Opinión Jurídica : 147 - del 02/09/2021

02 de setiembre de 2021

PGR-OJ-147-2021

Señora

Franggi Nicolás Solano

Presidenta, Comisión de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al oficio AL-CJ-22.523-OFIC-097-2021 de 22 de junio de 2021.

A través del oficio AL-CJ-22.523-OFIC-097-2021, se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de pedir el criterio informado de este Órgano Superior Consultivo en relación con el proyecto de Ley 22.523 y el cual plantea una reforma a los artículos 346 y 347 de la Ley General de Salud.

En razón del objeto de consulta, se considera oportuno hacer las siguientes consideraciones.

A. SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS SEÑORAS Y SEÑORES DIPUTADOS.

Conforme la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República se erige como el Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, con independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en dictámenes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública consultante (art. 1 y 2). La “función consultiva” emitida por este órgano, procura ayudar a esclarecer a la Autoridad Administrativa sobre los principios y modalidades de sus competencias previo a la adopción de la decisión administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).

En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa, el efecto vinculante únicamente surge cuando sea considerada Administración Pública, al ejercer función administrativa, lo cual lo hace a través del Directorio Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no así cuando la Asamblea Legislativa por medio de las comisiones legislativas o los congresistas de forma individual requieran el asesoramiento de este órgano en asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

Luego, nuestra jurisprudencia ha sido conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y facultativa regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto y que por disposición de la Constitución Política obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y OJ-100-2018 del 23 de octubre de 2018). No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en su función legislativa, se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas. En la Opinión Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 se indicó:

“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado, particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa ni tampoco para atender consultas formuladas por los diputados de la República. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica - inspirada por un prurito de deferencia y en un afán de colaboración con el Congreso- evacuar las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores diputados en relación con determinados proyectos de Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de sus altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018).

Esta colaboración es excepcional y limitada. La asesoría de la Procuraduría es emitida dentro del marco de atribuciones legales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en forma general, no específica, con el fin de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, facilitando un criterio técnico-jurídico sobre nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto de consulta debe ser de interés general, no siendo procedente cuando atañe sobre un interés particular o de un sector o grupo, debiendo mediar la razonabilidad en el motivo de consulta. En la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019 se señaló lo siguiente:

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del 26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007)

Por otra parte, la función consultiva busca además proporcionar elementos jurídicos en la formulación o tramitación de proyectos de ley. El asesoramiento de este órgano en principio observa temas sobre “Técnica Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto. La doctrina que emana del artículo 1 de la Ley N° 6815 ordena que la función consultiva de este órgano sea sobre la interpretación del derecho, un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Cuando se nos solicite criterio sobre un proyecto de ley, la opinión jurídica en lo posible considerara su integración en nuestro ordenamiento jurídico para su aplicación de forma general.

Por último, la consultas de los señores y señoras diputadas resulta admisible en el tanto no desnaturalice la función consultiva de la Procuraduría General de la República. Los criterios de admisibilidad permiten que, ante la consulta de los legisladores, la labor de esta Procuraduría sea ejercida siempre en el marco legal que la ley orgánica instaura:

“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que la misma debe enmarcarse dentro de las atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas. Al respecto indicamos:

Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

Lo expuesto, ha sido desarrollado en la Opinión Jurídica OJ-002-2020 del 07 de enero de 2020.

B. EN ORDEN AL PODER DE INSPECCIÓN SANITARIA EN UNA SITUACIÓN DE DECLARACIÓN DE EMERGENCIA.

El poder de policía sanitaria tiene por finalidad asegurar la salud y la salubridad pública para evitar la propagación de enfermedades, a través de la regulación sobre medicamentos, comida, abrigo, higiene dentro de lugares públicos, materiales descartables en hospitales, etc.

Tal y como se ha indicado en el dictamen C-222-2010 de 5 de noviembre de 2010, la protección de la salud es parte del orden público cuyo mantenimiento debe ser asegurado a través del ejercicio de las atribuciones legales que, en materia de policía sanitaria, se les otorgan a las autoridades administrativas, particularmente aquellas que integran el Poder Ejecutivo.

El artículo 346 de la Ley General de Salud ha otorgado al Ministerio de Salud, como parte de aquel poder de policía sanitaria, un poder de inspección o visita para practicar operaciones sanitarias, recoger muestras o recolectar antecedentes o pruebas, en edificios, viviendas y establecimientos industriales, de comercio y en cualquier lugar en el que pudieran perpetrarse infracciones a las leyes y reglamentos y resoluciones sanitarias. (Ver dictamen C-184-2018 de 3 de agosto de 2018)

Tal como lo recuerda la Sala Primera, en su sentencia N.° 1252-2020 de las 14:30 horas del 31 de marzo de 2020, para el ejercicio de la potestad de inspección, los funcionarios competentes del Ministerio de Salud pueden requerir el auxilio de la fuerza pública. Esto conforme el artículo 348 de la Ley General de Salud.

De seguido, conviene indicar que el ejercicio de la potestad de inspección prevista en el artículo 346 de la Ley General Salud está sometido a horario. La disposición legal en comentario ha establecido que tales diligencias deben practicarse durante el día, entre las seis y dieciocho horas.

Es una regla general de Derecho Administrativo que las actuaciones administrativas solamente puedan realizarse en días y horas hábiles. Las actuaciones fuera de horario hábil podrían viciarse de nulidad, sin embargo, los funcionarios pueden actuar en día y hora inhábiles, previa habilitación por el órgano director, cuando la demora pueda causar graves perjuicios a la Administración o al interesado o hacer ilusoria la eficacia de un acto administrativo, a juicio del respectivo funcionario. Doctrina del artículo 267 de la Ley General de la Administración Pública.

La finalidad de limitar el ejercicio de las actuaciones administrativas a horario se vincula con el principio de seguridad jurídica. Adicionalmente, la disposición del artículo 346 de la Ley General de Salud que limita el ejercicio del poder de inspección al horario diurno (De las 6 horas a las 18 horas), se vincula con el principio de interdicción de la arbitrariedad. Es conocido que fuera de horario diurno, a las personas se les dificulta acudir de forma efectiva a asesoría jurídica o técnica, igualmente es claro que, en el horario nocturno, las personas normalmente se hallan disfrutando del descanso de la jornada. La limitación horaria para las inspecciones sanitarias tiene por objeto evitar molestias y agravios desproporcionales para quienes las sufran.

Debe insistirse, sin embargo, en que la limitación horaria para el ejercicio del poder de inspección no es absoluta. Por disposición expresa del numeral 346, dichas limitaciones no rigen, en términos generales, en relación con las inspecciones relativas al control de alimentos, de estupefacientes, alucinógenos y sustancias psicotrópicas capaces de producir por su uso, dependencia psíquica o física. Existe un interés público en que dichas inspecciones puedan realizarse sin sujeción al horario previsto en el artículo 346 de la Ley General de Salud. Asimismo, las inspecciones sanitarias podrían realizarse fuera de horario hábil, cuando la demora pueda causar graves perjuicios a la Administración o al interesado o hacer ilusoria la eficacia de un acto administrativo, a juicio del respectivo funcionario.

Luego debe indicarse que, mediante sentencia N.° 14944-2020 de las 13:30 horas del 7 de agosto de 2020, la Sala Constitucional, con fundamento en los 340, 341 y 367 de la Ley General de Salud, ha indicado que, en efecto, el Ministerio de Salud tiene atribuciones para la implementación inmediata de medidas sanitarias especiales que resulten necesarias en aras de evitar el riesgo o daño a la salud pública en caso de epidemia. Se transcribe, en lo conducente, el voto N.° 14944-2020:

“En conclusión, es cierto que la amparada fue detenida durante una marcha efectuada en Tamarindo por presunto irrespeto de la restricción sanitaria dispuesta en el decreto ejecutivo número 42227 MO-S. Partiendo de lo anterior se debe analizar si el incumplimiento de una orden sanitaria conlleva a la aprehensión de quien la irrespeta, tal y como sucedió en el caso de la amparada. Conforme a la Ley General de Salud, número 5395, el Ministerio de Salud tiene facultades para dictar medidas de carácter general en aras de prevenir y evitar la propagación de una pandemia. Los artículos 340 y 341 de dicho cuerpo normativo establecen lo siguiente:

“ARTICULO 340.- Las autoridades y salud dentro de las atribuciones que les confiere esta ley y su reglamentación y de acuerdo con la competencia y jurisdicción que les asigne el reglamento orgánico del Ministerio podrán dictar resoluciones ordenando medidas de carácter general o particular, según corresponda, para la mejor aplicación y cumplimiento.

ARTICULO 341.- Podrán, asimismo, dentro de las atribuciones y jurisdicciones mencionadas, ordenar y tomar las medidas especiales que habilita esta ley para evitar el riesgo o daño a la salud de las personas o que éstos se difundan o se agraven y para inhibir la continuación o reincidencia en la infracción de los particulares”.

En igual sentido, el artículo 367 indica lo siguiente:

“ARTICULO 367.- En caso de peligro de epidemia, el Ministerio podrá declarar como epidémica sujeta al control sanitario, cualquier zona del territorio nacional y determinará las medidas necesarias y las facultades extraordinarias que autorice totalmente a sus delegados para extinguir o evitar la propagación de la epidemia. Salvo declaración en contrario, las facultades y medidas extraordinarias se entenderán caducas treinta días después de presentarse el último caso epidémico de la enfermedad”.

La Sala reconoce la labor del Ministerio de Salud, en cuanto a procurar de conformidad con la Ley General de Salud, así como la Ley Orgánica del mismo Ministerio, la implementación inmediata de medidas sanitarias especiales que resulten necesarias en aras de evitar el riesgo o daño a la salud pública. Asimismo, se aprueba la búsqueda del diálogo con la recurrente ante el riesgo de propagación de la enfermedad por la manifestación y el posible incremento del riesgo de contagio entre los asistentes y un brote de casos de COVID 19 en la comunidad de Tamarindo.”

Así es claro que, en principio, la autoridad sanitaria podría, actualmente, con fundamento en la normativa vigente practicar, de forma excepcional, inspecciones y visitas fuera del horario previsto en el numeral 346 cuando sea necesario para verificar el cumplimiento de las medidas sanitarias dictadas para extinguir o evitar la propagación de una epidemia, siempre que realizar la correspondiente inspección a deshoras sea estrictamente necesario para evitar un grave daño a la salud pública. Todo esto con respeto absoluto del principio de proporcionalidad.

Ahora bien, el proyecto de Ley pretende reformar el artículo 346 de la Ley General de Salud para establecer que en aquellos casos en que las inspecciones sean necesarias para constatar el cumplimiento de órdenes sanitarias o lineamientos generales emitidos por las autoridades de salud para hacer frente a las consecuencias provocadas por situaciones de emergencia debidamente declaradas; las autoridades de salud tampoco estarían sujetas, en términos generales, a la limitación de horario diurno.

Es notorio que, con la reforma, se habilitaría a la autoridad sanitaria para verificar mediante inspecciones y visitas, pero sin limitaciones horarias, el cumplimiento de órdenes sanitarias giradas durante un estado de emergencia declarado, lo cual comprende las denominadas emergencias sanitarias, incluidas aquellas motivadas por una epidemia.

Aunque la razonabilidad de la reforma al artículo 346 no resulta cuestionable, es indispensable advertir que es evidente que el alcance del proyecto supera las denominadas situaciones de emergencia sanitaria ocasionadas por epidemia; pues siguiendo el proyecto de Ley, la autoridad sanitaria podría realizar inspecciones para verificar el cumplimiento, por ejemplo, las órdenes sanitarias giradas, al amparo de los artículo 320 y 321 de la Ley General de Salud para de órdenes sanitarias giradas para el desalojo, demolición o reparación de un edificio, en ocasión de un estado de emergencia ocasionado por un terremoto.

C. EN ORDEN AL PLAZO PARA RESOLVER SOBRE LA SOLICITUD DE ALLANAMIENTO SANITARIO.

El artículo 346 de la Ley General de Salud no solamente otorga al Ministerio de Salud, un poder de inspección sanitaria. El artículo 346 establece que los particulares tienen una obligación de colaborar para que las autoridades de aquel ministerio puedan realizar las inspecciones sanitarias correspondientes.

Asimismo, el artículo 347 también dispone que en el supuesto de que un particular impida la entrada o acceso a los lugares o inmuebles a inspeccionar; o interfieran con la actuación de los funcionarios; o nieguen la entrega de muestras y antecedentes; la autoridad de salud está legitimada para solicitar a la autoridad judicial una orden de allanamiento a efecto de realizar la inspección sanitaria.

El artículo 347 prevé, entonces, un tipo de allanamiento de domicilio, pero en materia administrativo-sanitaria.

El allanamiento de domicilio es una orden judicial a través de la cual, se habilita a uno más funcionarios públicos competentes para que entren, contra la voluntad de su propietario u ocupantes y sin la colaboración de ellos, a un domicilio o recinto privado para impedir la comisión o impunidad de delitos, o evitar daños graves a las personas o a la propiedad.

Conforme el numeral 23 constitucional, la posibilidad jurídica de que se autorice un allanamiento de domicilio es materia de reserva absoluta de Ley y es excepcional. Su autorización es competencia exclusiva de la autoridad jurisdiccional y tiene finalidades específicas, nuevamente para impedir la comisión o impunidad de delitos, o evitar daños graves a las personas o a la propiedad

De acuerdo con el marco constitucional, el Legislador puede regular la posibilidad del allanamiento de domicilio tanto en materia penal como en otros ámbitos del ordenamiento jurídico, verbigracia el civil y específicamente en materia propia de Derecho Administrativo. Al respecto, es importante transcribir el voto de la Sala Constitucional N.° 1620-1993 de las 10:00 horas del 2 de abril de 1993:

“(..)el allanamiento, no solo es posible -como erróneamente lo interpreta el recurrente-, para perseguir un delito o recabar pruebas en relación con éste, sino que la norma constitucional deja abierta al legislador la posibilidad de que, en los casos en que se considere necesario, pueda ordenarse allanamiento en otras ramas del Derecho y con mucha más razón si se trata de la protección del derecho de alimentos constitucionalmente tutelado. Por todo lo expuesto, el artículo 20 de la Ley de Pensiones Alimenticias N° 1620 de 5 de agosto de 1953 y sus reformas no deviene en inconstitucional, debiendo declararse, en consecuencia, sin lugar la acción interpuesta por el recurrente.”

Así, debe insistirse en que el artículo 347 de la Ley General de Salud establece que las autoridades de Salud están legitimadas para pedir a un Juez, una orden de allanamiento para realizar las inspecciones que sean indispensables para practicar operaciones sanitarias, recoger muestras o recolectar antecedentes o pruebas, en edificios, viviendas y establecimientos industriales, de comercio. De acuerdo con la disposición de cita, el Juez competente tiene el plazo de 24 horas para resolver sobre la procedencia o no de dictar la respectiva orden de allanamiento.

Luego, es claro que la Ley General de Salud ha previsto que el trámite de la orden de allanamiento en materia sanitaria deba tener un carácter expedito. La Ley le otorga al Juez un plazo de 24 horas para resolver sobre su procedencia. El carácter expedito del trámite de la orden de allanamiento sanitario está justificado por la prioridad que reviste la potestad de proteger el derecho a la salud. (Ver votos N.° 12245-2004 de las 2:31 horas del 29 de octubre de 2004 y N.° 14841-2005 de las 11:16 horas del 28 de octubre de 2005)

Ahora bien, el proyecto de Ley pretende reducir el plazo de Ley para que el juez competente resuelva sobre la procedencia o no de una particular orden de allanamiento sanitario. Esto en aquellos casos en que se haya decretado una emergencia nacional. En estos supuestos, el juez tendía un plazo de apenas 4 horas para resolver sobre el otorgamiento de una orden de allanamiento. Este plazo expeditísimo estaría justificado, de forma razonable, por la necesidad de acortar los plazos durante un estado de emergencia para proteger los bienes fundamentales como la salud, la seguridad y la vida de las personas.

De seguido, conviene indicar que el proyecto de Ley no solamente acorta el plazo, durante un estado de emergencia, para que el juez competente resuelva sobre una orden de allanamiento sanitario, sino que autoriza al Ministerio de Seguridad para que también esté legitimado para solicitar dicha orden.

Al respecto, se impone indicar que, de acuerdo con el artículo 348 de la Ley General de Salud vigente, ya los funcionarios de la autoridad sanitaria pueden solicitar el auxilio de la fuerza pública para llevar a cabo las actuaciones inherentes a su cargo para las cuales hayan sido especialmente comisionados, lo cual incluye la práctica de allanamientos, previa autorización del Juez competente. Esto aplica tanto en circunstancias ordinarias como en el transcurso de un estado de emergencia.

Empero, el proyecto de Ley pretende autorizar al Ministerio de Seguridad Pública, para que, en Estados de Emergencia debidamente declarados, además de auxiliar a los funcionarios de salud, pueda requerir, de forma directa, una orden de allanamiento sanitario para verificar el cumplimiento de disposiciones sanitarias dictadas en ocasión de aquel Estado de Emergencia.

Ahora bien, es claro que la Fuerza Pública carece de competencias en materia sanitaria – sin perjuicio de la función auxiliar que cumple por disposición del artículo 149 de la Ley General de la Administración Pública y 348 de la Ley General de Salud – por lo que, la regla general, es que el Ministerio de Seguridad Pública no pueda solicitar órdenes de allanamiento en materia de policía sanitaria. Esto en virtud del principio de especialidad que ordena la distribución de competencias entre los diferentes repartos ministeriales.

No obstante, en principio, no sería irrazonable que, con motivo de un Estado de Emergencia y como parte de la legalidad extraordinaria que rige durante dichas situaciones, la Ley autorice al Ministerio de Seguridad Pública a requerir, de forma directa, las órdenes de allanamiento necesarias para realizar las inspecciones que sean indispensables para practicar operaciones sanitarias, recoger muestras o recolectar antecedentes o pruebas, en edificios, viviendas y establecimientos industriales, de comercio. Todo esto con la finalidad de verificar el cumplimiento de disposiciones sanitarias dictadas en ocasión de un Estado de Emergencia.

Por supuesto, es claro que aquella posibilidad, de que la Fuerza Pública pueda solicitar directamente órdenes de allanamiento en materia sanitaria, debe estar sujeta, para ser razonable, a límites estrictos, a saber: a) Debe ser una potestad temporal y extraordinaria: la facultad del Ministerio de Seguridad Pública de pedir, de forma directa, órdenes de allanamiento en materia sanitaria, debe circunscribirse a Estados de Emergencia decretados por el Poder Ejecutivo, b) Las acciones del Ministerio de Seguridad Pública deben realizarse en el marco del deber cooperación interadministrativa: A pesar de que la Ley eventualmente autorice al Ministerio de Seguridad Pública a pedir las órdenes de allanamiento sanitario, las autoridades de la Fuerza Pública deben mantener una relación de coordinación estricta con el Ministerio de Salud, c) Las competencias extraordinarias del Ministerio de Seguridad Pública deben ser también atribuciones subsidiarias: Si bien no es irrazonable que el Ministerio de Seguridad Pública pueda, durante un Estado de Emergencia, requerir, de forma directa, órdenes de allanamiento sanitarias, el ejercicio de esa atribución debe reservarse para aquellas circunstancias en que no sea posible que dichas órdenes sean requeridas por el Ministerio de Salud y que las diligencias sean necesarias, sin embargo, para evitar serios daños a la salud pública.

D. CONCLUSIÓN.

Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta formulada respecto del texto sustitutivo del proyecto de Ley N.° 22.523.

Cordialmente,

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JAOA/hsc

(Código 5029-2021)