Opinión Jurídica : 159 - del 29/09/2021

29 de setiembre de 2021

PGR-OJ-159-2021

Diputados (as)

Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número CG-057-2021, de 20 de setiembre de 2021, mediante el cual, dicha Comisión Permanente solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo en torno al proyecto denominado: “LEY PARA REFORMAR LOS ARTÍCULOS 20, 28, 29, 30, 31, 32 Y 33 DE LA LEY N.° 7789, TRANSFORMACIÓN DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE HEREDIA, DE 30 DE ABRIL DE 1998”, tramitado bajo el expediente legislativo Nº 22.616 y se acompaña una copia del mismo.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98, de 18 de junio de 1998; OJ-049-2004, de 27 de abril de 2004; OJ-060-2011, de 19 de setiembre de 2011; OJ-037-2012, de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012, de 20 de setiembre de 2012; OJ-138-2017, de 15 de noviembre de 2017; OJ-141-2017, de 16 de noviembre de 2017; OJ-052-2018, de 12 de junio de 2018; OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020 y OJ-055-2021, 8 de marzo de 2021).

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado. Y para ello, desde el punto de vista expositivo, seguiremos el orden cronológico del articulado del proyecto.

II.- Texto del Proyecto de Ley consultado No. 22.616.

“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

LEY PARA REFORMAR LOS ARTÍCULOS 20, 28, 29, 30, 31, 32 y 33 DE LA LEY N.° 7789, TRANSFORMACIÓN DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE HEREDIA, DE 30 DE ABRIL DE 1998

ARTÍCULO 1- Modifíquese el Artículo 20 de la Ley N.º 7789, de 23 de abril de 1998 y sus reformas, para que se lea de la siguiente manera:

Artículo 20- La Junta Directiva será nombrada por la Asamblea General de Accionistas por períodos de cinco años. Estará integrada por cinco miembros de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Dos miembros propuestos por la municipalidad del cantón Central de Heredia.

b) Un miembro propuesto por la municipalidad del cantón de San Rafael de Heredia.

c) Un miembro propuesto por la municipalidad del cantón de San Isidro de Heredia.

d) Un miembro propuesto por la Cámara de Industria y Comercio de Heredia.

Los miembros de la Junta Directiva devengarán dietas fijadas según los criterios contemplados en el reglamento del Banco Central de Costa Rica. Celebrarán una sesión ordinaria por semana y las extraordinarias que acuerden; pero no se remunerarán más de ocho sesiones por mes.

ARTÍCULO 2- Modifíquense los incisos j) y m) y adiciónese el inciso o) del Artículo 28 de la Ley N.º 7789, de 23 de abril de 1998, denominado “Son funciones de la Junta Directiva”, para que se lean de la siguiente forma:

(…)

j) Nombrar al Gerente General por un plazo de 5 años prorrogables hasta por una única vez con el consenso de dos terceras partes de sus miembros. Este funcionario deberá reunir los requisitos que para tal efecto determine el reglamento de la Empresa y otorgarle los poderes que juzgue convenientes para el ejercicio de su cargo.

(…)

m) Nombrar al Contralor según los parámetros de ley de control interno vigente y podrá ser revocado según estos mismos parámetros ahí establecidos.

(…)

o) Revocar el nombramiento del Gerente General por pérdida de confianza con al menos dos terceras partes de sus miembros, para lo cual se deberán seguir los procesos administrativos que la legislación nacional expresen.

ARTÍCULO 3- Deróguense los artículos 29, 30 y 31 de la Ley N.º 7789, de 23 de abril de 1998 y sus reformas.

ARTÍCULO 4- Añádanse dos incisos al Artículo 32, denominado “Son atribuciones del Gerente General”:

(…)

i) Velar para que la administración cumpla los planes y programas adoptados por la Junta Directiva.

j) Canalizar hacia la Junta Directiva las propuestas y sugerencias de la administración sobre la marcha general de la Sociedad.

ARTÍCULO 5- Modifíquese el encabezado del Artículo 33 de la Ley N.º 7789, de 23 de abril de 1998, para que se lea de la siguiente manera:

Artículo 33- Son funciones del Contralor, sin demérito de las que la Ley de Control Interno le confiera:

(…)

ARTÍCULO 6- Adiciónense tres disposiciones transitorias:

Transitorio VIII. El nombramiento de la Junta Directiva actual se mantendrá hasta cumplir su plazo, momento en que se aplicarán los efectos de esta ley.

Transitorio IX. El Gerente General se escogerá, según lo establecido en esta ley, en el plazo máximo de 6 meses, luego de quedar la plaza vacante, siendo para ello necesario hacer un concurso público.

Transitorio X. Para los efectos de la negociación de las Convenciones Colectivas y de la fijación salarial de todo el personal de la institución, la Empresa de Servicios Públicos de Heredia quedará supeditada a la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N^o. 9635 del 3 de diciembre de 2018 y sus reformas y de la Ley Marco del Empleo Público para los efectos de las convenciones colectivas.

Rige a partir de su publicación.”

III.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

Se aduce que, con la reforma propuesta, se promueve una representación más equitativa en la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, S.A. (ESPH. S.A.), en el tanto las Municipalidades de San Isidro, como la de San Rafael, tendrán un representante permanente en ese órgano directivo; esto porque actualmente ambas corporaciones territoriales, como accionistas minoritarias de dicha empresa municipal, comparten una silla. Y se sugiere adicionar un miembro propuesto por la Cámara de Industria y Comercio de Heredia. No obstante, es palmario que se suprimen como miembros tanto el representante propuesto por la Universidad Nacional, como el de los trabajadores de la empresa. Quedando integrada aquella Junta Directiva, según el artículo1 de la propuesta, de la siguiente forma:

a) Dos miembros propuestos por la municipalidad del cantón Central de Heredia.

b) Un miembro propuesto por la municipalidad del cantón de San Rafael de Heredia.

c) Un miembro propuesto por la municipalidad del cantón de San Isidro de Heredia.

d) Un miembro propuesto por la Cámara de Industria y Comercio de Heredia.

Conforme a la reseña histórica hecha en nuestro dictamen C-304-2013, de 16 de diciembre de 2013, y en especial a partir de la reforma introducida por la Ley No. 7789 del 30 de abril de 1998, nuestra jurisprudencia administrativa he reafirmado la naturaleza jurídica de la ESPH, S.A. como una empresa pública de propiedad municipal –de las municipalidades accionistas-, constituida bajo los parámetros del derecho societario, con capital perteneciente a gobiernos locales –municipalidades del Cantón Central de Heredia, San Rafael y San Isidro–, cuyo fin es la prestación de servicios en materia de suministro de agua y electricidad, e igualmente con competencia para prestar servicios de telecomunicaciones e infocomunicaciones. De manera que estamos ante una empresa que es constituida por imperio de Ley (Dictámenes C-350-2020 de 02 de setiembre de 2020 y C-158-2020 de 30 de abril de 2020 y pronunciamiento OJ-030-2019 de 29 de abril de 2019, entre otros muchos), por lo que cualquier cambio en su esquema organizativo –previsto en la citada Ley No.7789-, más allá de lo meramente societario, a fin de dotarla de una representación más equitativa en la Dirección empresarial, es un tema reserva de ley. Pudiendo entonces el legislador ejercitar su potestad discrecional e inagotable, conforme los artículos 105 y 121.1 de la Constitución Política, modificando e innovando el Ordenamiento Jurídico, sustituyendo una anterior regulación normativa por otra distinta, a fin de integrar aquél órgano colegiado con los miembros de los sectores o instituciones así designados, lográndose una mayor identificación de su integración con los intereses societarios.

Y aun cuando la propuesta legislativa pudiera cumplir con el principio de derecho (art. 7 de la Ley General de la Administración Pública-LGAP-) “tria faciunt collegium”, según el cual, todo colegio debe ser de un número impar, igual o mayor a tres, para así facilitar el principio de colegialidad y la votación por mayoría absoluta (Entre otros, el pronunciamiento OJ-66-2014 de 27 de junio de 2014), nos preocupa que, siendo aquella Junta Directiva un órgano representativo, en el que las distintas voluntades, en pie de igualdad, se fusionan en una voluntad superior: la voluntad colegial, y en el que su distintivo radica en que los miembros designados asumen en el órgano un carácter representativo, en relación con una determinada colectividad u organización que tiene un asiento dentro de aquél órgano, no se establezcan los mecanismos de escogencia a lo interno de cada institución o sector representado y que se supriman los requisitos o condiciones de idoneidad de dichos miembros, que hoy si se establecen en el ordinal 20 de la Ley No. 7789. Aspectos que debieran valorarse, especialmente porque la representación pública institucional en los órganos colegiados requiere la vinculación o pertenencia funcionarial previa del representante con la institución representada, salvo disposición legal en contrario, a efecto de lograr la identificación entre el interés del nombrado y el interés del grupo u organismo (Dictámenes C-057-96 de 18 de abril de 1996, C-253-2004 de 31 de agosto de 2004, C-333-2004 de 15 de noviembre de 2004 y C-291-2012 de 3 de diciembre de 2012 y pronunciamiento OJ-073-2000 de 7 de julio del 2000). Es por lo anterior que resulta indispensable que las postulaciones que se realicen de los candidatos, se hagan respetando el sentido de pertenencia e idoneidad que caracteriza a esas instituciones o sectores, y que, en consecuencia, cada representante salga del seno de su respectivo sector e institución.

Por otra parte, con los artículos 2 y 3 propuestos, se establece que los nombramientos del gerente y el contador ya no serán por tiempo indefinido, sino por período o a plazo fijo, configurándolos como puestos de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, y se suprime de la estructura interna el denominado Comité Ejecutivo que servía de enlace entre la Junta Directiva y el Gerente; trasladándose sus funciones al Gerente, según se propone en el artículo 4.

Ciertamente dentro del denominado régimen mixto –de Derecho Público y de Derecho Privado- en el que se desenvuelven la mayoría del personal de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común –mercantil o laboral- (art. 112.2 de la LGAP), encontramos los puestos directivos, gerenciales y de fiscalización superior, denominados por un sector de la doctrina y por la jurisprudencia de “alto nivel”, que no son trabajadores en el auténtico sentido de la palabra, sino que su relación de servicio se encuentra regida por el Derecho Administrativo y sus principios (art. 112.1 Ibíd.), y son éstos los considerados como servidores públicos, no los otros (art. 111.3 Ibídem.). Y según se deriva de los artículos 192 y 140, inciso 1) constitucionales, estos son cargos de confianza, y por ende, son de libre escogencia y remoción. Y la posibilidad de definirlos y regularlos se dejó al legislador ordinario. De modo que, en ese sentido el legislador puede ejercitar su potestad discrecional e inagotable, conforme los artículos 105 y 121.1 de la Constitución Política.

No obstante, debemos aclarar que al introducirles un plazo “definido” para su nombramiento, contradictoriamente a lo que se quiere, durante tal período adquieren estabilidad laboral relativa por el tiempo para el que fueron nombrados, lo cual impediría su libre remoción. De modo que la estabilidad en el puesto no desaparece por completo por la sola calificación como de confianza dada a los puestos de Gerente y Contralor, porque el plazo fijo que se quiere introducir con la propuesta en su relación de empleo obliga a que solo puedan ser cesados antes del advenimiento del plazo si se demuestra –previo procedimiento- que han incurrido en justa causa de despido (Dictámenes C-050-98 de 23 de marzo de 1998) y ya no exclusivamente en un acto subjetivo exclusivamente fundado en la pérdida de confianza; esto sin considerar la eventual improcedencia de reconocimiento de prestaciones por dicho cese, en los términos del art. 683.8 del Código de Trabajo (Dictamen C-130-2021 de 14 de mayo de 2021). Todo lo cual debiera de ser revisado.

En todo caso, ante el cambio propuesto deberán respetarse las situaciones jurídicas consolidadas o derechos adquiridos por terceros que ahora ocupan esos puestos en condiciones de plena estabilidad antes de la reforma sugerida –art. 34 constitucional-, como se sugiere en el Transitorio IX.

Por último, en cuanto a las disposiciones o normas Transitorias, debemos advertir que son aquellas que establecen una serie de reglas específicas, como parte del denominado Derecho Intertemporal, tienden a evitar los problemas de transitoriedad que la Ley nueva pueda producir, y con base en las cuales es posible determinar, por un lado, implícitamente el régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas consolidadas previas a la Ley, y por el otro, el establecimiento expreso de un régimen transitorio impropio o material, distinto para las situaciones pendientes o en tránsito al momento del cambio legislativo y mientras entra plenamente en vigor la regla normativa impuesta por la nueva ley.

Así las cosas, con respecto al artículo 6 del proyecto de Ley, el Transitorio VIII cumple con la función de transitoriedad aludida entre la vieja y la nueva regulación normativa propuesta. Al igual que el Transitorio IX. No obstante, si se quiere establecer como regla permanente el “necesario concurso” en el caso del Gerente u otros puestos, esa sola condición debiera de regularse por norma ordinaria y no por Transitorio. Igual observación habría que hacer del Transitorio X, referido a la sujeción de la ESPH S.A. a las disposiciones normativas introducidas en materia de fijación de salario y de negociación de convenciones colectivas, por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N^o. 9635, máxime cuando, en razón de la naturaleza jurídica de la ESPH S.A., al no poder ser catalogada como una empresa pública del Estado, no se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2019 (Dictamen C-158-2020 de 30 de abril de 2020). Aspecto que debiera ser valorado, procurando incluso la coherencia con la proposición del proyecto de Ley Marco de Empleo Público, tramitado bajo el expediente No. 21.336, que excluye de la pretensión de uniformidad y generalidad, a las empresas públicas en competencia, salvo en lo relativo a la negociación colectiva; exclusión que recientemente, por criterio consultivo de la Sala Constitucional, no se ha estimado inconstitucional, sino jurídicamente razonable, conforme a lo dispuesto en los arts. 192 constitucional y en los arts. 3, 111 y 112 de la LGAP, en razón del régimen ius privatista aplicable al grueso de sus trabajadores y empleados (Considerando XXI del Voto No. 2021-017098 de las 23:15 hrs. del 31 de julio de 2021). Aunque no puede ignorarse que en la corriente legislativa también se discute una propuesta denominada “Ley contra el exceso de los salarios de los Altos jerarcas del Sector Público y el régimen de competencia”, expediente No. 22.091, que pretende reformar los artículos 26, 42, 43 y 44 de la Ley N.° 2166, introducidos por la ley N.º 9635, sujetando a todas las empresas públicas, incluso las municipales, a la sujeción de la Ley y sus limitaciones en materia de salarios y retribuciones (OJ-006-2021 de 8 de enero de 2021). Al final de cuentas, será el legislador el que determine las consecuencias del régimen jurídico aplicable.

Conclusión:

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el texto sustitutivo del proyecto de ley consultado presenta algunos inconvenientes a nivel jurídico, los cuales podrían ser solventados con una adecuada técnica legislativa, según lo sugerido.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/ymd