la presunta falsificación de documento de experiencia por parte del señor xxx, el cual fue aportado en el concurso externo para participar, ser valorado y nombrado auditor interno interino de la Municipalidad de Santa Cruz.

 

III. El señor xxx aportó como cumplimiento del requisito de experiencia al concurso público para nombramiento de auditor interino, presunta falsificación de documento de experiencia profesional en Auditoría Externa de la “Oficina de Servicios Contables y Administración Financiera Contadores Públicos y Asociados CPA Consultore” con fecha del 14 de febrero 2020 firmada por el Lic. Daniel Cedeño Herrera cédula de identidad xxx Contador Público Autorizado xxx.

 

IV. Se presume que el señor xxx infringió el principio de legalidad, el deber de probidad en la función pública y el principio de objetividad; artículo 11 de la Constitución Política, numerales 11 y 158, 213 de la Ley General de Administración Pública. Artículos 3, 5, 38 d), 41, 58 y 59 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito. Artículos 8, 39, de la Ley General de Control Interno. Artículo 156 inciso j) del Código Municipal. Artículos 318, 366 y 367 del Código Penal. Así como los Lineamientos sobre gestiones que involucran a la auditoría interna presentadas ante la Contraloría General de la República inciso c) del punto 2.1.2.

 

(…)

 

POR TANTO:

I. Abrir procedimiento administrativo ordinario al señor xxx cédula xxx nombrado como Auditor Interno Interino de la Municipalidad de Santa Cruz.

 

II. Los hechos y cargos que se le imputan y sobre los cuales queda debidamente intimadas (sic) se detallan en los CONSIDERANDOS III Y IV de esta Resolución. La determinación de responsabilidad administrativa podría acarrearle al intimado desde una amonestación por escrito hasta el despido sin responsabilidad patronal, de conformidad con lo que disponen los artículos 211, 212, 213, 214, 217, 218, 249, 269.1 y 308 de la Ley General de la Administración Pública, el artículo 158 del Código Municipal, los artículos 4 y 39 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y 41 de la Ley General de Control Interno. Artículo 318, 366 y 367 del Código Penal. (…)” (El subrayado no es del original)

 

Lo anterior, es confirmado en lo consignado en el acta de la audiencia oral y privada, en orden a los hechos y cargos que se le imputaron al señor xxx: “De los hechos y cargos que se le imputan e intimados “Presunta falsificación de documento de experiencia por parte del señor xxx”. (Ver los folios 094, 095 y 096 del expediente administrativo “SM-01-2021 ÓRGANO DIRECTOR”)

Aunado a lo expuesto, se debe agregar que de la lectura del informe final rendido en este asunto, mediante la Resolución de las diecisiete horas veintiocho minutos del siete de mayo del año dos mil veintiuno, se refuerza nuestra tesis de que el objeto del procedimiento se orientó a la búsqueda de la verdad real de los hechos, en orden a la falsedad o no del documento presentado por el señor xxx para acreditar su experiencia. (Ver los folios del 097 al 102 de dicho expediente)

Dicha conclusión, también se extrae de los acuerdos tomados por el Concejo Municipal de Santa Cruz, una vez conocido el informe final emitido por el Órgano Director, y que constan en los antecedentes de este dictamen.

A modo de referencia se cita el último acuerdo, donde se dispuso remitir el expediente a este Órgano Asesor con el propósito de rendir el dictamen preceptuado en el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública, a pesar de todas las falencias o vicios en el procedimiento detectados en su tramitación.

Concretamente, mediante el acuerdo tomado en la Sesión Extraordinaria 11-2021, Artículo 04, Inciso 02, celebrada el día 10 de junio del año 2021, fue conocido y resuelto el recurso planteado por el señor xxx por la revocatoria de su nombramiento interino. En esa oportunidad, se trató de enderezar el procedimiento y se dispuso:

 

“ … Acoger parcialmente la acción recursiva contra el acuerdo tomado por el Concejo Municipal del cantón de Santa Cruz en sesión ordinaria N° 21-2021, artículo 07, inciso 02, celebrada el día 25 de mayo del año 2021, únicamente en cuanto al punto en el cual se ordenó revocar y dejar sin efecto en todos sus extremos el nombramiento interino del señor xxx, en el puesto de Auditor Interno, tomado mediante acuerdo Sesión Ordinaria N° 08-2021, Artículo 06, Inciso 01, el día 24 de febrero del año 2021, como se expuesto (sic) en los considerandos el señor xxx, no cumple con el requisito mínimo de experiencia para el puesto de Auditor Municipal.

 

Como por imperativo legal lo establece el artículo 173 de la Ley General de Administración Pública, con el objetivo de garantizar el debido proceso y derecho de defensa de las partes interesadas en este proceso, se acuerda solicitar al Secretario del Concejo Municipal, remitir a la Procuraduría General de la República copia certificada del expediente administrativo de forma integral para que la PGR emita el respectivo dictamen como lo establece el artículo 173 de la ley de reiterada cita, para que posteriormente este Órgano Colegiado, conforme al dictamen que es obligatorio y vinculante tome el acuerdo conforme a lo que resuelva la Procuraduría General de la República. ACUERDO FIRME. ACUERDO DEFINITIVAMENTE APROBADO. VOTACIÓN AFIRMATIVA DE SIETE REGIDORES PROPIETARIOS.” (El subrayado no es del original) (Ver los folios del 130 al 139 del expediente “SM-01-2021 ÓRGANO DIRECTOR”)

Así las cosas, es claro que ni en el acuerdo tomado en la Sesión Ordinaria 10-2021, Artículo 06, Inciso 01, celebrada el día 09 de marzo del año 2021, donde se nombró como Órgano Director al señor Yorjani Rosales Contreras, ni en la resolución de éste último que dispuso la apertura del procedimiento y citó al funcionario a la comparecencia oral y privada, se establecieron los motivos –razones y fundamentos jurídicos- por los cuales consideraba la Municipalidad que en el acto que aquí se pretende anular concurrían vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, pues como bien se expuso, ese no fue el objeto del procedimiento. Ello, acarrea ineludiblemente una indefensión al servidor xxx al impedírsele ejercer efectivamente su derecho de defensa, e impide a esta Procuraduría rendir el dictamen que se solicita.

En esa inteligencia, cabe insistir en que el inciso 3) del artículo 173 de la LGAP, preceptúa que “Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.”

 

Lo anterior resulta de obligatoria observancia, toda vez que conforme dispone el inciso 5) de la citada norma:“La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada, además, al pago por daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.”

 

2.             El expediente administrativo levantado por el Órgano Director del Procedimiento, a saber, “SM-01-2021 ÓRGANO DIRECTOR”, se encuentra incompleto y resulta ser una recopilación de documentos que constan en el expediente para el nombramiento del Auditor Interno de la Municipalidad de Santa Cruz, de forma interina.

 

Continuando con el estudio de los expedientes y los vicios detectados, se evidencia que el audio de la audiencia oral y privada celebrada el 22 de abril del 2021, según consta en el acta, visible a folios 094, 095 y 096 del expediente del órgano director SM-01-2021, no fue remitido, lo cual es responsabilidad absoluta de la institución gestionante. Recordemos que la grabación de la audiencia oral y privada forma parte integral del expediente administrativo.

 

Además, de una minuciosa revisión y comparación de la foliatura contenida en los dos expedientes enviados por la Secretaría del Concejo Municipal de Santa Cruz a este Órgano Asesor, se constata que el contenido del expediente titulado “SM-01-2021 ÓRGANO DIRECTOR”[4], es una copia de los documentos que constan en los folios del 0195 al 0200, del 0234 al 0295, del 0333 al 0346 y del 0357 al 0379 del expediente “SM-Proceso Auditor Interno Municipal”, lo cual resulta totalmente improcedente en asuntos como el que nos ocupa y le resta seriedad a las actuaciones de esa corporación municipal, además, que resulta violatorio al derecho de defensa del investigado.

 

IV.-SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE LA DECLARATORIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN VIA ADMINISTRATIVA:

 

Sin perjuicio de lo indicado en el anterior apartado, del estudio del contenido de los dos expedientes administrativos y del tratamiento jurídico dado al presente asunto, no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

Tómese en cuenta que el vicio no es claro y palmario, como lo exige el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

La documentación que consta en el expediente intitulado “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”, refleja que el señor xxx, participó en el concurso seguido para seleccionar y nombrar de forma interina al Auditor Interno, debido a la jubilación del titular de dicho cargo. En el concurso se analizaron las ofertas presentadas y finalmente se entrevistó a los señores xxx y xxx, por parte de la Comisión especial para nombramiento del Auditor Interno del Concejo Municipal.

 

Incluso, dicha Comisión recomendó al Concejo Municipal solicitar autorización a la Contraloría General de la República para nombrar a don Jorge, de forma interina por el plazo de un año, una vez analizada su oferta y la documentación aportada. Así las cosas, la propia comisión motivó su decisión en el hecho de haber demostrado amplia experiencia en régimen municipal por más de 20 años en contabilidad municipal[5]y Auditoría, así como puestos afines; en cuanto a capacitaciones las actualizaciones son multidisciplinarias, recientes y acordes a la actualidad, siendo que todo lo anterior demostró un amplio conocimiento en las áreas municipales que debía conocer y resolver el Auditor Municipal. (Folios del 0100 al 0154 del expediente “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”)

 

          A mayor abundamiento, se tiene que el propio Órgano Contralor, a través del oficio 02130 del 12 de febrero del 2021 (DFOE-DL-0161), suscrito por la Licda. Vivian Garbanzo Navarro, Gerente de Área y la Licda. María del Milagro Rosales V., Fiscalizadora del Área de Fiscalización de Servicios para el Desarrollo Local, autorizó el nombramiento interino de señor xxx, como Auditor Interno de la Municipalidad de Santa Cruz, sin detectar ninguna inconsistencia en orden a la experiencia del servidor. (Folios del 0155 al 0200 del expediente “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”)

 

Por su parte, el Secretario del Concejo Municipal, mediante el oficio SM-0176-2021 del 16 de febrero del año 2021, le solicitó -antes de efectuar el nombramiento- del señor xxx lo siguiente: “Con instrucciones de la Presidencia del Concejo, siendo que se conoce denuncia anónima sobre su designación, se solicita en plazo de 48 horas, aporte certificación que acredite el cumplimiento del inciso c) del punto 2.1.2. Requisitos mínimos de los lineamientos sobre los Lineamientos sobre Gestiones que involucran a la Auditoría Interna presentada ante la Contraloría General de la República.” (El subrayado no es del original).

 

Ante tal requerimiento, el señor xxx el 16 de febrero del 2021 adjuntó la certificación de comprobación de experiencia en auditoría externa y señaló que desde el año 2015 está incorporado al Colegio de Contadores Públicos de Costa Rica, el cual –según su dicho- también exige como mínimo tres años de experiencia en auditoría y similares. Además, presentó notificaciones de otras municipalidades en las cuales había participado para ocupar el puesto de auditor y formó parte de la terna final. (Folios del 0210 al 0233 del expediente “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”)

Aunado a todo lo expuesto, también en este caso fue necesaria la elaboración de la Relación de Hechos n° RH-AUD-005-2021, por parte del Auditor Interno de la Municipalidad de Turrubares, Mba. Yeiner Calderón Umaña, funcionario que, a pesar de no formar parte de esa corporación municipal, realizó un análisis minucioso sobre el tema de la experiencia del Lic. xxx y emitió sus propias recomendaciones, a raíz de una denuncia presentada en relación con el nombramiento interino que nos ocupa. (Folios del 0239 al 0287 del expediente “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL)

 

Valga advertir que, de una lectura pausada del contenido de la citada Relación de Hechos, estimamos que lejos de acreditar la existencia de vicios graves y groseros, de fácil constatación o comprobación, por el contrario, del examen del material probatorio y la investigación efectuada por el señor Calderón Umaña, se observa que implicó un análisis normativo, fáctico y probatorio profundo y detallado; incluso implicó un proceso interpretativo y argumentativo de lo sucedido, que evidentemente conlleva la apertura de un margen de potencial disputa, opinabilidad y de controversia jurídica que no es propio del ejercicio de la potestad anulatoria en sede administrativa.

 

Tómese en cuenta que, en las consideraciones finales de la Relación de Hechos mencionada, se solicitó al Concejo Municipal de Santa Cruz, luego de la apreciación de la prueba documental y el fundamento de derecho, que se valorara la apertura de un procedimiento administrativo, con base en el artículo 24 LGCI[6], en contra de don xxx, con el propósito de establecer las sanciones que correspondan según lo previsto en el ordenamiento jurídico costarricense. Ello, debido a la presunta falsificación de documentos de experiencia profesional en auditoría, con la finalidad de cumplir con los requisitos mínimos solicitados por la CGR en los Lineamientos sobre gestiones que involucran a la Auditoría Interna presentadas ante dicho Órgano, específicamente en el inciso c) del punto 2.1.2.

Todo lo anterior, sin dejar de lado el procedimiento administrativo tramitado en el expediente “SM-01-2021 ÓRGANO DIRECTOR”, para determinar la verdad real de los hechos, en relación con la falsedad o no del documento presentado por don Jorge para acreditar su experiencia.

Sumado a lo señalado, el propio Concejo Municipal ordenó poner en conocimiento de la Fiscalía Adjunta de Probidad, Transparencia y Anticorrupción de Santa Cruz lo suscitado en este caso, para que se investigara si hay o no algún ilícito penal en contra del señor xxx, sin que conste documento alguno en el expediente revisado que dé cuenta del resultado de esa gestión. (Folio 0298 del expediente “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”)

 

En consecuencia, lo narrado descarta que nos encontremos frente a una nulidad absoluta que pueda ser catalogada como evidente y manifiesta, ya que para arribar a esa conclusión se requiere realizar un estudio del material probatorio, la normativa aplicable al caso y una labor interpretativa que resulta incompatible con el tipo de nulidad al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

          La razón anterior, sumada a las omisiones de formalidades sustanciales legalmente previstas que vician lo actuado en el procedimiento administrativo evidenciadas en este criterio, nos impiden emitir el dictamen favorable al que se refiere el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública.

 

V.- Consideración final:

         

En otro orden de ideas, no se puede dejar de advertir que, la Contraloría General de la República, en los múltiples oficios que constan en el expediente “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”, fue clara y reiterativa en indicarle a ese Concejo Municipal, su deber de seguir con el trámite del concurso para el nombramiento indefinido del Auditor Interno de la Municipalidad de Santa Cruz, para que a la mayor brevedad, una vez resuelto, remitieran la solicitud de aprobación de dicho proceso concursal a ese Órgano Contralor con la correspondiente terna, acatando en forma obligatoria lo dispuesto en el ordinal 2.3 de los Lineamientos sobre gestiones que involucran a la Auditoría Interna presentadas ante la CGR (Lineamientos R-DC-83-2018, de las 08:00 horas del 09 de julio del 2018).

 

Por su parte, también fue enfático el Órgano Contralor en señalar que en el momento en que se nombre al Auditor Interno titular por tiempo indefinido, esto será causal suficiente para la terminación del interinato, sin responsabilidad para con el patrono, asunto que le fue advertido en el acuerdo de nombramiento al Lic. xxx, conforme consta en los antecedentes expuestos. (Ver el acuerdo emitido por el Concejo Municipal de Santa Cruz, en la Sesión Ordinaria 08-2021, Artículo 06, Inciso 01, celebrada el 24 de febrero del año 2021, folios del 0234 al 0238 del expediente “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”)

 

VI.-CONCLUSIÓN:

 

De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría General devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento interino del señor xxx, como Auditor Interno de la Municipalidad de Santa Cruz, por un plazo de 12 meses, a partir del 16 de marzo del 2021 y hasta el 14 de febrero del año 2022, ya que se han omitido formalidades sustanciales legalmente previstas que vician lo actuado.

 

En todo caso, se estima que ese acto no presenta una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

En este acto, se devuelven las copias certificadas de los expedientes administrativos denominados “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”, con un total de 379 folios y “SM-01-2021 ÓRGANO DIRECTOR” conformado por 139 folios. Ambos remitidos de forma física.

 

No se omite indicar que, este dictamen se notificará vía correo electrónico a la siguiente dirección: secretariaconcejo@santacruz.go.cr y los expedientes administrativos se devolverán acompañados de un oficio emitido por este Órgano Asesor, en un plazo razonable.

Cordialmente,

 

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Dirección de la Función Pública

Yav/hcm

PGR-C-285-2021

 

Procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, artículo 173 LGAP. potestad de la administración pública de anular un acto declarativo de derechos en vía administrativa. Imposibilidad de la Procuraduría de emitir el dictamen favorable requerido por la municipalidad de SANTA CRUZ, por la omisión de formalidades sustanciales legalmente previstas que vician lo actuado en el procedimiento instaurado para anular EL NOMBRAMIENTO INTERINO DEL AUDITOR INTERNO. en todo caso, no estamos ante una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

Por oficio N° SM-0933-2021, fechado el 21 de junio del 2021 y recibido en esta Institución el día siguiente, el señor José Yorjani Rosales Contreras, Secretario del Concejo Municipal de la Municipalidad de Santa Cruz, transcribe el acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Santa Cruz en Sesión Extraordinaria Nº 11-2021, Artículo 04, Inciso 02, celebrada el 10 de junio del año 2021, que dice:

 

“ POR UNANIMIDAD Y CUMPLIDO EL TRÁMITE DE COMISIÓN SE ACUERDA: Con fundamento en los artículos 13, 165 del Código Municipal, canon 173 de la Ley General de Administración Pública, guarismo 39, 41 y 192 de la Constitución Política se aprueba en todos sus extremos el DICTAMEN CEAI-07-2021 DE LA COMISIÓN ESPECIAL PARA NOMBRAMIENTO DE AUDITOR INTERNO DEL CONCEJO MUNICIPAL, ACTUANDO EN CONDICIÓN DE ÓRGANO DECISOR Santa Cruz de las dieciséis horas con diez minutos el veinticinco de mayo del dos mil veintiuno, según lo recomendado se dispone:

 

Acoger parcialmente la acción recursiva contra el acuerdo tomado por el Concejo Municipal del cantón de Santa Cruz en sesión ordinaria N° 21-2021, artículo 07, inciso 02, celebrada el día 25 de mayo del 2021, únicamente en cuanto al punto en el cual se ordenó revocar y dejar sin efecto en todos sus extremos el nombramiento interino del señor xxx, en el puesto de Auditor Interno, tomado mediante acuerdo Sesión Ordinaria N° 08-2021, Artículo 06, Inciso 01, el día 24 de febrero del año 2021, como se expuesto (sic) en los considerando (sic) el señor xxx, no cumple con el requisito mínimo de experiencia para el puesto de Auditor Municipal.

 

Como por imperativo legal lo establece el artículo 173 de la Ley General de Administración Pública, con el objetivo de garantizar el debido proceso y derecho de defensa de las partes interesadas en este proceso, se acuerda solicitar al Secretario del Concejo Municipal, remitir a la Procuraduría General de la República copia certificada del expediente administrativo de forma integral para que la PGR emita el respectivo dictamen como lo establece el artículo 173 de la Ley de reiterada cita, para que posteriormente este Órgano Colegiado, conforme al dictamen que es obligatorio y vinculante tome el acuerdo conforme a lo que resuelva la Procuraduría General de la República.

 

ACUERDO FIRME. ACUERDO DEFINITIVAMENTE APROBADO. VOTACIÓN AFIRMATIVA DE SIETE REIDORES (SIC) PROPIETARIOS.”

 

Para tales efectos, se adjunta copia certificada de los expedientes administrativos rotulados como “SM-PROCESO AUDITOR INTERNO MUNICIPAL”, el cual según la certificación N° 0114-2021 de las 12:15 horas del 21 de junio del 2021 se encuentra conformado por 379 folios, y SM-01-2021 ÓRGANO DIRECTOR, constituido por 139 folios, tal y como consta en la certificación 0113-2021 de las 11:43 horas del 21 de junio del 2021.

 

Mediante el dictamen PGR-C-285-2021 del 04 de octubre del 2021, suscrito por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta, y aprobado por el señor Procurador General de la República, se concluyó:

 

“De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría General devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento interino del señor xxx, como Auditor Interno de la Municipalidad de Santa Cruz, por un plazo de 12 meses, a partir del 16 de marzo del 2021 y hasta el 14 de febrero del año 2022, ya que se han omitido formalidades sustanciales legalmente previstas que vician lo actuado.

 

En todo caso, se estima que ese acto no presenta una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.”