Dictamen : 268 - del 16/09/2021

16 de setiembre del 2021

PGR-C-268-2021

Señor

Daniel Arce Astorga

Auditor Interno

Municipalidad de Goicoechea

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio MGAI-E-001-2021 del 13 de enero del 2021, por medio del cual solicita el criterio de esta Procuraduría General, en relación con la siguiente interrogante:

“¿Existe impedimento para que un miembro del Concejo Municipal, sea regidor o síndico, forme parte de la Junta Vial Cantonal, en representación de las Asociaciones de Desarrollo?”

Expone usted que la presente consulta se enmarca dentro de su Plan de Trabajo, en virtud de la fiscalización de los nombramientos que lleva a cabo el Concejo Municipal para la conformación de la Junta Vial Cantonal, cuya base es lo establecido en el Decreto Ejecutivo N° 40138-MOPT.

No obstante lo anterior, según se nos indicó vía correo electrónico el 20 de agosto del año en curso, por parte de esa misma Auditoría, la solicitud de criterio cumple con el Plan de Trabajo, “por cuanto se está analizando una denuncia de un ciudadano del Cantón y se requiere contar con dicho dictamen para mejor resolver”.

I.- Consideraciones previas:

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley N° 8292 del 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta N° 169 del 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado en el dictamen N° C-197-2019, del 08 de julio del 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (en sentido similar, el dictamen N° C-181-2019 del 25 de junio del 2019, C-096-2020 del 17 de marzo del 2020, y C-102-2020 del 31 de marzo del 2020).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes Nos. C-042-2008 del 11 de febrero del 2008, C-153-2009 del 1 de junio del 2009, C-314-2017 del 15 de diciembre del 2017, C-043-2019 del 20 de febrero del 2019, C-133-2019 del 14 de mayo del 2019 y C-283-2019 del 04 de octubre del 2019).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

A su vez, se reitera lo dispuesto en los dictámenes N° C-48-2018 del 9 de marzo del 2018 y C-004-2021 del 7 de enero del 2021, en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (entre otros, los dictámenes Nos. C-025-2018 del 30 de enero del 2018; C-064-2018 del 4 de abril del 2018; C-222-2018 del 7 de setiembre del 2018; C-271-2018 del 30 de octubre del 2018; C-007-2019 del 10 de enero del 2019; C-38-2019 del 14 de febrero del 2019, C-149-2019 del 30 de mayo del 2019 y C-102-2020 del 31 de marzo del 2020).

Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (artículo 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 del 27 de setiembre de 1982) (dictamen N° C-227-2019 del 12 de agosto del 2019, entre otros).

Finalmente, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

II.- Sobre la inadmisibilidad de la consulta:

En primer orden, debemos advertir que el ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por el consultante. Ello implica que debamos analizar “prima facie” el objeto de la consulta, tal y como nos viene formulada, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor, para definir así su objeto y la procedencia misma de la gestión promovida.

Conforme se expuso en el apartado anterior, la facultad para consultar por parte de los Auditores Internos no es irrestricta, tal y como lo hemos reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa sus alcances deben estar ligados a la competencia funcional del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Ergo, las consultas deben circunscribirse al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando en la referida Municipalidad.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión, tal como fue promovida en el oficio MGAI-E-001-2021, es claro que en el presente caso no se justifica, ni se puede comprender, cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que esa auditoría está desarrollando en la Municipalidad de Goicoechea, por lo cual resulta evidente que el auditor no plantea la consulta con el fin de obtener un insumo para el ejercicio de su competencia, y, por tanto, no existe ligamen entre lo consultado y el plan de trabajo que se encuentra ejecutando en la Municipalidad para el año 2021, ya que no existe dentro del referido plan, un apartado sobre “la fiscalización de los nombramientos que lleva a cabo el Concejo Municipal para la conformación de la Junta Vial Cantonal”, tal y como fue señalado por el señor auditor inicialmente.

Ante ello, debe reiterarse que la facultad que la ley le otorga a los auditores internos de requerir nuestro criterio lo es únicamente para solventar dudas jurídicas que surjan en el ejercicio de sus competencias de control y, por tanto, que estén englobadas en el plan de trabajo en desarrollo.

Así las cosas, cabe advertir, que la reforma introducida al ordinal 4 de nuestra Ley Orgánica, que dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando, precisamente, sus solicitudes de criterio a través de la Auditoría Interna, lo cual conforme lo hemos reiterado en nuestros pronunciamientos, constituye una práctica administrativa inaceptable.

Por otro lado, tal y como se expuso líneas atrás, mediante correo electrónico del 20 de agosto del año en curso, esa misma Auditoría indicó que la solicitud de criterio cumplía con el Plan de Trabajo, “por cuanto se está analizando una denuncia de un ciudadano del Cantón y se requiere contar con dicho dictamen para mejor resolver”; es decir, se justifica otro motivo distinto al indicado en el oficio MGAI-E-001-2021 enviado a esta Procuraduría General, lo cual genera diversos cuestionamientos sobre las verdaderas razones que motivaron la remisión de la consulta planteada.

Ante ello, es necesario precisar que este órgano superior consultivo, no puede ni debe emitir un pronunciamiento particular y vinculante en relación con las situaciones jurídico-administrativas concretas y específicas que pudieran subyacer en este asunto, sin extra limitar su competencia, ya que en la presente gestión se observa innegablemente que el tema apunta directamente a asuntos concretos pendientes de resolver en sede administrativa -una denuncia de un ciudadano del Cantón de Goicoechea pendiente de resolver-.

Por las razones señaladas, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

No obstante, y con el único fin de colaborar con el señor Auditor Interno, se remite a nuestra jurisprudencia administrativa, concretamente a los dictámenes C-291-2012 del 3 de diciembre del 2012, C-263-2013 del 25 de noviembre del 2013, C-306-2013 del 17 de diciembre del 2013 y C-212-2019 del 23 de julio del 2019, entre otros, los cuales pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/.

III.- Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión; y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Cordialmente,

Yansi Arias Valverde Engie Vargas Calderón

Procuradora Adjunta Abogada de Procuraduría

Área de la Función Pública Área de la Función Pública

YAV/EVC/HCM