Dictamen : 277 - del 29/09/2021

29 de setiembre de 2021

PGR-C-277-2021

 

Licenciada

Yoselyn Mora Calderón

Jefatura  a.i. Secretaría Concejo municipal

Municipalidad de Goicoechea

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del Señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio No. SM-1495-2021, de fecha 08 de setiembre de 2021 –recibido el 9 de ese mismo mes y año-, por medio del cual, con base en lo acordado de forma unánime y en firme por el Concejo municipal en la sesión ordinaria No. 35-2021, celebrada el día lunes 30 de agosto de 2021, artículo IV.V, atendiendo Recurso de Apelación no jerárquico –art. 165 del Código Municipal- interpuesto y aún pendiente de resolución, y conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), pretende solicitarnos nuestro criterio preceptivo acerca de la nulidad que adolece el acuerdo adoptado por la Junta Directiva de la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea, en el acta No. 8-2020 de la sesión ordinaria del 12 de mayo de 2020, artículo V, por el que se nombró en propiedad a la señora xxx, portadora de la cédula de identidad xxx, en el puesto de oficinista Servicio Civil 1, a partir del día 15 de junio de 2020 –folios del 78 al 86-; nombramiento materializado en acción de personal No NR 2020-0547, de 03 de junio de 2020 –folio 87-.

 

Se adjunta copia del expediente administrativo llevado al efecto, el cual consta de 291 folios, firmados y sellados, afirmándose que corresponden a la totalidad de piezas que lo componen al momento de su expedición.

 

Lamentablemente debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse de la documentación remitida, convergen varias situaciones jurídicamente relevantes que nos lo impiden:

 

En primer lugar, es ostensible que el expediente administrativo remitido al efecto no solo incumple en su conformación con aspectos formales, sino que su contenido permite constatar la omisión de formalidades sustanciales durante la tramitación del procedimiento administrativo ordinario, especialmente referidas a la falta indeterminación del objeto y fin del procedimiento administrativo ordenado por el Concejo municipal en este asunto; la integración del órgano director en flagrante violación a lo dispuesto por el ordinal 90, inciso e) de la LGAP; citaciones a la comparecencia oral y privada, con menos de 15 días hábiles de anticipación –art. 311 de la LGAP-; inexistencia del acta donde conste la celebración de la audiencia oral y privada –arts. 270 y 309 de la LGAP-, ni constancia de haber sido grabada –arts. 270 y 313 Ibídem.-; sin contar previamente con el dictamen vinculante y preceptivo de esta Procuraduría General, el Concejo municipal, en su condición de órgano jerárquico superior de esa  corporación territorial y órgano decisor en este asunto, externó expresamente su criterio, a modo de manifestación de voluntad administrativa libre y consciente –art. 130.1 Ibídem.-, como acto final del procedimiento administrativo, específicamente con relación al tipo o grado de invalidez que vicia el acto administrativo en examen y cuya anulación administrativa se pretende. Y en segundo término, por el contenido propio del expediente administrativo y del tratamiento jurídico dado al presente asunto, no se aprecia la existencia de una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

I.- Antecedentes

 

            De los documentos que constan en el expediente administrativo remitido conjuntamente con la gestión que nos ocupa, se extraen los siguientes hechos de interés para resolución de este asunto:

 

1.- Mediante oficio No. MG-AI-253-2020, de 31 de agosto de 2020 –Folios 1 y 2-, la Auditoria municipal remite al Concejo municipal la Relación de Hechos No. 002-2020 –Folios del 3 al 23-, acerca de supuestas irregularidades cometidas por los miembros de la Junta Directiva de la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea,  en el nombramiento en propiedad señora xxx, portadora de la cédula de identidad xxx, en el puesto de oficinista Servicio Civil 1; esto a efectos de que se valore imponer las responsabilidades disciplinarias consecuentes  y anular el acto de nombramiento aludido.

 

            Según se extrae de dicha Relación de Hechos:

 

·         El 20 de diciembre de 2019, en la sesión ordinaria No. 24-2019 de la Junta Administrativa de Cementerios, se acuerda por mayoría simple “abrir concurso interno o de no proceder externo para cubrir la plaza vacante de oficinista 1 para la atención al público en concordancia con la Ley 7600“ –Folios del 24 al 26-.

 

·         El 30 de enero de 2020, se publica en el Diario Extra un concurso para cubrir la plaza vacante denominada “Oficinista de Servicio Civil 1” en la Junta Administrativa del Cementerio de Goicochea, estableciendo como requisitos los establecidos en el Manual Descriptivo de Puestos de la Junta de Cementerios de Goicochea que señala: bachiller en educación media, titulo de paquetes de computo de una Institución debidamente reconocida y al menos dos años de experiencia en puestos similares y se define como fecha límite de recepción de documentos el 17 de febrero de 2020 –Folio 27-.

 

·         El 21 de febrero de 2020, mediante una nota sin número suscrita por el Director Administrativo de la Junta de Cementerios de Goicochea, se consignó que en el concurso externo para Oficinista del Servicio Civil 1, se recibieron 26 currículos, de los cuales 8 no cumplían con los requisitos solicitados y entre éstas últimas se encontraba la señora xxx –Folios del 33 al 35-.

 

·         El 25 de febrero de 2020, en el acta de la sesión ordinaria No. 4-2020, artículo 6.4.2, de la Junta de Cementerios de Goicochea, se acordó “Conformar comisión para analizar currículos, realizar entrevistas y brindar recomendación al Directorio en la Contratación de Oficinista Servicio Civil #1". –Folios del 36 al 44-.

 

·         El 03 de marzo de 2020, se emite el acta N° 001-2020 de la Comisión para la selección de una plaza de Oficinista Servicio Civil 1, indicando los detalles de las personas participantes, quienes cumplieron los requisitos del concurso y su puntaje, así como cuáles otras personas no cumplieron con los requisitos solicitados, entre éstas últimas se encontraba la señora xxx –Folios 45 y 46-.

 

·         El 09 de marzo de 2020, se emitió el acta N° 002-2020 de la Comisión para la selección de una plaza de Oficinista Servicio Civil 1, indicando el nombre de las seis personas candidatas con mayor puntaje, el método de desempate y el nombre de las tres personas que conformarían la terna final, entre las cuales no se encontraba la señora xxx –Folios 47 y 48-.

 

·         En la sesión ordinaria de la Junta Administrativa de Cementerios de Goicochea, celebrada el día 10 de marzo del 2020, se emite el acta No. 5-2020, en la que en su punto 3.3.1 abordó el tema de un eventual nombramiento de la señora xxx. La señora Sandra Guillen Villalobos expuso que la oferente xxx tenía experiencia por el trabajo que había realizado en la oficina y que no se había tenido ninguna objeción son sus deberes. Por su parte el señor xxx manifestó que la oferente xxx fue bien entrenada y no compartía que la Municipalidad cuestionara los nombramientos que la Junta realizaba, porque tienen autonomía. Además, se tuvieron por consignadas las manifestaciones de las personas integrantes de la Comisión para la selección de una plaza de oficinista servicio civil 1, con las que advirtieron que se debía seguir el debido proceso para el nombramiento de esta plaza y que por ese motivo realizaron un concurso basado en los requisitos del Manual Descriptivo y el Reglamento de la Junta Administrativa y que la señora xxx, no cumplía con los requisitos del mismo –Folios del 51 al 59-.

 

·         En el acta No. 6-2020 de la sesión ordinaria del día 21 de abril de 2020, artículo 6.6.1 se indicó que la señora secretaria Flor Rivera Pineda consultó acerca del concurso y la señora Sandra Guillen Villalobos respondió que; "Yo quiero analizar ese cartel porque considero que se hizo una omisión y posteriormente estaría dando un informe. Apoyando lo que dice don Luis considero que no es prudente traer a una persona sin conocimiento del movimiento de la oficina. La persona optima es xxx sin dejar de lado el trabajo de la comisión. Traer en estos momentos sabe de los movimientos de una persona que no la oficina es más bien recargarle trabajo a Laura.” –Folios del 60 al 70-.

 

·         Ante la falta de requisitos para poder nombrar en propiedad la oferente xxx, la Junta Directiva de la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea, en su sesión ordinaria n° 7-2020, del 30 de abril del 2020, articulo 5.5.1, se acordó designarla interinamente por dos meses y quince días, en el puesto de oficinista de esa Junta Administrativa. Y en el artículo 8.3 se alude que se presentará dictamen sobre el concurso –Folios del 71 al 77.-

 

·         En el acta No. 8-2020 de la sesión ordinaria del día 12 de mayo de 2020, articulo 5.5.1, la señora Sandra Guillen Villalobos en su condición de presidenta de la Junta, presentó un dictamen sobre el informe planteado por la Comisión para la selección de plaza de oficinista del Servicio Civil 1, señalando su disconformidad con el mismo, indicando que la señorita xxx, cuenta con bachillerato y que estuvo nombrada por casi tres meses en el puesto que se abrió a concurso, además de reunir experiencia en funciones de oficinista. Señala que no contemplarla en el concurso es un acto discriminatorio hacia su persona, máxime cuando ese puesto no requiere experiencia, por lo que solicita que la Junta la nombre en el puesto de Oficinista 1 en propiedad a partir del 15 de mayo del 2020 y enmendar el cartel del concurso en cuanto a ese requisito no exigible para el puesto. Por lo que se acuerda por mayoría simple nombrar a xxx en propiedad en la vacante de Oficinista Servicio Civil 1, a partir del día 15 de junio de 2020, con los votos a favor de las señoras María Blanco Tenorio, Sandra Guillen Villalobos y el señor Donay Ruiz Gómez, votan en contra, la señora Flor y el señor Carlos y manifiestan que no se siguió el debido proceso para su nombramiento –Folios del 78 al 86-.

 

·         El 03 de junio de 2020, se emitió la Acción de Personal NR 2020-0547, suscrita por el Director Administrativo de la Junta Administrativa de Cementerios de Goicochea, correspondiente al ingreso de la señora xxx en el puesto de Oficinista No.1, a partir del 15 de junio de 2020 –Folio 87-.

 

2.- En la sesión No. 35-2020, celebrada el 31 de agosto de 2020, Artículo VI, el Concejo municipal de Goicoechea designó comisión especial para el estudio de la Relación de Hechos No. 002-2020, para que rindiera informe –Folios del 88 al 92-.

3.- La Comisión especial designada rinde informe No. 001-2020, de fecha 9 de setiembre de 2020, y recomienda integrar órgano director con dos regidores y un abogado externo, este último como Secretario ad hoc, para verificar la verdad real por medio de un procedimiento ordinario de la Ley General de la Administración Pública –Folios del 93 al 95-.

 

4.- En Sesión Ordinaria No. 37-2020, celebrada el 15 de setiembre de 2020, Articulo V. XXI, el Concejo municipal acordó acoger la recomendación de la Comisión Especial y nombrar al órgano director sugerido –Folios del 96 al 104-.

 

5.- Por contratación directa 2020 CD000231-01 se contrata a la Licenciada xxx, cédula xxx, para que integre el órgano director como Secretaria ad hoc –Folios del 105 al 114-.

 

6.- En sesión ordinaria No. 21-2020, celebrada el 18 de noviembre de 2020, art. II.I, el Concejo municipal juramenta a los integrantes del órgano director del procedimiento administrativo, integrado por dos regidoras y una abogada externa –Folios 117 y 118 -.

 

7.- Por resolución de las 10:00 hrs. del 20 de enero de 2021, se dio inicio al expediente número N° PAM-001-2021, relativo al proceso de nulidad evidente y manifiesta del nombramiento de la funcionaria xxx, portadora de la cédula de identidad xxx, efectuado por la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea y se cita a audiencia oral y privada el día 13 de febrero de 2021–Folios del 119 al 136-. Resolución notificada de forma personal el día 2 de febrero de 2021 –acta de notificación visible a folio 137-.

 

8.- Mediante escrito de fecha 3 de febrero de 2021, la señora xxx formula incidente de nulidad contra acto de inicio –Folio 139-.

 

9.- Por resolución de las 08:00 hrs. del 11 de febrero de 2021, el órgano director rechaza la nulidad pretendida –Folios del141 al 144-. No consta acta de notificación, ni referencia alguna a su comunicación a la parte interesada.

 

10.- Por resolución de las 08:00 hrs. del 15 de febrero de 2021, el órgano director deja sin efecto la convocatoria originaria a audiencia oral y privada, la cual reprograma para el 9 de marzo de 2021 -Folios del 145 al 147-. No consta acta de notificación, ni referencia alguna a su comunicación a la parte interesada.

 

11.- El 10 de marzo de 2021, la funcionaria xxx pide copia del expediente administrativo N° PAM-001-2021. Gestión que es debidamente atendida con cargo del costo de la copias a la solicitante -Folios del 148 al 151-.

 

12.-  Por constancia de las 17:45 hrs. del 9 de marzo de 2021, se afirma que a la hora y fecha señaladas para la celebración de la comparecencia oral y privada, la señora xxx no se hizo presente, al igual que los testigos de cargo -Folio 152-.

 

13.- Por resolución de las 18:00 hrs. del 9 de marzo de 2021, se fija nueva hora y fecha para la comparecencia oral y privada, la cual sería el 23 de marzo de 2021 –Folio 153-. No consta acta de notificación, ni referencia alguna a su comunicación a la parte interesada.

 

14.- Constan cédula de citación al testigo Luis Alfredo Del Castillo Marín, diligenciada por correo electrónico –Folios 154 y 155-.

 

15.- La funcionaria xxx pide copia de 8 folios del expediente administrativo. Gestión que es atendida, asumiendo ella el costo –Folios del 156 al 158-.

 

16.- No hay acta ni constancia alguna de celebración de la audiencia oral y privada convocada.

 

17.- Por nota con fecha 29 de marzo de 2021, el órgano director diligencia ante la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea, prueba para mejor resolver: oferta presentada por la funcionaria xxx en el concurso de la plaza en que fue nombrada e informe rendido por la Comisión de nombramientos en ese concurso –Folios del 159 al 161-.

 

18.- Mediante oficio JADCG-AOM-081-2021, de 05 de abril de 2021, se cumple con el requerimiento y se hace llegar la documentación solicitada con carácter de prueba para mejor proveer –Folios del 162 al 173-.

 

19.- Por resolución de las 12:00 hrs. del 9 de abril de 2021, el órgano director le confiere audiencia por tres días a la investigada sobre la prueba para mejor proveer –Folios 174-. A folio 175 hay un comprobante de transmisión por fax, el cual se ignora si se corresponde a la comunicación del acto anteriormente aludido.

 

20. Por escrito de 19 de mayo de 2021, la funcionaria xxx, entre otras cosas, señala medio electrónico (correo electrónico y aparentemente un fax) para recibir notificaciones –Folio 176-.

 

21.- Por resolución de las 13:30 hrs. del 6 de mayo de 2021, se le confiere el plazo de 3 días para que la parte investigada rinda conclusiones en este asunto –Folio 179-. Si bien aparece constancia de notificación por fax, se hace a un número distinto al señalado por la funcionaria xxx –Folio 180-.

 

22- El órgano director rinde su informe sobre el caso, recomendando remitir los autos a la Procuraduría General para que emita el dictamen de rigor y luego se proceda con la declaratoria de nulidad absoluta del nombramiento en cuestión –Folios del 181 al 206-.

 

23.- En sesión extraordinaria No. 15-2021, celebrada el 18 de agosto de 2021, Artículo IV –Folios del 231 al 274-, por mayoría de votos y “en firme”, el Concejo municipal aprueba el informe del órgano director y ordena remitir el expediente a la Procuraduría General, para posteriormente proceder con la declaratoria de nulidad en sede administrativa -Folios del 207 al 217-. Acuerdo que pese a ser un acto interno, es comunicado a la funcionaria xxx al medio electrónico señalado –Folio 218-, así como a la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea –Folio 230-.

 

24.- El apoderado de la funcionaria interpone recurso jerárquico impropio –art. 165 del Código Municipal, contra el acuerdo No. 15-2021 –Folios 275 del al 280-.

 

25.- En sesión ordinaria No. 35-2021, celebrada el 20 de agosto de 2021, artículo IV.V, pese a lo dispuesto por el artículo 163 del Código Municipal –acuerdos exceptuados de los recursos ordinarios-, el Concejo municipal admite el recurso promovido ante el Tribunal Contencioso Administrativo y a la Procuraduría General –Folios del 282 al 291-.

 

26.- Por oficio No. SM-1495-2021, de fecha 08 de setiembre de 2021, atendiendo Recurso de Apelación no jerárquico –art. 165 del Código Municipal- interpuesto y aún pendiente de resolución, se nos remite el asunto junto con el expediente administrativo.

 

II.- Procedimiento administrativo ordinario: constatación de su tramitación y consustanciales garantías del debido proceso.

 

Según hemos reafirmado, toda actuación administrativa está sujeta al bloque de legalidad, comprensivo de las diferentes normas y principios que integran el ordenamiento jurídico (dictámenes C-063-2010 de 12 de abril de 2010, C-181-2010 de 23 de agosto y C-221-2010 de 5 de noviembre, todos del 2010). Por ende, la sujeción y la conformidad con aquel bloque de legalidad determinarán la validez del acto administrativo, pero también el deber de la Administración de velar por la regularidad de su propia actuación.

 

Así, para el ejercicio de la potestad revisora para anular de pleno derecho, oficiosamente y en sede administrativa, actos favorables o declarativos de derechos, por encontrarse viciados de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el artículo 173.3 LGAP, establece el deber inexorable por parte de la Administración, de realizar un procedimiento administrativo ordinario previo a declarar la anulación de un acto declaratorio de derechos o de un contrato administrativo (sobre esto último véanse entre otras las sentencias Nºs 5119-95 de las 20:39 horas del 13 de setiembre de 1995 y 998-98 de las 11:30 horas de 16 de febrero de 1998, ambas de la Sala Constitucional); procedimiento previsto en los artículos 308 y siguientes de la LGAP, que debe ser instruido con estricto apegado a los principios y garantías del debido proceso y en el que debe darse audiencia a todas las partes involucradas [1].

 

En nuestro medio aquel procedimiento administrativo ordinario previo, en el que se le da audiencia a todas la partes involucradas, tiene una doble finalidad. Por un lado, salvaguardar la integridad de los derechos e intereses de los administrados, en aras de asegurarles el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa -que comprende entre otras cosas, el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada  y el derecho a impugnar la decisión administrativa-,  porque sin lugar a dudas, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado (Véanse al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003, ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas). Y por el otro, garantizar que la actuación administrativa, tendente a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos, responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete por demás al ordenamiento jurídico (dictámenes C-336-2005 y C-027-2011, entre otros muchos).

 

            No en vano, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173 de la citada Ley General, aquel “iter procedimental” o la secuencia de trámites procedimentales aludida, es de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida y la Administración estará obligada, además, al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

 

            Por todo ello y en especial porque el cumplimiento de las normas sustanciales del procedimiento administrativo configuran un deber inexorable de los órganos públicos, cuya observancia garantiza al administrado no sólo la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, sino el efectivo ejercicio de su derecho de defensa, es que la Procuraduría o la Contraloría General de la República se abocan siempre a corroborar en detalle todas las actuaciones tendentes a anular en vía administrativa actos declaratorios de derechos, a efectos de prevenir con ello eventuales condenas ante la anulación en sede administrativa de actos declarativos de derechos, en contravención de los procedimientos establecidas en el artículo 173 de la citada ley como garantías para el administrado. Constatación objetiva efectuada mediante la revisión exhaustiva del expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario; expediente que nos debe ser remitido por la Administración consultante que debe dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen-   (dictámenes C-401-2008 de 4 de noviembre de 2008, C-430-2008 de 8 de diciembre de 2008, C-079-2009 de 20 de marzo de 2009 y C-003-2010 de 11 de enero de 2010).

 

Y según se desprende con facilidad de los antecedentes del caso, y especialmente con vista de los documentos que conforman el expediente remitido, en este asunto se han omitido trámites sustanciales que vician y dan al traste con el procedimiento administrativo llevado al efecto.

 

Entre los varios vicios advertidos, señalamos los siguientes:

1)      Indeterminación del objeto y fin del procedimiento administrativo ordenado por el Concejo municipal en este asunto.

Tal y como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades (entre otros muchos, los dictámenes C-003-2010 de 11 de enero de 2010 y C-027-2011 de 7 de febrero de 2011), necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director, ya que son que esas precisiones del órgano decisor las que “delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo éste último suplir la voluntad del primero” (Entre otros, los dictámenes C-118-2005 de 31 de marzo de 2005 y  C-072-2006 de 27 de febrero de 2006).

Ahora bien, teniendo como parámetro lo expuesto y luego de un análisis exhaustivo de los antecedentes del expediente administrativo, en concreto el acuerdo  adoptado en Sesión Ordinaria No. 37-2020, celebrada el 15 de setiembre de 2020, Articulo V. XXI, se constata que no se cumplió con las exigencias anteriormente aludidas, pues en realidad no hubo, por parte del Concejo municipal –órgano decisor- una determinación concreta del objeto, el carácter y los fines de este procedimiento, que permitiera delimitar la competencia o ámbito de acción del órgano director al momento de designarlo.

Por consiguiente, el órgano director al momento de realizar el traslado de cargos, citar a la parte a la comparecencia oral y privada, y proceder posteriormente a su celebración, se extralimitó en sus competencias, que como vimos, a falta de la determinación expresa, por parte del órgano decisor, del tipo de procedimiento que se iba a desarrollar, el fin que se perseguía con esa averiguación y las consecuencias jurídicas que se derivarían de ella, podría afirmarse que en realidad se reducían a una suerte de investigación preliminar de los hechos acusados por la Auditoría interna. Lo cual conlleva vicios sustanciales en la competencia del órgano instructor –art. 129 de la LGAP-, que debía ceñir el ejercicio de su competencia al objeto expreso del procedimiento administrativo indicado por el órgano decisor, no pudiendo instruir cargos o emitir recomendaciones más allá de aquél objeto.

2)      Vicios en la integración del órgano director al que se delega la instrucción del procedimiento administrativo ordinario

Si bien hemos reafirmado que en el ámbito municipal el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos,  y en consecuencia, el que debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y el que puede tramitarlo o bien, delegarlo en un  órgano director conforme a lo previsto por el ordinal 90, inciso e) LGAP, es el Concejo municipal, pues es dicho órgano colegiado el que para esos efectos se considera como “el órgano superior supremo de la Corporación” (Dictámenes C-046-2017, de 8 de marzo de 2017 y C-182-2017, de 03 de agosto de 2017), lo cierto es que aquél solo puede delegar la instrucción  de los procedimientos administrativos en la figura de su Secretario, en aplicación del artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública en relación con el artículo 53 del Código Municipal, o bien, ante circunstancias especiales o excepcionales, debidamente acreditadas en el expediente correspondiente, el Concejo municipal, mediante acto motivado, podría delegar dicha instrucción en un Secretario Ad Hoc (Dictámenes C-294-2004 del 15 de octubre de 2004, C-277-2005 del 4 de agosto de 2005 y C-162-2009 del 8 de junio de 2009).

Y según se desprende el expediente administrativo remitido al efecto, mediante acuerdo No. 7, adoptado en la sesión ordinaria No. 37-2020, celebrada el 15 de setiembre de 2020, Artículo V, el Concejo municipal conforma órgano director compuesto por dos regidoras y un Secretario Ad hoc, esto con la clara intención de delegar la instrucción del procedimiento ordinario anulatorio de interés y no asumirla aquél órgano superior supremo de la Corporación municipal; todo lo cual contraviene la norma dispuesta en el artículo 90, inciso e) LGAP.

En ese sentido, reiteramos que el ordenamiento prevé que sea al secretario del órgano colegiado a quien se le delegue la fase instructiva del procedimiento, figura que no es asimilable con la de los regidores municipales. Consecuentemente, debe precisarse que, tratándose de los Concejos Municipales, dicho órgano puede instruir por sí mismo -en pleno- un procedimiento administrativo, pero no puede delegar dicha competencia en uno o varios de sus miembros, toda vez que, tal situación infringe el artículo 90 inciso e) referido, ello por cuanto en este caso se procede a individualizar al órgano director en la figura de los regidores y no del Concejo Municipal como tal (Dictamen PGR-C-264-2021, de 10 de setiembre de 2021).   

Así las cosas, en el caso de estudio, el acto de nombramiento del órgano director se encuentra contiene un vicio sustancial al vulnerar el artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública. (Véanse entro otros, los dictámenes C-122-2004 del 22 de abril del 2004 y C-277-2005 del 04 de agosto del 2005).

3)      La citación a la comparecencia oral y privada debe hacerse con quince días de anticipación (art. 311 de la Ley General de la Administración Pública).

Según prescribe de manera expresa y especial la Ley General de la Administración Pública, la citación a la comparecencia oral deberá hacerse con quince días hábiles de anticipación (relación armónica de los artículos 311 y 256.2 Ibídem), en caso contrario se estaría limitando ilegítimamente la oportunidad para los administrados de preparar adecuadamente su defensa y alegación (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos C-193-2001 de 11 de julio de 2001 y C-263-2001 de 1 de octubre de 2001).

Dicho plazo constituye una garantía legal que ha sido calificada por la propia Sala Constitucional, y por la Procuraduría General, como una formalidad sustancial del procedimiento administrativo ordinario, cuya omisión ocasiona la nulidad absoluta de lo actuado a contrapelo de esa norma, si causa indefensión al administrado; esto conforme a lo dispuesto por los numerales 223 y 254 de la citada Ley General (Remito entre otras, a las resoluciones Nº 5653-93 de las 08:27 horas del 5 de noviembre de 1993 y 2002-02175 de las 10:31 horas del 1º de marzo de 2002, de la Sala Constitucional, así como los pronunciamientos C-223-97 de 24 de noviembre de 1997, C-193-2001 de 11 de julio de 2001, C-205-2002 de 14 de agosto de 2002, C-159-2002 de 18 de junio de 2002, C-289-2005 de 8 de agosto de 2005, C-337-2005 de 27 de setiembre de 2005, C-455-2006 de 10 de noviembre de 2006, C-457-2006 del 10 de noviembre de 2006, C-131-2007 de 30 de abril de 2007 y C-127-2010 de 28 de junio de 2010, entre otros).

Y según consta en autos, el auto de apertura y la citación inicial a la audiencia oral y privada –al 16 de febrero de 2021- (Folios del 119 al 136) se efectuó con menos de 15 días hábiles de antelación –acta de notificación de fecha 2 de febrero de 2021- (Folio 137).  Incluso hay que advertir que la reprogramación de la audiencia oral y privada –al 9 de marzo de 2021- (Folios del 145 al 147), no consta que haya sido siquiera notificada a la investigada y por ello no se presentó a la misma, según acta de inasistencia de folio 152. Y la tercera reprogramación –al 23 de marzo de 2021- (Folio 153), notificada por correo electrónico el 11 de marzo de 2021 (Folio 154), tampoco respetó el plazo previsto por el ordinal 311 LGAP. Y si bien estas infracciones a normas procesales, en principio pudieran no causar por sí solas indefensión en este caso, pues la funcionaria terminó compareciendo a la audiencia no citada en el plazo de ley, lo cierto es que sumado esto al innegable hecho de que el expediente administrativo no está debidamente conformado, pues está incompleto, es obvio que se colocó en una injusta posición al administrado, en la que probablemente no pudo preparar y ejercer de forma adecuada y efectiva su defensa.

4)      No existe acta donde conste la celebración de la audiencia oral y privada exigida por el numeral 309 de la Ley General de la Administración Pública. 

Como una de las etapas esenciales del procedimiento administrativo ordinario se ha establecido la realización de una audiencia oral y privada, en la cual pueda evacuarse la prueba y hacerse las manifestaciones que se consideren pertinentes en ejercicio del derecho de defensa de las partes.

Dicha audiencia oral y privada debe estar respaldada –en principio- por un acta que demuestre su realización y cumpla una serie de formalidades dispuestas en la ley, como la indicación del lugar y fecha en que se realiza la actuación administrativa, el nombre y calidades de los declarantes, la declaración rendida, y la firma de los participantes –art. 270 de la LGAP-.

Y si bien el propio artículo 270 LGAP abre una posibilidad distinta para el levantamiento del acta en un momento posterior y únicamente con la firma del funcionario director, y es cuando la audiencia ha sido grabada, en cuyo caso, remite a las exigencias dispuestas en el numeral 313 ibídem, lo cierto es que hemos afirmado que la grabación de ningún modo sustituye la elaboración del acta, pues ésta siempre debe confeccionarse como complemento de lo grabado, pues así lo exige el legislador, que como ya indicamos únicamente flexibilizó los requisitos para la confección del acta bajo estas circunstancias (Dictámenes C-228-2015 de 27 de agosto de 2015 y C-244-2008 de 15 de julio de 2008, entre otros).

 

Por consiguiente, a falta de acta y en ausencia de alguna constancia de su grabación, dada nuestra posición exógena al procedimiento, no sería posible tener por realizada la comparecencia oral y privada, siendo un elemento sustancial del procedimiento ordinario.

5)      Intervención previa y obligatoria de la Procuraduría General como contralor de legalidad, debe ser formalmente requerida por el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa (órgano decisor), antes de emitir su criterio concreto por acto final.

Es importante insistir una vez más en que la intervención que le otorga el citado numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) a la Procuraduría General, constituye una garantía más para el administrado, como contralor de legalidad, cuando la Administración, de forma excepcional, pretenda ir contra sus propios actos en sede administrativa.

Tal y como ha sido conceptualizado por la Sala Constitucional, la participación de la Procuraduría en un trámite de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, cumple un fin garantista del debido proceso, por tratarse de un criterio externo y experto ajeno al órgano que dictaría el acto anulatorio (ver resolución N° 1563-1991 de las quince horas del catorce de agosto de mil novecientos noventa y uno). A tal punto, que, únicamente contando de previo con un criterio favorable de este Órgano, podría la Administración emitir el acto final que declare el vicio del acto. Cabe agregar que también se presenta la particularidad de que es el único supuesto (unido a lo que prescribe el artículo 183 de la LGAP) en el que la Procuraduría General entra al análisis de un caso particular, lo cual deviene en la excepción de la regla contenida en el numeral 5° de nuestra Ley Orgánica. En fin, la propia Sala Constitucional califica este dictamen como un “acto preparatorio” de obligatorio acatamiento para la administración que lo gestiona (Véase al respecto la resolución 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004. y en sentido similar, las Nºs 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004).

Con base en las consideraciones jurídicas expuestas, y en atención al tenor literal del artículo 173. 1 de la LGAP, resulta claro que el dictamen de la Procuraduría General o de la Contraloría General -según el ámbito de sus competencias- debe ser anterior a la eventual declaratoria de nulidad, pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la citada Ley General (Entre otros, el dictamen C-158-2005 de 28 de mayo de 2005). En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, puede rendir el informe respectivo y comunicarlo así al órgano decisor con competencia para dictar el acto final (órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, según dispone expresamente el art. 173.2 LGAP); esto con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda, sin que aún se haya externado y conformado formal y específicamente la voluntad administrativa en relación con la declaratoria de nulidad consultada, pues no será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final; misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173 de la LGAP, deviene de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida (dictámenes C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007, C-165-2008 de 14 de Mayo de 2008, C-176-2008 de 23 de mayo de 2008, C-224-2008 de 26 de Junio de 2008, C-361-2008 de 6 octubre de 2008, C-233-2009 de 26 de agosto de 2009, C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009, C-158-2010 de 5 de agosto de 2010 y C-041-2013 de 12 de marzo de 2013).

            Hacemos estas aclaraciones porque según consta en el expediente remitido al efecto, si bien fue el Concejo municipal que, en su innegable condición de órgano jerárquico superior de esa corporación territorial y órgano decisor en este asunto, requirió el dictamen favorable de rigor, lo cierto es que, expresamente en el acuerdo No. 2, adoptado en la sesión extraordinaria No. 15-2021, celebrada el 18 de agosto de 2021, Artículo IV, externó expresamente su criterio, a modo de manifestación de voluntad administrativa libre y consciente –art. 130.1 Ibídem.-, específicamente con relación con la declaratoria de nulidad consultada; esto al afirmar que “se dicta resolución final en este asunto”, aludiéndose además como “acto final de anulación” lo así acordado al acoger el informe del órgano director –Folios del 207 al 218 -. Con lo cual adelanta indebidamente criterio al efecto, avalando las recomendaciones del órgano director, sin contar de previo con el dictamen favorable de este órgano Procurador. Todo lo cual acarrea la nulidad absoluta de la actuación administrativa así efectuada -art. 173 incisos 1 y 5 de la LGAP.

 

Ergo, cuando la ley establece trámites y formalidades que deben cumplirse antes de emitir la voluntad administrativa, su incumplimiento vicia dicha voluntad, pues aquéllos son parte fundamental de la válida preparación de la voluntad administrativa, como garantía del ciudadano y del debido proceso sustantivo.

Así las cosas, conforme a lo dispuesto en los numerales 223, 239, 247 y 254 de la Ley General, tenemos que las señaladas omisiones son de carácter substancial, pues inciden negativamente en el principio constitucional del debido proceso y sus corolarios de derecho de audiencia y de defensa, los cuales constituyen garantías formales exigibles a toda autoridad administrativa que pretenda anular actos propios creadores de derechos subjetivos (Ver Votos Nº 1224-91 de las 16:30 horas del 27 de junio de 1991, N° 2945-94 de las 08:12 horas del 17 de junio de 1994 y N° 5469-95 de las 18:03 horas del 4 de octubre de 1995, todas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

III.- Consideraciones atinentes al grado de nulidad que legitima a revisión oficiosa para anular de pleno derecho en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos.

 

Sin perjuicio del exhaustivo análisis de forma realizado, que sin lugar a dudas justifica la devolución de la gestión sin entrar al fondo del asunto, al advertirse groseros vicios procedimentales en perjuicio de los derechos del particular y del interés público, nos permitimos, aun así, realizar las siguientes consideraciones en relación con los actos que se cuestionan, atendiendo a los principios constitucionales de eficiencia y economía en la gestión pública, como así ya lo hemos hecho en otras ocasiones (ver al efecto, el dictamen  C-118-2007, del 17 de abril de 2007); en la eventualidad de que esa corporación municipal, luego de sujetarse a este dictamen preceptivo y vinculante, mantenga su voluntad de revertir aquellos actos formales.

 

            En lo que interesa el presente caso, es claro que en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas (arts. 11 y 34 de la Constitución Política) y de los derechos e intereses legítimos de los administrados, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-administrativo de lesividad- los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan  constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, que además sea evidente y manifiesta.

Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:

 “IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. ( Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004, 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004 y de ese Alto Tribunal).

En fin, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-). Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.

Por todo ello, de previo a que la Administración decida por cuál vía intentará declarar la nulidad absoluta de un acto creador de derechos subjetivos, hemos reiterado que es aconsejable que analice y valore detenidamente, si se está realmente ante una nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”, en los términos anteriormente expuestos; porque si la determinación de esa nulidad pasa por un ejercicio hermenéutico, consistente en la precisión de los alcances jurídico-conceptuales de una norma –sea esto propiciado por sentencias judiciales, incluso algunas de ellas contradictorias, o por simples interpretaciones administrativas-, ello conllevaría a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad, que remite inexorablemente el asunto a un debate judicial –proceso ordinario de lesividad-, en el que se requerirá inexorablemente el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo.

 

Debe entonces la Administración activa valorar adecuadamente el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico – artículo 158 inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública) que vicia supuestamente los actos administrativos que desea revisar, y determinar conforme a ello, el procedimiento aplicable para su anulación, ya fuera en sede judicial o excepcionalmente en la administrativa, pues se trata de dos vías distintas, según lo dicho.

IV.- Inexistencia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el presente caso.

Ahora bien, los presuntos vicios sustanciales invalidantes que se acusan del acuerdo adoptado por la Junta Directiva de la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea, en el acta No. 8-2020 de la sesión ordinaria del 12 de mayo de 2020, artículo V, por el que se nombró en propiedad a la señora xxx, portadora de la cédula de identidad xxx, en el puesto de oficinista Servicio Civil 1, a partir del día 15 de junio de 2020 –folios del 78 al 86-; nombramiento materializado en acción de personal No NR 2020-0547, de 03 de junio de 2020 –folio 87-, son de diversa naturaleza: 1) unos relacionados directamente con el atípico procedimiento de selección empleado, o bien, omitido en el caso concreto, y con respecto al cual puede haber controversia sobre la naturaleza invalidante de ese vicio, por violación a los ordinales 137, 139 y 140 del Código Municipal –dictámenes C-037-2021 de 16 de febrero de 2021 y C-167-2013 de 26 de agosto de 2013, entre otros-, pues por lo afirmado en los dictámenes C-145-2015 de 12 de junio de 2015 y C-009-2020 de 14 de enero de 2020[2], existiría inevitablemente controversia sobre la sujeción o no a los procesos ordinarios de reclutamiento y selección previstos por el Código Municipal, para el nombramiento del personal ordinario y extraordinario de dichas Juntas Administrativas y 2) mientras que otros concernientes a la presunta falta de experiencia requerida para ocupar el puesto que, por afirmaciones hechas en el expediente –regidores afirman que personeros de la Dirección General señalaron que dicho puesto no requería de experiencia (Acta de sesión ordinaria No. 8-2020)  y por la ausencia en el expediente del contenido del Manual Descriptivo de puestos, desde nuestra posición exógena, hacen también opinable y controvertible ese otro aspecto acusado, máxime cuando la funcionaria xxx ocupó provisionalmente dicho puesto antes de su nombramiento en propiedad y acumulaba experiencia como oficinista. Sin obviar, que es igualmente opinable si aquél requisito exigido en el cartel del concurso era un aspecto subsanable o no, para el caso particular.

Así las cosas, estimamos que lejos de acreditar la existencia de vicios graves y groseros, de fácil constatación o comprobación, el presente caso en realidad implica el necesario desarrollo de un proceso exegético para su verificación, que incluso supera lo documentado en el expediente administrativo tramitado al efecto;  lo que conlleva la apertura de un margen de potencial disputa, opinabilidad y de controversia jurídica que no es propio del ejercicio de la potestad anulatoria en sede administrativa.

Efectivamente, desde la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría General en ejercicio de la función contralora de legalidad administrativa que le confiere el ordinal 173 de la LGAP, lo documentado en el expediente administrativo no nos permite apreciar de forma diáfana y pacífica, que pudiera existir alguna disconformidad invalidante palmaria en este asunto, especialmente en lo referido a la experiencia o no requerida para el puesto. Difuminándose así la categorización de evidente y manifiesto de cualquier vicio invalidante que pretenda acusarse.

A manera de síntesis, debemos concluir que no estimamos que los vicios acusados sean de tal magnitud que den motivos suficientes para afirmar la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas, porque dichos presuntos vicios no resultan patentes, notorios ni ostensibles por la mera confrontación del acto administrativo acusado de inválido con alguna normativa legal o reglamentaria vigente. Al contrario, para verificarlos es necesario desarrollar todo un proceso interpretativo o exegético integrativo que, como mínimo, obliga profundizar y remitirse aspectos no contenidos ni acreditados en el expediente administrativo; lo cual conlleva a la apertura de un margen de potencial disputa y opinabilidad jurídica que resulta, por demás, incompatible con el carácter “evidente y manifiesto” del presunto vicio absoluto que exige el artículo 173 de la LGAP. 

Es obligado entonces reiterar que la anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en el artículo 173 de la LGAP, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199 (dictámenes C-160-2011 de 11 de julio de 2011 y C-148-2016 de 01 de julio de 2016, entre otros).

En caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, mantenga su voluntad de revertir aquél acto formal, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), Ley Nº 8508); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente –en este caso, del mismo Concejo municipal-; todo esto en el entendido de que como el acto que se pretende anular es de fecha posterior a enero de 2008, con base en lo dispuesto por el artículo 34.1 del CPCA, la posibilidad de pretender su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se mantiene , siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículos 166 y 167 de la LGAP; y en segundo término, “mientras sus efectos perduren”; esto para fines de su anulación e inaplicabilidad futura.

V.- Consideraciones finales sobre la debida conformación del expediente administrativo aportado en este asunto.

Según hemos referido en nuestra jurisprudencia administrativa, es deber inexcusable de la Administración activa, so pena de responsabilidad del funcionario respectivo, conformar un expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario. Y como tal, el expediente es una pieza indispensable que además de guardar un orden riguroso de presentación (Artículo 296 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508), debe plasmar con la debida precisión, los actos de procedimiento adoptados en el transcurso del mismo (dictámenes C-263-2001 de 01 de octubre del 2001, C-455-2006 de 10 de noviembre de 2006 y C-158-2010 de 5 de agosto de 2010).

Así que tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría General en relación con las Administraciones Públicas y los asuntos propios que estas tramitan, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; razón por la cual, con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y a efectos de que esta Procuraduría pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, y como complemento de la obligación de mantener un expediente debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, existe también la  obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (dictamen C-003-2010 de 11 de enero de 2010). 

            Si bien en el presente caso se aporta el expediente administrativo ordinario que, al tenor de lo dispuesto en el ordinal 173.3 de la Ley General de la Administración Pública, se tramitó de previo a requerir nuestro dictamen favorable, lo cierto es que el mismo no está completo, pues faltan actas tanto de notificación como de realización de varios actos procesales trascendentales –arts. 270 y 313 Ibídem.-, violándose con ello formalidades sustanciales específicas, así como el deber de comunicar –y dejar constancia de ello- todo acto de procedimiento -como emplazamientos, citaciones, vistas o traslados-,  que afecte derechos e intereses de las partes –art. 239 LGAP-.

Interesa advertir que cuando se haga la comunicación por medio de telegrama o carta certificada, la notificación se tendrá por hecha con la boleta de retiro o el acta de recibo firmada por quien hace la entrega (art. 243.3 Ibídem). Y cuando se utilicen medios como correos electrónicos, fax o cualquier otra forma tecnológica, se recomienda que las copias tanto de los escritos y de los documentos, queden a disposición de las partes en la respectiva administración y se deje constancia en el expediente administrativo (art. 243.4 Ibídem).

Tómense en cuenta estas consideraciones a efecto de depurar y corregir la conformación de los expedientes documentales que tramite esa municipalidad, especialmente en lo referido al acta de notificación de meros actos procedimentales o resoluciones administrativas. Porque un expediente administrativo conformado en condiciones irregulares, que hagan dudar razonablemente de su integridad, además de dificultar su manejo y comprensión de su información, puede producir inseguridad sobre su contenido, tanto al interesado o afectado, como a la propia Administración; lo que puede colocar, en el peor de los casos, en indefensión al administrado y conllevar la nulidad de lo actuado.

Conclusiones

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría General devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad administrativa del acuerdo adoptado por la Junta Directiva de la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea, en el acta No. 8-2020 de la sesión ordinaria del 12 de mayo de 2020, artículo V, por el que se nombró en propiedad a la señora xxx, portadora de la cédula de identidad xxx en el puesto de oficinista Servicio Civil 1, a partir del día 15 de junio de 2020; nombramiento materializado en acción de personal No NR 2020-0547, de 03 de junio de 2020, ya que se han omitido formalidades sustanciales  legalmente previstas que vician lo actuado y porque no se aprecia la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas –art. 173.5 Ibídem-.

En caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, mantenga su voluntad de revertir aquél acto, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad -arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508-, siempre y cuando el vicio del que adolezca constituya una nulidad absoluta, en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP, y mientras sus efectos perduren.

Sin otro particular,

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

 

 

LGBH/ymd

 

 

 

 

PGR-C-277-2021

 

NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA; ART. 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA –LGAP-; OMISIÓN DE FORMALIDADES SUSTANCIALES LEGALMENTE PREVISTAS QUE VICIAN LO ACTUADO: INDETERMINACIÓN DEL OBJETO Y FIN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDENADO POR EL CONCEJO MUNICIPAL EN ESTE ASUNTO; LA INTEGRACIÓN DEL ÓRGANO DIRECTOR EN FLAGRANTE VIOLACIÓN A LO DISPUESTO POR EL ORDINAL 90, INCISO E) DE LA LGAP; CITACIONES A LA COMPARECENCIA ORAL Y PRIVADA, CON MENOS DE 15 DÍAS HÁBILES DE ANTICIPACIÓN –ART. 311 DE LA LGAP-; INEXISTENCIA DEL ACTA DONDE CONSTE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL Y PRIVADA –ARTS. 270 Y 309 DE LA LGAP-, NI CONSTANCIA DE HABER SIDO GRABADA –ARTS. 270 Y 313 IBÍDEM.-; SIN CONTAR PREVIAMENTE CON EL DICTAMEN VINCULANTE Y PRECEPTIVO DE ESTA PROCURADURÍA GENERAL, SE EXTERNÓ, COMO ACTO FINAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, CRITERIO SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA Y NO SE APRECIA LA EXISTENCIA DE UNA NULIDAD SUSCEPTIBLE DE SER CATALOGADA COMO ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.

 

Por oficio No. SM-1495-2021, de fecha 08 de setiembre de 2021 –recibido el 9 de ese mismo mes y año-, la Secretaría del Concejo municipal de la Municipalidad de Goicoechea, con base en lo acordado de forma unánime y en firme por el Concejo municipal en la sesión ordinaria No. 35-2021, celebrada el día lunes 30 de agosto de 2021, artículo IV.V, atendiendo Recurso de Apelación no jerárquico –art. 165 del Código Municipal- interpuesto y aún pendiente de resolución, y conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), solicita nuestro criterio preceptivo acerca de la nulidad que adolece el acuerdo adoptado por la Junta Directiva de la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea, en el acta No. 8-2020 de la sesión ordinaria del 12 de mayo de 2020, artículo V, por el que se nombró en propiedad a la señora xxx, portadora de la cédula de identidad xxx, en el puesto de oficinista Servicio Civil 1, a partir del día 15 de junio de 2020 –folios del 78 al 86-; nombramiento materializado en acción de personal No NR 2020-0547, de 03 de junio de 2020 –folio 87-.

Con la aprobación del Procurador General de la República, luego de un exhaustivo análisis, mediante dictamen PGR-C-277-2021 de 29 de setiembre de 2021, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera del Área de la Función Pública, concluye:

“Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría General devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad administrativa del acuerdo adoptado por la Junta Directiva de la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea, en el acta No. 8-2020 de la sesión ordinaria del 12 de mayo de 2020, artículo V, por el que se nombró en propiedad a la señora xxx, portadora de la cédula de identidad xxx, en el puesto de oficinista Servicio Civil 1, a partir del día 15 de junio de 2020; nombramiento materializado en acción de personal No NR 2020-0547, de 03 de junio de 2020, ya que se han omitido formalidades sustanciales  legalmente previstas que vician lo actuado y porque no se aprecia la existencia de nulidades susceptibles de ser catalogadas como absolutas, evidentes y manifiestas –art. 173.5 Ibídem-.

En caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, mantenga su voluntad de revertir aquél acto, podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad -arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508-, siempre y cuando el vicio del que adolezca constituya una nulidad absoluta, en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP, y mientras sus efectos perduren.”