Dictamen : 276 - del 29/09/2021

29 de setiembre de 2021

PGR-C-276-2021

Señor

Yeiner Mauricio Calderón Umaña

Auditor Interno

Municipalidad de Turrubares

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. MT-AI-007-2021, de 26 de setiembre de 2021, y por el que esa Auditoría Interna formula las siguientes preguntas relacionadas con contratos de dedicación exclusiva suscritos con fecha indeterminada y posibles derechos adquiridos de cara a las reformas introducidas por la Ley No. 9635:

1.      ¿Debe la Administración activa de una Municipalidad establecer una fecha determinada de vencimiento a los contratos de dedicación exclusiva que, antes de la entrada en vigor de la Ley No. 9635, no tenían fecha de caducidad?

2.      En caso de que la pregunta –sic- anterior fuera positiva y, una vez caducados los hipotéticos nuevos contratos, ¿Puede la Municipalidad seguir cancelando los porcentajes de dedicación exclusiva establecidos antes de la Ley No. 9635, interpretando que es un derecho adquirido de los funcionarios?

3.      ¿Puede una Municipalidad renovar u ofrecer un contrato por dedicación exclusiva como un beneficio permanente y sin un fin público a los funcionarios que el jerarca máximo de dicho ente considere oportuno?

I.- Criterios de admisibilidad de consultas de Auditorías Internas.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (Dictámenes C-181-2019, de 25 de junio de 2019 y C-197-2019, de 08 de julio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que, cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018). Incluso, de previo a plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías debieran revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa [1] para determinar la pertinencia y trascendencia de plantear o no una nueva consulta (Dictámenes C-254-2019, de 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 de 4 de octubre de 2019).

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, se advierte una vez más que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).

            Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 y C-149-2019, de 30 de mayo de 2019).

            Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) (Dictamen C-227-2019, de 12 de agosto de 2019, entre otros).

Tal y como se lo hemos advertido en otras ocasiones, tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta.

Si bien la facultad que el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica le provee a los auditores internos tiende a garantizar que éstos puedan contar con un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico aplicable a la administración que fiscaliza, a fin de cumplir de forma óptima y eficaz con sus labores de fiscalización y control, lo cierto es que la materia consultable debe circunscribirse, de modo directo, a su competencia funcional, y por tanto, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando anualmente en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría y la procedencia misma de la gestión promovida.

Y analizado con detenimiento el objeto de su gestión, tal como fue promovida, es evidente que en el presente caso, si bien las dudas formuladas aparentemente en abstracto podrían estar de algún modo relacionadas al ámbito específico e independiente de competencias que tiene encomendado ese órgano conforme a la Ley de Control Interno, No. 8292 de 31 de julio de 2002 y sus reformas, y más concretamente, al seguimiento de recomendación hecha en informe de Auditoría No. AUD-001-2020, referido al estudio de contratos de dedicación exclusiva y el cumplimiento de la Ley No. 9635, lo cierto es que al advertirnos expresamente que tanto esa Auditoría, como el ayuntamiento, no cuentan con Asesoría Jurídica, nos preocupa que en realidad, ante aquella carencia, se esté pretendiendo ejercer la facultad de consultar que tienen los auditores para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas –concretamente el deber de aportar el criterio técnico de la asesoría legal institucional o externa-, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la Auditoría Interna, máxime cuando el Alcalde es el jerarca compelido por el informe de auditoría que en concreto se alude. Lo cual es jurídicamente improcedente, por constituir una desviación de poder o fraude de ley, consistente en el ejercicio por un órgano de la Administración Pública de sus competencias o potestades públicas para fines u objetivos distintos de los que sirvieron de supuesto para otorgarle esas competencias o potestades, pero amparándose en la legalidad formal del acto -arts. 49 constitucional, 131.3 LGAP,1.2 del CPCA y 5 de la Ley No.8422-. Perspicacia que basamos adicionalmente en el número significativo de consultas sobre los más diversos temas que, en el último año, ha realizado esa Auditoría Interna; varias de ellas en condiciones similares a la presente (Nos referimos a los dictámenes C-115-2020, C-292-2020, C-424-2020, C-425-2020, C-426-2020, C-434-2020, entre otros).

Por las razones señaladas, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión, máxime porque del cumplimiento del informe No. AUD-001-2020, lo consultado apunta directamente a asuntos concretos pendientes de resolver en sede administrativa (Dictamen PGR-C-268-2021, de 16 de setiembre de 2021). Por ende, se deniega su trámite y se archiva.

No obstante, y con el único fin de colaborar con el señor Auditor Interno, se le remite a nuestra jurisprudencia administrativa, concretamente a nuestros dictámenes C-109-2020 de 31 de marzo de 2020, C-132-2020 de 07 de abril de 2020 y C-153-2020 de 24 de abril de 2020.

Le recordamos que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                        Área de la Función Pública

LGBH/ymd

PGR-C-276-2021

CONTRATOS POR DEDICACIÓN EXCLUSIVA SUSCRITOS ANTERIORMENTE A PLAZO INDEFINIDO O SIN FECHA DE VENCIMIENTO; ADENDA UNILATERAL Y RESCISIÓN CONTRACTUAL COMO ÚLTIMA RATIO; CRITERIOS DE ADMISIBILIDAD CONSULTAS DE AUDITORES; INADMISIBILIDAD DE CONSULTA.

Por oficio No. MT-AI-007-2021, de 26 de setiembre de 2021, Auditoría Interna de la Municipalidad de Turrubares formula las siguientes preguntas relacionadas con contratos de dedicación exclusiva suscritos con fecha indeterminada y posibles derechos adquiridos de cara a las reformas introducidas por la Ley No. 9635:

1.      ¿Debe la Administración activa de una Municipalidad establecer una fecha determinada de vencimiento a los contratos de dedicación exclusiva que, antes de la entrada en vigor de la Ley No. 9635, no tenían fecha de caducidad?

2.      En caso de que la pregunta –sic- anterior fuera positiva y, una vez caducados los hipotéticos nuevos contratos, ¿Puede la Municipalidad seguir cancelando los porcentajes de dedicación exclusiva establecidos antes de la Ley No. 9635, interpretando que es un derecho adquirido de los funcionarios?

3.      ¿Puede una Municipalidad renovar u ofrecer un contrato por dedicación exclusiva como un beneficio permanente y sin un fin público a los funcionarios que el jerarca máximo de dicho ente considere oportuno?

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen PGR-C-276-2021, de 29 de setiembre de 2021, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye que, por pretender ejercer la facultad de consultar que tienen los auditores para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas –concretamente el deber de aportar el criterio técnico de la asesoría legal institucional o externa-, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la Auditoría Interna, y por estar referido el objeto a un asunto pendiente de resolver por la Administración activa, deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.