Opinión Jurídica : 156 - del 28/09/2021

28 de setiembre de 2021

PGR-OJ-156-2021

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Área de Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

Estimada licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su atento oficio N° AL-CPAS-262-2021 del 2 de setiembre del 2021, mediante el cual se solicita nuestro criterio en relación con el proyecto de ley denominado: “LEY DE APROBACION DEL CONVENIO SOBRE LA ELIMINACIÓN DE LA VIOLENCIA Y EL ACOSO EN EL MUNDO DEL TRABAJO (CONVENIO 190)”, expediente legislativo Nº 22.569, publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 144 del 28 de julio del 2021.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA NATURALEZA Y ALCANCES DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO:

Es oportuno, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente: "Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita se extrae que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes: "Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, contribuir con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

Finalmente, se advierte que, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018 y OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020, OJ-115-2020 del 21 de julio del 2020).

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en orden a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado.

II. BREVE SINOPSIS GENERAL DEL PROYECTO DE LEY:

El proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia, señala en su exposición de motivos que el Convenio sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo (Convenio 190), fue adoptado el 21 de junio de 2019 en Ginebra y prevé la posibilidad de forjar un futuro del trabajo libre de violencia y acoso.

Así las cosas, los expertos reconocieron la necesidad de mejorar la aplicación de las normas internacionales del trabajo vigentes, siendo que determinaron la importancia de establecer uno o varios instrumentos nuevos, específicos y suficientemente flexibles, para tener en cuenta realidades socioeconómicas, empresas, formas de violencia y contextos de muy diversa índole, determinándose que dicho Convenio es un instrumento innovador dado que reconoce que la violencia y el acoso en el mundo del trabajo pueden constituir una violación o un abuso de los derechos humanos y son una amenaza para la igualdad de oportunidades.

Cabe destacar que el Convenio 190 es el primer tratado internacional que establece el compromiso de los Estados Miembros de la OIT de eliminar la violencia y el acoso en el mundo del trabajo y de abordar esta cuestión en el contexto de las importantes realidades y retos del futuro del trabajo, siendo que goza de un gran potencial para dar protección a todos los trabajadores, en procura de crear un futuro del trabajo basado en la igualdad, la dignidad y el respeto.

Finalmente, el referido Convenio buscar sensibilizar acerca de las causas de la violencia y el acoso, para lograr un cambio transformativo y a largo plazo de las normas sociales.

De esta forma, establece el referido proyecto de ley:

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

LEY DE APROBACION DEL CONVENIO SOBRE LA ELIMINACIÓN DE LA

VIOLENCIA Y EL ACOSO EN EL MUNDO DEL TRABAJO

(CONVENIO 190)

ARTÍCULO ÚNICO- Se aprueba el Convenio sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo (Convenio 190), cuyo texto es el siguiente:

CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO

Convenio 190

CONVENIO SOBRE LA ELIMINACIÓN DE LA VIOLENCIA Y EL ACOSO EN EL MUNDO DEL TRABAJO

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo: Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 10 de junio de 2019, en su centésima octava reunión (reunión del centenario);

Recordando que la Declaración de Filadelfia afirma que todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades;

Reafirmando la pertinencia de los convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo;

Recordando otros instrumentos internacionales pertinentes, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad;

Reconociendo el derecho de toda persona a un mundo del trabajo libre de violencia y acoso, incluidos la violencia y el acoso por razón de género;

Reconociendo que la violencia y el acoso en el mundo del trabajo pueden constituir una violación o un abuso de los derechos humanos, y que la violencia y el acoso son una amenaza para la igualdad de oportunidades, y son inaceptables e incompatibles con el trabajo decente;

Reconociendo la importancia de una cultura del trabajo basada en el respeto mutuo y la dignidad del ser humano para prevenir la violencia y el acoso;

Recordando que los Miembros tienen la importante responsabilidad de promover un entorno general de tolerancia cero frente a la violencia y el acoso con el fin de facilitar la prevención de este tipo de comportamientos y prácticas, y que todos los actores del mundo del trabajo deben abstenerse de recurrir a la violencia y el acoso, prevenirlos y combatirlos;

Reconociendo que la violencia y el acoso en el mundo del trabajo afectan a la salud psicológica, física y sexual de las personas, a su dignidad, y a su entorno familiar y social;

Reconociendo que la violencia y el acoso también afectan a la calidad de los servicios públicos y privados, y que pueden impedir que las personas, en particular las mujeres, accedan al mercado de trabajo, permanezcan en él o progresen profesionalmente;

Considerando que la violencia y el acoso son incompatibles con la promoción de empresas sostenibles y afectan negativamente a la organización del trabajo, las relaciones en el lugar de trabajo, el compromiso de los trabajadores, la reputación de las empresas y la productividad;

Reconociendo que la violencia y el acoso por razón de género afectan de manera desproporcionada a las mujeres y las niñas, y reconociendo también que la adopción de un enfoque inclusivo e integrado que tenga en cuenta las consideraciones de género y aborde las causas subyacentes y los factores de riesgo, entre ellos los estereotipos de género, las formas múltiples e interseccionales de discriminación y el abuso de las relaciones de poder por razón de género, es indispensable para acabar con la violencia y el acoso en el mundo del trabajo;

Considerando que la violencia doméstica puede afectar al empleo, la productividad así como la seguridad y salud, y que los gobiernos, las organizaciones de empleadores y de trabajadores y las instituciones del mercado de trabajo pueden contribuir, como parte de otras medidas, a reconocer, afrontar y abordar el impacto de la violencia doméstica;

Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas a la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, cuestión que constituye el quinto punto del orden del día de la reunión;

Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un convenio internacional, adopta, con fecha veintiuno de junio de dos mil diecinueve, el siguiente Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre la violencia y el acoso, 2019.

I. DEFINICIONES

Artículo 1

1. A efectos del presente Convenio:

a) la expresión «violencia y acoso» en el mundo del trabajo designa un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género, y

b) la expresión «violencia y acoso por razón de género» designa la violencia y el acoso que van dirigidos contra las personas por razón de su sexo o género, o que afectan de manera desproporcionada a personas de un sexo o género determinado, e incluye el acoso sexual.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados a) y b) del párrafo 1 del presente artículo, la violencia y el acoso pueden definirse en la legislación nacional como un concepto único o como conceptos separados.

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN

Artículo 2

1. El presente Convenio protege a los trabajadores y a otras personas en el mundo del trabajo, con inclusión de los trabajadores asalariados según se definen en la legislación y la práctica nacionales, así como a las personas que trabajan, cualquiera que sea su situación contractual, las personas en formación, incluidos los pasantes y los aprendices, los trabajadores despedidos, los voluntarios, las personas en busca de empleo y los postulantes a un empleo, y los individuos que ejercen la autoridad, las funciones o las responsabilidades de un empleador.

2. Este Convenio se aplica a todos los sectores, público o privado, de la economía tanto formal como informal, en zonas urbanas o rurales.

Artículo 3

El presente Convenio se aplica a la violencia y el acoso en el mundo del trabajo que ocurren durante el trabajo, en relación con el trabajo o como resultado del mismo:

a) en el lugar de trabajo, inclusive en los espacios públicos y privados cuando son un lugar de trabajo;

b) en los lugares donde se paga al trabajador, donde éste toma su descanso o donde come, o en los que utiliza instalaciones sanitarias o de aseo y en los vestuarios;

c) en los desplazamientos, viajes, eventos o actividades sociales o de formación relacionados con el trabajo;

d) en el marco de las comunicaciones que estén relacionadas con el trabajo, incluidas las realizadas por medio de tecnologías de la información y de la comunicación;

e) en el alojamiento proporcionado por el empleador, y

f) en los trayectos entre el domicilio y el lugar de trabajo.

III. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

Artículo 4

1. Todo Miembro que ratifique el presente Convenio deberá respetar, promover y asegurar el disfrute del derecho de toda persona a un mundo del trabajo libre de violencia y acoso.

2. Todo Miembro deberá adoptar, de conformidad con la legislación y la situación nacional y en consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, un enfoque inclusivo, integrado y que tenga en cuenta las consideraciones de género para prevenir y eliminar la violencia y el acoso en el mundo del trabajo. Este enfoque debería tener en cuenta la violencia y el acoso que impliquen a terceros, cuando proceda, y consiste, en particular en:

a) prohibir legalmente la violencia y el acoso;

b) velar por que las políticas pertinentes aborden la violencia y el acoso;

c) adoptar una estrategia integral a fin de aplicar medidas para prevenir y combatir la violencia y el acoso;

d) establecer mecanismos de control de la aplicación y de seguimiento o fortalecer los mecanismos existentes;

e) velar por que las víctimas tengan acceso a vías de recurso y reparación y a medidas de apoyo;

f) prever sanciones;

g) desarrollar herramientas, orientaciones y actividades de educación y de formación, y actividades de sensibilización, en forma accesible, según proceda, y

h) garantizar que existan medios de inspección e investigación efectivos de los casos de violencia y acoso, incluyendo a través de la inspección del trabajo o de otros organismos competentes.

3. Al adoptar y aplicar el enfoque mencionado en el párrafo 2 del presente artículo, todo Miembro deberá reconocer las funciones y atribuciones diferentes y complementarias de los gobiernos, y de los empleadores y de los trabajadores, así como de sus organizaciones respectivas, teniendo en cuenta la naturaleza y el alcance variables de sus responsabilidades respectivas.

Artículo 5

Con objeto de prevenir y eliminar la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, todo Miembro deberá respetar, promover y llevar a efecto los principios y derechos fundamentales en el trabajo, a saber, la libertad de asociación y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, la abolición efectiva del trabajo infantil y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, así como fomentar el trabajo decente y seguro.

Artículo 6

Todo Miembro deberá adoptar una legislación y políticas que garanticen el derecho a la igualdad y a la no discriminación en el empleo y la ocupación, incluyendo a las trabajadoras, así como a los trabajadores y otras personas pertenecientes a uno o a varios grupos vulnerables, o a grupos en situación de vulnerabilidad que están afectados de manera desproporcionada por la violencia y el acoso en el mundo del trabajo.

IV. PROTECCIÓN Y PREVENCIÓN

Artículo 7

Sin perjuicio del artículo 1 y en consonancia con sus disposiciones, todo Miembro deberá adoptar una legislación que defina y prohíba la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, con inclusión de la violencia y el acoso por razón de género.

Artículo 8

Todo Miembro deberá adoptar medidas apropiadas para prevenir la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, en particular:

a) reconocer la importante función de las autoridades públicas en el caso de los trabajadores de la economía informal;

b) identificar, en consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores concernidas y por otros medios, los sectores u ocupaciones y las modalidades de trabajo en los que los trabajadores y otras personas concernidas están más expuestos a la violencia y el acoso, y

c) adoptar medidas para proteger de manera eficaz a dichas personas.

Artículo 9

Todo Miembro deberá adoptar una legislación que exija a los empleadores tomar medidas apropiadas y acordes con su grado de control para prevenir la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, incluidos la violencia y el acoso por razón de género, en particular, en la medida en que sea razonable y factible:

a) adoptar y aplicar, en consulta con los trabajadores y sus representantes, una política del lugar de trabajo relativa a la violencia y el acoso;

b) tener en cuenta la violencia y el acoso, así como los riesgos psicosociales asociados, en la gestión de la seguridad y salud en el trabajo;

c) identificar los peligros y evaluar los riesgos de violencia y acoso, con participación de los trabajadores y sus representantes, y adoptar medidas para prevenir y controlar dichos peligros y riesgos, y

d) proporcionar a los trabajadores y otras personas concernidas, en forma accesible, según proceda, información y capacitación acerca de los peligros y riesgos de violencia y acoso identificados, y sobre las medidas de prevención y protección correspondientes, inclusive sobre los derechos y responsabilidades de los trabajadores y otras personas concernidas en relación con la aplicación de la política mencionada en el apartado a) del presente artículo.

V. CONTROL DE LA APLICACIÓN Y VÍAS DE RECURSO Y REPARACIÓN

Artículo 10

Todo Miembro deberá adoptar medidas apropiadas para:

a) hacer un seguimiento y controlar la aplicación de la legislación nacional relativa a la violencia y el acoso en el mundo del trabajo;

b) garantizar un fácil acceso a vías de recurso y reparación apropiadas y eficaces y a mecanismos y procedimientos de notificación y de solución de conflictos en los casos de violencia y acoso en el mundo del trabajo, que sean seguros, equitativos y eficaces, tales como:

i) procedimientos de presentación de quejas e investigación y, si procede, mecanismos de solución de conflictos en el lugar de trabajo;

ii) mecanismos de solución de conflictos externos al lugar de trabajo;

iii) juzgados o tribunales;

iv) medidas de protección de los querellantes, las víctimas, los testigos y los informantes frente a la victimización y las represalias, y

v) medidas de asistencia jurídica, social, médica y administrativa para los querellantes y las víctimas;

c) proteger la privacidad de las personas implicadas, así como la confidencialidad, en la medida de lo posible y según proceda, y velar por que estos requisitos no se utilicen de manera indebida;

d) prever sanciones, cuando proceda, para los casos de violencia y acoso en el mundo del trabajo;

e) prever que las víctimas de violencia y acoso por razón de género en el mundo del trabajo tengan acceso efectivo a mecanismos de presentación de quejas y de solución de conflictos, asistencia, servicios y vías de recurso y reparación que tengan en cuenta las consideraciones de género y que sean seguros y eficaces;

f) reconocer los efectos de la violencia doméstica y, en la medida en que sea razonable y factible, mitigar su impacto en el mundo del trabajo;

g) garantizar que todo trabajador tenga el derecho de alejarse de una situación de trabajo sin sufrir represalias u otras consecuencias indebidas si tiene motivos razonables para considerar que ésta presenta un peligro grave e inminente para su vida, su salud o su seguridad a consecuencia de actos de violencia y acoso, así como el deber de informar de esta situación a la dirección, y

h) velar por que la inspección del trabajo y otras autoridades pertinentes, cuando proceda, estén facultadas para actuar en caso de violencia y acoso en el mundo del trabajo, incluyendo el dictado de órdenes que requieran la adopción de medidas de aplicación inmediata, o que impongan la interrupción de la actividad laboral en caso de peligro inminente para la vida, la salud o la seguridad de los trabajadores, a reserva de cualquier recurso judicial o administrativo que pueda prescribir la legislación.

VI. ORIENTACIÓN, FORMACIÓN Y SENSIBILIZACIÓN

Artículo 11

Todo Miembro, en consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, deberá esforzarse por garantizar que:

a) la violencia y el acoso en el mundo del trabajo se aborden en las políticas nacionales pertinentes, como las relativas a la seguridad y salud en el trabajo, la igualdad y la no discriminación, y la migración;

b) se proporcionen orientaciones, recursos, formación u otras herramientas sobre la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, incluyendo la violencia y el acoso por razón de género, a los empleadores y a los trabajadores y a sus organizaciones respectivas, así como a las autoridades competentes, en forma accesible, según proceda, y

c) se emprendan iniciativas al respecto, con inclusión de campañas de sensibilización.

VII. MÉTODOS DE APLICACIÓN

Artículo 12

Las disposiciones de este Convenio deberán aplicarse por medio de la legislación nacional, así como a través de convenios colectivos o de otras medidas acordes con la práctica nacional, incluidas aquellas que amplían o adaptan medidas de seguridad y salud en el trabajo existentes para que abarquen la violencia y el acoso y aquellas que elaboran medidas específicas cuando sea necesario.

VIII. DISPOSICIONES FINALES

Artículo 13

Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.

Artículo 14

1. El presente Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la Organización Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.

2. El Convenio entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de dos Miembros hayan sido registradas por el Director General.

3. Desde dicho momento, el presente Convenio entrará en vigor, para cada Miembro, doce meses después de la fecha de registro de su ratificación.

Artículo 15

1. Todo Miembro que haya ratificado el presente Convenio podrá denunciarlo a la expiración de un período de diez años, contado a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia surtirá efecto un año después de la fecha en que se haya registrado.

2. Todo Miembro que haya ratificado el presente Convenio y que, en el plazo de un año después de la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo precedente, no invoque el derecho de denuncia previsto en este artículo quedará obligado durante un nuevo período de diez años y, en lo sucesivo, podrá denunciar este Convenio durante el primer año de cada nuevo período de diez años, en las condiciones previstas en este artículo.

Artículo 16

1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a todos los Miembros de la Organización Internacional del Trabajo el registro de todas las ratificaciones y denuncias que le comuniquen los Miembros de la Organización.

2. Al notificar a los Miembros de la Organización el registro de la segunda ratificación que le haya sido comunicada, el Director General señalará a la atención de los Miembros de la Organización la fecha en que entrará en vigor el presente Convenio.

Artículo 17

El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al Secretario General de las Naciones Unidas, para su registro de conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una información completa sobre todas las ratificaciones y denuncias que haya registrado de acuerdo con los artículos precedentes.

Artículo 18

Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo presentará a la Conferencia General una memoria sobre la aplicación del Convenio, y considerará la conveniencia de inscribir en el orden del día de la Conferencia la cuestión de su revisión total o parcial.

Artículo 19

1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una revisión del presente Convenio, y a menos que en el nuevo convenio se disponga otra cosa:

a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará, ipso jure, la denuncia inmediata del presente Convenio, no obstante las disposiciones contenidas en el artículo 15, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor, y

b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente Convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los Miembros.

2. El presente Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio revisor.

Artículo 20

Las versiones inglesa y francesa del texto del presente Convenio son igualmente auténticas.

Rige a partir de su publicación.

Dado en la Presidencia de la República, San José, a los treinta días del mes de junio del año dos mil veintiuno”.

III. CRITERIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA RESPECTO AL PROYECTO DE LEY:

De conformidad con la introducción realizada anteriormente, resulta menester destacar que el proyecto que nos ocupa pretende la promulgación de la Ley de aprobación del Convenio sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo (Convenio 190).

Respecto a esta temática la Procuraduría General ya se ha pronunciado en diversas oportunidades, pues en la corriente legislativa han existido distintos proyectos que pretenden regular el acoso psicológico, moral u hostigamiento laboral. Nos referimos a las opiniones jurídicas OJ-166-2005, de 19 de octubre de 2005 (expediente legislativo Nº 15.211); OJ-113-2006, de 14 de agosto de 2006 (expediente legislativo Nº 16.088); OJ-002-2012, de 9 de enero del 2012 (expediente legislativo Nº 17.620); OJ-012-2012, de 1 de febrero del 2012 (expediente legislativo Nº 18.136); OJ-013-2012, de 1 de febrero del 2012 (expediente legislativo Nº 17.460) y OJ-018-2012, de 29 de febrero del 2012 (expediente legislativo Nº 18.184), en las que, de forma amplia y pormenorizada, nos hemos referido a la materia. Asimismo, en anteriores y diversas ocasiones, este Órgano ha emitido criterio respecto a lo que doctrinariamente se conoce o entiende como “mobbing” o acoso laboral (Ver dictamen N° C-157-2019 de fecha 4 de julio del 2019).

En ese sentido, el acoso laboral o “mobbing”, constituye toda conducta sea por acción u omisión, reiterada y demostrable, ejercida sobre una persona trabajadora por parte de un patrono, jefatura inmediata o mediata, un compañero de trabajo o un subalterno, dirigida a infundir miedo, intimidación, hostilidad, humillación, que afecte o cause perjuicio laboral o induzca a la renuncia de la persona trabajadora:“[…] el acoso laboral es una conducta en el lugar de trabajo que infringe todos esos derechos fundamentales del trabajador acosado. Esencialmente se pueden ver afectados su dignidad, su derecho a la intimidad, su derecho a la integridad física y psíquica, el derecho a la protección de su vida privada. Todos estos derechos fundamentales gozan de una posición preeminente dentro de nuestro ordenamiento jurídico, y como tales deben ser respetados en cualquier ámbito laboral, el quebrantamiento a uno solo de ellos mediante actos de acoso laboral debe ser ciertamente sancionado.”[1]

Tal menoscabo o afectación en la esfera personal y laboral de la víctima objeto de esta lesión, debe necesariamente ser erradicada; pero aún mayor, debe ser prevenida en todo Estado de derecho. Esto, mediante la instauración de parámetros legales que propicien un control o una regulación categórica en materia laboral.

Bajo esta inteligencia, es importante mencionar que el “Convenio sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo (núm. 190)” que nos ocupa actualmente mediante el proyecto de ley 22.569, fue analizado por esta Procuraduría General en la Opinión Jurídica N° OJ-048-2020 del 02 de marzo del 2020, a solicitud del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, tal y como inclusive lo señala su exposición de motivos, citando parte de su contenido.

Puntualmente, en la referida opinión, que ahora reiteramos, se señaló:

“IV. EN ORDEN AL CONVENIO SOBRE LA ELIMINACIÓN DE LA VIOLENCIA Y EL ACOSO EN EL MUNDO DEL TRABAJO (NÚM 190) DE LA OIT Y SU RECOMENDACIÓN N° 206:

En primer lugar, se debe acotar que nuestro análisis versará, básicamente, en aquellos aspectos del Convenio y su Recomendación que por su naturaleza ameriten una mención especial a tomar en cuenta por ese Ministerio.

De esta forma, es importante precisar que el Convenio consultado responde puntualmente a las diversas inquietudes legislativas y jurisdiccionales concernientes a la regulación del acoso y la violencia en el mundo del trabajo. Esto, no solo por ser un instrumento jurídico de alcance internacional, sino también porque se esmera en normar las diversas aristas que conforman el fenómeno en estudio.

Así, el Convenio que nos atrae está compuesto de manera general por 20 artículos, los cuales a su vez se agrupan en 8 capítulos o acápites principales.

El primer capítulo, denominado “Definiciones”, está integrado únicamente por un numeral, dentro del cual, y como su nombre lo vislumbra, se desarrolla la conceptualización de “acoso y violencia”, así como también se acuña el término “violencia y acoso por razón de género”. Define “la violencia y acoso” en el mundo del trabajo como “un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género” (art. 1.1 inciso a). Y en todo caso, acepta que tanto la violencia y el acoso pueden definirse en la legislación nacional como un concepto único o como conceptos separados (art. 1.2).

El capítulo segundo (“Ámbito de aplicación”), compuesto por dos numerales, establece como su ámbito de aplicación subjetivo a los trabajadores asalariados, cualquiera que sea su situación contractual, y otras personas en el mundo del trabajo, como serían las personas en formación, pasantes y aprendices, despedidos, voluntarios, postulantes a un empleo, individuos que ejercen autoridad, funciones o responsabilidades de un empleador, tanto del sector público como del privado, de la economía tanto formal como informal, en zonas urbanas o rurales (art. 2).

El acápite tercero (“Principios fundamentales”), en sus 3 artículos, dispone como obligación de todo Miembro que ratifique este convenio, respetar, promover y asegurar el disfrute del derecho de toda persona a un mundo del trabajo libre de violencia y acoso (art.4.1). Debiendo adoptar, de conformidad con la legislación y la situación nacional y en consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, un enfoque inclusivo, integrado y que tenga en cuenta las consideraciones de género para prevenir y eliminar la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, en el que además de adoptar estrategias o políticas preventivas de educación y formación, se impondrán medidas claramente represivas y restaurativas, por las que se prohibirá legalmente la violencia y el acoso, se preverán sanciones y se garantizará que las víctimas tengan acceso a vías de recurso, reparación y medidas de apoyo (art.4.2).

Además, promueve la adopción de una legislación y políticas que garanticen el derecho a la igualdad y a la no discriminación en el empleo y la ocupación, incluyendo a las trabajadoras. Dando protección expresa a la mujer trabajadora (art. 6).

El título cuarto, denominado “Protección y Prevención” (3 artículos), establece con plena contundencia que todo Miembro deberá adoptar una legislación que defina y prohíba la violencia y el acoso en el mundo del trabajo con inclusión de la violencia y el acoso por razón de género. Además, propicia la instauración de una legislación que le exija a los empleadores tomar medidas apropiadas y acordes con su grado de control para prevenir la violencia y el acoso laboral, estableciendo en su numeral 9 las responsabilidades que le asisten al patrono en la búsqueda de la eliminación de tal problemática.

El capítulo quinto (“Control de la aplicación y vías de recurso y reparación”), consagra la obligación de cada Estado Miembro, de promulgar una legislación mediante la cual se garantice un acceso a vías de recurso y reparación apropiadas y eficaces, así como mecanismos de solución de conflictos que sean seguros y equitativos, como también a medidas de protección de querellantes, víctimas, testigos e informantes que eviten victimización y represalias; asistencia jurídica, social, médica y administrativa para querellantes y víctimas.

El titulo sexto, establece que todo Miembro deberá proporcionar orientaciones, recursos, formación u otras herramientas sobre la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, a los empleadores y a los trabajadores en forma accesible, así como el planeamiento y elaboración de campañas de sensibilización. A su vez, en el acápite séptimo (“Métodos de aplicación”), se consagra la forma cómo cada Estado debe aplicar las disposiciones del Convenio; es decir, mediante legislación casera, convenios colectivos u otras medidas acordes con la práctica nacional.

El último capítulo, titulado “Disposiciones finales”, establece el procedimiento de registro de aquellas ratificaciones formales, así como el plazo en que entrará en vigor el Convenio. Además, consagrada, entre otros aspectos, la forma y el plazo que deben cumplir los Estados Miembros para que se les tenga por válida la respectiva denuncia.

(…)

De esta forma, a nuestro criterio el Convenio sobre la violencia y el acoso, 2019, en consonancia con su Recomendación (N° 206), desarrolla una regulación bastante general, respecto a la violencia y al acoso laboral, no solo desde el prisma del derecho internacional, sino para que los Estados miembros que decidan ratificarlo estén claros sobre sus alcances –protege a un grupo muy amplio de trabajadores- y los compromisos que se asumirían con este tipo de instrumentos.

En este contexto, es menester advertir que se debe valorar de forma minuciosa si a nivel presupuestario el país cuenta con los recursos económicos, materiales y humanos para su debida implementación y cumplimiento, una vez ratificado. Además, cuáles serían los diferentes actores que estarían participando a nivel interno y cuál sería su fuente de financiamiento.

Se realiza esta acotación, debido a que todo Miembro que ratifique formalmente el Convenio, se obliga a respetar, promover y asegurar el disfrute del derecho de toda persona a un mundo del trabajo libre de violencia y acoso. Sumado a ello, se debe adoptar un enfoque inclusivo, integrado y que tenga en cuenta las consideraciones de género, en los términos consignados en los cardinales 4, 5 y 6.

Lo anterior sin dejar de lado las medidas que se deben adoptar para su cabal aplicación, reparación, orientación, formación y sensibilización –Artículos 10 y 11-.

Por otra parte, es fundamental analizar que el contenido del Convenio armonice con el resto de nuestras leyes vigentes; máxime que en su ordinal 12 establece que su aplicación se puede realizar por medio de la legislación nacional, así como a través de “convenios colectivos” o de “otras medidas acordes con la práctica nacional”, (incluidas aquellas que amplían o adaptan medidas de seguridad y salud en el trabajo existentes para que abarquen la violencia y el acoso y aquellas que elaboran medidas específicas cuando sea necesario).

En términos generales, a nuestro juicio, el Convenio contempla una problemática muy sería a nivel mundial, de la cual Costa Rica no escapa; ergo, resulta plausible este proceso de consultas para iniciar el trámite de sumisión de estos instrumentos internacionales ante la Asamblea Legislativa, para que procedan a su estudio y consideración.”

(…)

En síntesis, el “Convenio sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo (núm 190) de la OIT y su Recomendación N° 206, ambas normas adoptadas durante la 108ª. reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, realizada en Ginebra, Suiza, 2019”, albergan una importancia para nuestro entorno jurídico, no solo por lo que pretenden regular -lo cual dicho sea de paso es esencial dentro de un Estado social y de derecho-; sino porque a su vez, es de ese Instrumento Internacional del cual el legislador se ampara para la elaboración del proyecto de ley N° 20.873 denominado: “Ley para prevenir y sancionar el acoso laboral en el sector público y privado””.

De conformidad con lo expuesto, el proyecto de ley bajo estudio pretende la aprobación del Convenio sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo (Convenio 190), y, en ese sentido, de su contenido no se extrae ninguna violación a normas constitucionales y legales, siendo que, por el contrario, consideramos que el mismo reviste vital importancia en el ámbito laboral costarricense.

No obstante, se recomienda la revisión de las observaciones puntuales que se hicieron en la Opinión Jurídica N° OJ-048-2020 del 02 de marzo del 2020 anteriormente transcrita.

En otro orden de ideas, se debe advertir que en la corriente legislativa actualmente se continúa con el trámite el proyecto de ley N° 20.873 denominado: “Ley para prevenir y sancionar el acoso laboral en el sector público y privado”; que si bien aún no es ley de la República y que en su oportunidad fue sometido a nuestro escrutinio (mediante opinión jurídica N° OJ-098-2019 del 09 de setiembre del 2019), encuentra su soporte precisamente en el Convenio en análisis, en donde si bien en aquella oportunidad sugerimos una serie de modificaciones al texto original, revisado el nuevo texto sustitutivo y las distintas mociones, se puede determinar el espíritu del legislador de elaborar una regulación especial en la materia, completamente acorde con los principios internacionales consignados en el Proyecto de Ley 22.569.

Finalmente, este órgano asesor debe advertir que la aprobación o no del Convenio sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo (Convenio 190), es un asunto de discrecionalidad legislativa.

IV.- Conclusión:

En los términos indicados, queda evacuada la consulta formulada respecto del proyecto de Ley N° 22.569, sometido a nuestro análisis.

Cordialmente.

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Área de la Función Pública

YAV/HCM

[1] Opinión Jurídica N° OJ-013-2012 de fecha 13 de febrero del 2012.