Dictamen : 271 - del 21/09/2021

21 de setiembre de 2021

PGR-C-271-2021

Señora

Vilma Santamaría Barquero

Auditora Interna

Municipalidad de Naranjo

Estimada señora:

Con la aprobación de la Procuradora General de la República a.í., doy respuesta a su oficio no. AUDI-MN-CO-223-2021 de 16 de agosto de 2021 mediante el cual solicita nuestro criterio sobre varias interrogantes relacionadas con la aplicación de los reglamentos emitidos por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo en ausencia de un plan regulador cantonal.

I. Sobre las consultas planteadas por los auditores internos.

Si bien es cierto el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores internos puedan realizar la consulta directamente, esa facultad no es irrestricta. Pues conforme a lo dispuesto en la ley, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse.

En ese sentido, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte, con el fin de que esos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que, resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-191-2020 de 26 de mayo de 2020, C-002-2021 de 6 de enero de 2021).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

Puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna.

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen no. C-004-2021 de 7 de enero de 2021 en cuanto a que “los dictámenes emitidos a solicitud de las autorías internas solo vinculan directamente a la auditoría consultante. Para los demás órganos e instituciones públicas −incluida la institución en la que está inserta la auditoría− constituyen jurisprudencia administrativa, por lo que cumplen la función de orientar, facilitar y uniformar las decisiones de la Administración en la interpretación de las normas escritas, según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública.” Además, por la naturaleza de los dictámenes emitidos los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. (C-48-2018 de 9 de marzo de 2018).

Por otra parte, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

II. Sobre lo consultado.

De conformidad con lo expuesto, debe decirse que, aunque la consulta no está formulada para atender un asunto previsto en el plan de trabajo de la auditoría, lo cierto es que existen supuestos en los que la Procuraduría puede valorar que la solicitud tiene como fin obtener un criterio jurídico para atender algún asunto propio de la función de la auditoría interna.

En este caso, lo consultado está relacionado con el ámbito de acción de la auditoría, en el tanto se indica que se está tramitando una denuncia ciudadana que involucra los temas cuestionados.

De tal forma, procedemos a rendir nuestro criterio, respondiendo puntualmente las preguntas formuladas.

“1. En caso de que un cantón carezca de Plan Regulador, ¿Se encuentra obligado a aplicar la reglamentación que al efecto emita el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU)?”

En reiteradas ocasiones, la Sala Constitucional ha considerado que, conforme con lo dispuesto en los artículos 169 y 170 de la Constitución Política y 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana (no. 4240 de 15 de noviembre de 1968), los Gobiernos Locales tienen la titularidad primaria en materia de planificación urbana y, como tales, son los encargados de emitir los planes reguladores cantonales.

Pero, a la par de esa competencia municipal, la Sala ha reconocido que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo es una institución encargada de la planificación urbana a nivel nacional. Y, con base en lo dispuesto en el transitorio II de la Ley de Planificación Urbana, se ha aceptado que el INVU es competente para emitir disposiciones en materia urbanística, de manera supletoria, siempre y cuando las Municipalidades no hayan ejercido esa potestad.

El transitorio II señala:

“Transitorio II.- El Instituto dictará las normas de desarrollo relativas a las materias a que se refiere el artículo 21 de esta ley.

Podrá además, confeccionar los planes reguladores y delimitar los distritos urbanos y demás áreas sujetas a control urbanístico, en tanto las municipalidades no hubieren promulgado en la respectiva materia, o parte de ella, sus propias disposiciones locales con ajuste a esta ley.

Los preceptos y reglamentos que dicte el Instituto regirán en los territorios jurisdiccionales o en la parte de ello que las normas señalen, a partir de su publicación en el Diario Oficial.”

El artículo 21 al que se hace referencia, establece que los reglamentos de desarrollo urbano, que el artículo 19 define como las reglas procesales necesarias para el debido acatamiento del plan regulador y para la protección de los intereses de las salud, seguridad, comodidad y bienestar de la comunidad, son el de zonificación, fraccionamiento y urbanización, de mapa oficial, renovación urbana, y construcciones.

Sobre la aplicación de esas disposiciones, la Sala Constitucional ha señalado que:

“Con fundamento en lo anterior, y en consonancia con la jurisprudencia citada, es que se reitera la tesis de que sigue siendo atribución exclusiva de los gobiernos municipales la competencia de la ordenación urbanística, y sólo de manera excepcional y residual, en ausencia de regulación dictada al efecto por las municipalidades, es que el INVU tiene asignada la tarea de proponer planes reguladores, pero a reserva de que sean previamente aprobados por el ente local; de manera que las disposiciones que al efecto dicte esta institución autónoma en lo que se refiere a planificación urbana, deben siempre considerarse transitorias, y en defecto del uso de las competencias municipales.

(…)

De todo lo señalado, queda claro que la competencia del INVU en materia urbanística, en primer término se dirige a la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo Urbano, instrumento a través del cual, se fijan las políticas generales sobre el crecimiento y desarrollo de las áreas urbanas, y que es elaborado por la Dirección de Urbanismo y es propuesto por la Junta Directiva del Instituto; y en segundo lugar, como competencia residual, la facultad de dictar las normas urbanísticas –reglamentos y planes reguladores- en ausencia de normas urbanísticas dictadas por las respectivas municipalidades. Lo anterior encuentra su fundamento en el hecho de que negarle esta competencia a esta institución autónoma, implica crear un vacío en el ordenamiento jurídico que provoca un serio perjuicio en la seguridad jurídica nacional.” (Voto no. 4205-1996 de las 14 horas 33 minutos de 20 de agosto de 1996. Reiterado en los votos nos. 4857-1996, 4926-2003, 5018-2004, entre otros. Se añade la negrita).

Al respecto, esta Procuraduría también ha señalado que:

“La Procuraduría se ha pronunciado en diversos pronunciamientos sobre la aplicabilidad de los reglamentos de construcción. La base de estos criterios es la pertenencia de los reglamentos de construcción al proceso de planificación urbana. Proceso que, en principio, corresponde a cada municipalidad. En ese sentido, la intervención del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo es supletoria; por ende, los reglamentos de este rigen cuando la municipalidad de que se trate carece de estos reglamentos o bien, cuando habiéndolos emitido, el reglamento correspondiente es omiso en ciertos puntos, que sí trata la reglamentación del INVU. En esa medida, la planificación urbana y, por ende, los reglamentos que le dan sustento y la aplican emitidos por el INVU son de aplicación supletoria.” (Dictamen no. C-269-2013 de 27 de noviembre de 2013. En igual sentido véase el dictamen no. C-062-1994 de 25 de abril de 1994 y C-212-2021 de 19 de julio de 2021. Se añade la negrita).

Además, con base en los artículos 3°, 4°, 5° y 7° se ha señalado que, el INVU, como ente encargado de planificación urbana a nivel nacional y regional, se encuentra facultado para emitir el Plan Nacional de Desarrollo Urbano y para emitir planes regionales de desarrollo urbano, los cuales, también, son de aplicación supletoria. Al respecto, se ha dispuesto:

“…si bien las Municipalidades tienen encomendada la planificación urbana a nivel local, la organización administrativa del urbanismo en nuestro país integrada por la Dirección de Urbanismo -adscrita al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo- y la Oficina de Planificación (hoy día Ministerio de Planificación y Política Económica), son los órganos encargados de elaborar el Plan Nacional de Desarrollo Urbano, a través del cual, se fijan las políticas generales sobre el crecimiento y desarrollo de las áreas urbanas. Ello quiere decir que sus lineamientos únicamente son impuestos en aquella localidad donde la Municipalidad no haya dictado Plan Regulador de conformidad con el artículo 17 de la Ley de Planificación Urbana. En consecuencia, disposiciones como la objeto de discusión, pues se trata de una reforma al Plan Regional de Desarrollo Urbano, deben entenderse como el límite formal de los grandes lineamientos, normas técnicas o directrices generales conforme a las cuales deben los gobiernos locales elaborar sus respectivos planes reguladores y los reglamentos de desarrollo urbano correspondientes. No se trata de una imposición como lo indica la Defensoría, sino de una coordinación entre los intereses locales y nacionales, toda vez que la potestad de las municipalidades de dictar sus planes reguladores es una potestad que se mantiene incólume, y que incluso en el momento de emitirlos pueden acoger o no la posibilidad de urbanizar en las zonas que autoriza la norma impugnada.” (Sala Constitucional, voto no. 11397-2003 de las 14 horas 43 minutos de 8 de octubre de 2003. Se añade la negrita).

“Ahora bien, es opinión de esta Procuraduría que la autonomía municipal en esta materia debe compaginarse con las necesidades de coordinación que la planificación urbana requiere, pues si bien ésta es competencia exclusiva de los Gobiernos Municipales, dentro de los límites de su competencia territorial, en la medida en que también hay planificación urbana a nivel regional, como es el caso del Plan Regional de Desarrollo Urbano del Gran Área Metropolitana (GAM), se impone la necesidad de coordinar.

Dicha coordinación supone que este último Plan establece los lineamientos, normas técnicas y directrices que han de seguir lo planes reguladores que se lleguen a dictar en aquellos cantones que forman parte del Gran Área Metropolitana. Asimismo, que corresponde a la Dirección de Urbanismo controlar que ello sea así en ejercicio de las competencias que la Ley de Planificación Urbana le atribuye.

(…)

Por otra parte, la coordinación de los intereses locales y regionales también se manifiesta en la circunstancia de que, aún siendo competencia municipal la planificación urbana, cuando ésta no la ejerce porque no ha dictado el respectivo plan local, se aplica lo que haya dispuesto normativamente la Dirección de Urbanismo en el respectivo plan regional, como es el caso del Plan Regional del Gran Área Metropolitana (GAM). (Dictamen no. C-327-2001 de 28 de noviembre de 2001. Se añade la negrita).

Con base en todo lo anterior y contestando la pregunta planteada, los reglamentos que en materia de planificación urbana emita el INVU son de aplicación supletoria, es decir, cuando no exista normativa municipal al efecto, o cuando, existiendo normativa, ésta no contemple un supuesto específico. De igual modo, el plan nacional o los planes regionales de desarrollo urbano que formule ese Instituto, resultan aplicables en los cantones o partes de éstos que no estén englobados en un plan regulador local, ello, sin perjuicio de la debida armonización de los planes locales que se lleguen a emitir con los instrumentos de planificación regionales y nacionales.

En ausencia de normativa local, la Municipalidad se encuentra obligada a aplicar los reglamentos y planes regionales o nacionales emitidos por el INVU, pues, de lo contrario, se crearía un vacío jurídico que no podría ser llenado mediante una simple decisión discrecional y antojadiza de la Municipalidad.

Tómese en cuenta que, los Gobiernos Locales, como parte de la Administración Pública, se encuentran sometidos al principio de legalidad, y, por tanto, no podrían desconocer reglamentos y normas que integran el ordenamiento jurídico y que deben ser aplicados de manera supletoria.

“2. En caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea afirmativa, ¿Cuáles serían dichos reglamentos?”

Según el transitorio II de la Ley de Planificación Urbana, el INVU puede dictar los reglamentos de desarrollo urbano que señala el artículo 21 de esa misma Ley, es decir, el de zonificación, fraccionamiento y urbanización, de mapa oficial, renovación urbana, y construcciones. También, como ya se dijo, el INVU se encuentra facultado para emitir el plan nacional y planes regionales de desarrollo urbano.

En ese sentido, por ejemplo, se encuentran vigentes el Reglamento de Construcciones (no. 6306 de 15 de marzo de 2018), el Reglamento de Renovación Urbana (no. 6259 de 1° de junio de 2017), el Reglamento de Fraccionamientos y Urbanizaciones (no. 6411 de 24 de octubre de 2019), el Protocolo para la Delimitación de Cuadrantes Urbanos y sus Áreas de Expansión (no. 6428 de 2 de diciembre de 2020) y el Plan Regional de Desarrollo Urbano Gran Area Metropolitana y sus anexos (3332-1 de 26 de abril de 1982, oficializado por Decreto Ejecutivo no. 13583-VAH-OFIPLAN de 3 de mayo de 1982), que mantiene su vigencia en todo aquello en lo que no sea sustituido o renovado por el Plan GAM 2013-20130 (Decreto Ejecutivo no. 38334 de 10 de marzo de 2014).

Corresponde a cada Municipalidad determinar cuál de esa normativa resulta aplicable en su jurisdicción o en parte de ella, según lo indicado anteriormente.

“3. En caso de señalarse algún reglamento en la respuesta a la pregunta 2, favor indicar si alguno de ellos contiene regulaciones que permitan a las Municipalidades decidir si aplicar o no, determinados requerimientos. De ser así, favor indicar cuales serían los casos.”

Es probable que alguno o varios de los reglamentos citados en la respuesta anterior, contengan disposiciones que contemplen distintas soluciones o vías para resolver alguna situación específica. Y, en esos casos, dependiendo de que se cumplan determinados presupuestos, la Administración pueda determinar cómo resolver el asunto con base en las opciones previstas por la norma.

Lo anterior, de ningún modo, significa que la Municipalidad pueda decidir si aplica o no determinado reglamento o norma a una situación cubierta por aquel, pues, ello implicaría una violación al principio de inderogabilidad singular de la norma, contenido en el artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública, según el cual, la Administración está sujeta a todo el ordenamiento jurídico administrativo, sin poder derogar o desaplicar las normas para casos concretos. Además, como ya se dijo anteriormente, se generaría un vacío jurídico que no puede ser suplido por la mera discrecionalidad de la Administración.

Por la extensión de las normas citadas, no es viable que la Procuraduría examine la totalidad de los textos para determinar cuáles disposiciones encajan en lo indicado en la pregunta formulada. Recuérdese que, como se dijo en el primer apartado, uno de los aspectos relacionados con la admisibilidad de las consultas planteadas por las auditorías internas, es que éstas versen sobre dudas jurídicas puntuales y específicas.

Y es que, además, las consultas de los auditores internos deben sujetarse a los requisitos generales de admisibilidad de las consultas. En ese sentido, debe apuntarse que nuestra jurisprudencia administrativa ha anotado que la precisión y claridad en el cuestionamiento sobre el cual se requiere nuestro criterio, es un requisito esencial de admisibilidad, pues, la imprecisión en el objeto de la consulta, impide conocer la duda jurídica del consultante y rendir de manera adecuada y precisa, nuestro criterio. (Véanse al respecto los pronunciamientos Nos. C-136-2006 de 3 de abril de 2006, C-077-2018 de 19 de abril de 2018, C-247-2018 de 21 de setiembre de 2018, C-146-2019 de 29 de mayo de 2019, C-170-2019 de 18 de junio de 2019, C-171-2020 de 11 de mayo de 2020, entre otros).

Más concretamente, hemos señalado que:

“…para el adecuado ejercicio de nuestra función, es necesario que se delimite el objeto de la consulta, y no que se requiera nuestra asesoría de manera indeterminada, sobre la aplicación de una ley en términos generales (Dictamen C-170-2019 de 18 de junio de 2019). Una disposición normativa puede tener muchos efectos en el ordenamiento jurídico y en el accionar de la administración, y, por tanto, debe determinarse sobre cuál efecto concreto o sobre qué aspecto o duda se requiere nuestro pronunciamiento. (PGR-OJ-133-2021 de 19 de agosto de 2021).

Por tanto, corresponde a la auditoría interna revisar y analizar las normas citadas para determinar cuáles de ellas resultan aplicables al caso concreto bajo estudio o sobre cuáles disposiciones específicas se tienen dudas jurídicas puntuales.

“4. En caso de señalarse algún reglamento en la respuesta a la pregunta 2, favor indicar si alguno de ellos contiene regulaciones que permitan a las Municipalidades ajustar, a su criterio, la aplicación de determinados requerimientos. De ser así, favor indicar cuales serían los casos.”

Sobre este punto, se reitera lo indicado en la respuesta anterior.

“5. En caso de señalarse alguna regulación en las respuestas de las consultas 3 y/o 4, favor indicar quien tendría en una municipalidad la competencia para tomar las decisiones respecto a la aplicación o ajuste de tales requerimientos.”

Dado que, como se indicó, no es viable que la Procuraduría analice todas las normas citadas para determinar cuáles disposiciones encajan en las preguntas formuladas, no es posible precisar, a priori, cuál sería el órgano municipal competente para decidir sobre la aplicación de esas disposiciones.

De manera general, tómese en cuenta que, conforme con el artículo 13 inciso p) del Código Municipal (Ley no. 7794 de 30 de abril de 1998), al Concejo Municipal le corresponde dictar las medidas de ordenamiento urbano y que, en otras ocasiones hemos considerado que “cuando las normas jurídicas hacen referencia a la municipalidad, sin especificar a que órgano de ésta corresponde la competencia, el ejercicio de la potestad deberá ser asumida por el máximo órgano de la corporación, sea el Concejo, atendiendo al literal r) del artículo 13 del Código Municipal que indica como atribuciones de éste, las demás que la ley señale expresamente.” (Dictamen no. C-235-1999 de 3 de diciembre de 1999).

En todo caso, como se señaló, la competencia para aplicar determinada disposición, se deberá establecer en cada supuesto específico, dependiendo de lo que la normativa contemple al efecto.

De usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora

PGR-C-271-2021.

PLANIFICACIÓN URBANA. COMPETENCIA DE LAS MUNICIPALIDADES PARA EMITIR PLANES REGULADORES. APLICACIÓN SUPLETORIA DE REGLAMENTOS DEL INVU. OBLIGACIÓN DE LAS MUNICIPALIDADES DE APLICAR NORMATIVA SUPLETORIA. PRINCIPIO DE INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LA NORMA.

La Auditora Interna de la Municipalidad de Naranjo requirió nuestro criterio sobre varias interrogantes relacionada con la aplicación de los Reglamentos del INVU en materia de planificación urbana.

La Procuraduría, en dictamen no. PGR-C-271-2021 de 21 de setiembre de 2021, concluyó que:

Los reglamentos que en materia de planificación urbana emita el INVU son de aplicación supletoria, es decir, cuando no exista normativa municipal al efecto, o cuando, existiendo normativa, ésta no contemple un supuesto específico. De igual modo, el plan nacional o los planes regionales de desarrollo urbano que formule ese Instituto, resultan aplicables en los cantones o partes de éstos que no estén englobados en un plan regulador local, ello, sin perjuicio de la debida armonización de los planes locales que se lleguen a emitir con los instrumentos de planificación regionales y nacionales.

Es probable que alguno o varios de los reglamentos emitidos por el INVU, contengan disposiciones que contemplen distintas soluciones o vías para resolver alguna situación específica. Y, en esos casos, dependiendo de que se cumplan determinados presupuestos, la Administración pueda determinar cómo resolver el asunto con base en las opciones previstas por la norma.