Opinión Jurídica : 121 - del 29/07/2021

29 de julio de 2021

OJ-121-2021

 

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefe de Área

Área de Comisiones Legislativas II

 

Estimada licenciada:

 

Con instrucciones del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos referimos al oficio AL-CPAS-1474-2020 del 24 de julio del año 2020, en el que se solicita criterio jurídico respecto al Proyecto de ley tramitado en el expediente número 21.987, denominado “Adición de un Título V de Infracciones y Sanciones a la Reforma Integral de la Ley Sobre el VIH, ley 9797”.  

El presente criterio se extiende en virtud de lo establecido en el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, que contiene la competencia de la Procuraduría General de la República como asesor técnico respecto a la Administración Pública. Se advierte que, por tratarse de la discusión de un proyecto de ley, que es una de las actividades que la Asamblea Legislativa desempeña, la presente opinión no es vinculante, por lo que no produce los efectos del artículo 2° de nuestra Ley Orgánica.

 

I.- ANTECEDENTES

1.- Exposición de motivos del proyecto de ley.

El día 1° de diciembre del 2019 se promulgó y entró en vigencia la Ley N° 9797, denominada Reforma Integral de la Ley General sobre el VIH, N° 7771.

Con dicha reforma, se incorporaron al ordenamiento costarricense varios derechos y deberes para las personas con VIH, como los derechos a la consejería, al desarrollo, la confidencialidad laboral, la simplificación de trámites en la denuncia y el derecho a realizarse la prueba de VIH de manera gratuita en los centros de salud pública del país –entre otros-, todo con la finalidad de actualizar nuestra normativa con los nuevos enfoques sociales y científicos existentes sobre la materia.

Tomando en cuenta que dicha reforma integral no contiene un título de infracciones y sanciones, -el que sí se encontraba dentro de la ley original (Ley N° 7771)-, se pretende incorporar a la ley vigente un título exclusivo sobre dicho tema.

 

2.- Las reformas propuestas.

El proyecto de ley está integrado por un artículo único, en el que se adiciona el título V a la Ley N° 9797 (reforma integral de la Ley General sobre el VIH), siendo que el título V se divide en 3 capítulos, referidos a delitos contra la Salud por infección por VIH, contravenciones y sanciones administrativas.

El análisis de cada artículo se hará en un apartado posterior.

 

II. SOBRE EL FONDO

1.                      La limitación de la potestad punitiva del Estado mediante la protección penal de bienes jurídicos.

El legislador es el encargado de crear las leyes y en ese sentido, tiene la potestad de regular penalmente conductas humanas que pueden resultar lesivas para la sociedad. Dicha regulación se realiza a través de la creación de tipos penales, que consisten en una norma integrada por una descripción de las conductas (supuesto de hecho) y una consecuencia jurídica (penas y medidas de seguridad).

Tanto la descripción de la conducta como la pena a imponer deben estar dirigidas a la protección de algún bien jurídico de valor para la colectividad.

Aunque doctrinariamente se ha dado alguna discusión sobre si la determinación del bien jurídico es una creación del legislador o si más bien, es el resultado de un proceso social -por lo que sería anterior al Derecho-, es innegable que este, en todas sus áreas, se nutre de interacción social para la creación de normas.

Si los bienes jurídicos que se pretende proteger son de relevancia y las conductas afectan gravemente la convivencia social, el Estado tiene la potestad –y el deber- de crear tipos penales y por medio de estos, imponer todo tipo de sanciones, incluso las privativas de libertades personales. De acuerdo a lo anterior, las leyes donde se crean tipos penales deben ser un reflejo de la realidad social, siendo constantemente permeada y delimitada por ella.

En esa línea de pensamiento, los tipos penales vendrían a ser una respuesta legislativa a necesidades sociales de imprescindible regulación, lo que legitima, pero también circunscribe, la potestad punitiva del Estado. Esta potestad punitiva le permite al Estado, ante la comisión de un hecho delictivo y dentro de un contexto normativo expresamente establecido, limitar las libertades de las personas con la finalidad de mantener el orden social.

Es aquí donde el bien jurídico juega un papel preponderante, por un lado, limitando la creación de delitos que protejan valores de relevancia social innegable y por otro, condicionando la labor de los aplicadores del derecho, a quienes les corresponde valorar y determinar si las conductas investigadas lesionan o no el bien jurídico que se pretende proteger.

Es por dicha razón que el legislador no puede, ni debe, utilizar la potestad punitiva para regular temas que, aunque populares, sean de poca trascendencia social o de importancia pasajera, si los bienes jurídicos que procuran proteger pueden ser resguardados de forma más efectiva por otras ramas del derecho.

La tendencia expansiva del Derecho Penal es un tema de discusión antiguo, pero que ha aumentado su auge en la actualidad, al verse el Estado en la necesidad de enfrentar situaciones sociales sumamente complejas y novedosas, lo que ha revitalizado la pugna.

Si bien la creación de normas penales debe ser el resultado de una correlación entre el poder punitivo y la realidad social, algunos sectores abogan para que esa intervención sea más determinante, contra los que apoyan la posición de un derecho penal mínimo, esto es, limitar su aplicación solo a los actos de mayor gravedad, enfocado en los derechos fundamentales y dejarles a las otras áreas del derecho (civil, comercial, agrario, etc.), la solución de los demás conflictos.

De todas formas, el poder punitivo del Estado se encuentra limitado por garantías constitucionales debidamente establecidas, como el respeto a la dignidad humana, la proporcionalidad y razonabilidad, el principio de culpabilidad, el principio de legalidad penal, entre muchas otras, por lo que, la concepción de un Estado limitado únicamente por su propia autoridad no tiene cabida en la actualidad (ver BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal, Editorial Temis, tercera reimpresión, Bogotá, 1996, pp. 25-26).

Ahora bien, entroncando lo sostenido en estos prolegómenos con el tema que nos ocupa, este asume una especial relevancia, al pretenderse con el presente proyecto de ley la creación de tipos penales relacionados con el VIH, a pesar de que nuestro ordenamiento jurídico ya regula de forma general el contagio y la transmisión dolosa de enfermedades.

En todo caso y a modo de resumen, el derecho penal debe dirigirse a la protección de bienes jurídicos, que son valores necesarios para la preservación de la vida en sociedad, por lo que, uno de los objetivos a desarrollar en esta opinión jurídica es determinar si los tipos penales propuestos cumplen esa función y si la técnica legislativa utilizada lo permite, atendiendo a principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Por otra parte, no podemos perder de vista que el derecho penal cumple una función de control y dirección social formal, es decir, institucionalizada, la cual es utilizada únicamente cuando han fracasado otros mecanismos de control social informal que intervienen previamente y cuando el comportamiento antisocial tiene una especial gravedad (véase GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio Berdugo y PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel, Derecho Penal. Concepto y Funciones, Lecciones de Derecho Penal.  Introducción al Derecho Penal, Editorial Jurídica Continental, primera edición, San José, 2016, página 9).

La creación de tipos penales es una labor compleja, puesto que por un lado se encuentra la realidad social con sus múltiples variables y conflictos y por otro, la posición del legislador, que debe observarla y determinar si es la imposición de penas la forma más efectiva de control social o si existen otros medios menos invasivos.

 

2.                      Sobre el bien jurídico Salud Pública.

La salud pública, entendida como un bien jurídico fundamental para la colectividad y como tal, de comprobada necesidad de regulación penal, ha sido objeto de protección y desarrollo legislativo habitual en Costa Rica, por lo que se han promulgado varios instrumentos legales en ese sentido, como el Código Penal, la Ley General de Salud, la ley para la Gestión Integral de Residuos, Ley de Estupefacientes, etc.

El factor común que tienen todas las normas antes enunciadas es el resguardo de la salud como un bien colectivo, distinto de la salud individual o personal, aunque no alejado totalmente de ella, como más adelante se analizará.

Al tratarse de un bien colectivo, el legislador protege a la sociedad de conductas que le son nocivas, que en caso de que llegaran a materializarse, afectarían gravemente la vida e integridad física del ser humano.

La protección a la salud pública así entendida, sería una consecuencia

“…del desarrollo de la conciencia social de la necesidad de disfrutar de unas condiciones mínimas de salubridad e higiene que permitan, por un lado, garantizar ciertos mínimos para la salud de cada persona y, por otro, incrementar el grado de bienestar del colectivo humano”. (TERRADILLOS BASOCO, Juan. Lecciones de Derecho Penal: delitos contra la colectividad, las administraciones y los valores constitucionales. Parte especial. Primera edición, San José, Editorial Jurídica Continental, 2017, página 97).

Sin lugar a dudas, la salud pública es un pilar fundamental de cualquier sociedad, por lo que se comprende fácilmente el tratamiento transversal que se le ha dado en el derecho penal y en otras esferas del ordenamiento jurídico, al regular conductas que, en caso de que se materialicen, podrían provocar consecuencias devastadoras en amplios sectores poblacionales, como es el caso de las contempladas en nuestro Código Penal, las que van desde el envenenamiento, contaminación o adulteración de aguas o sustancias de uso público, regulaciones referidas a propagación de enfermedades infecto-contagiosas, suministro de medicamentos de forma incorrecta, hasta violaciones a reglas relacionadas con la propagación de epidemias o plagas.

Si bien se trata de un bien jurídico de carácter colectivo, la salud pública es

“… un bien jurídico colectivo de referente individual que puede ser definido no como la suma de las saludes individuales, sino como el conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan la salud de los integrantes de una comunidad”. (GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant lo blanch. Quinta edición. Valencia, 2016, página 577).

Dicho esto, no hay duda de que un acto de contaminación, envenenamiento o adulteración de aguas destinadas al consumo humano o una violación de reglas relacionadas con epidemias o plagas son conductas perjudiciales para la vida social, lo que justifica su regulación penal y legitima al legislador para que pueda crear leyes que contengan las normas pertinentes y necesarias, que permitan la protección de la salud pública como bien jurídico.

La protección de bienes jurídicos, identificar los medios legales para lograrlo y la proyección de los resultados es tarea del Estado por medio del legislador; no obstante, como se advierte en esta opinión jurídica, debe ser un reflejo de la dinámica social y existir una comprobación previa de la necesidad de su regulación penal.

Si bien resulta innegable la necesidad de regular jurídicamente conductas que tienen la potencialidad de provocar lesiones a la salud pública, la afectación social debe ser de especial gravedad, con el fin de legitimar al Estado para la creación de tipos penales.

Al tratarse de bienes colectivos, se debe procurar, por un lado, la aplicación de penas que generen un efecto de prevención general positiva y por otro, prevenir las lesiones efectivas en el bien jurídico, adelantando su protección a etapas previas a la lesión efectiva.

Es por lo anterior que una técnica legislativa común en delitos contra la salud pública es la creación de tipos penales de peligro, los que, como se verá, no requieren necesariamente que exista un resultado dañoso en el objeto material de la acción, configurándose el delito con el simple cumplimiento de los elementos objetivos del tipo.

 

3.                      Delitos de peligro abstracto como técnica legislativa en la protección de la Salud Pública.

Un delito de peligro abstracto es una construcción normativa que contiene, al igual que todos los tipos penales, la descripción de una conducta típica y la imposición de una pena, pero que para que se configuren no requieren necesariamente de una lesión efectiva al bien jurídico, es decir:

“…el delito se consuma con la realización de la conducta prohibida sin que haya que demostrar que en el caso concreto existió un peligro real para el bien jurídico.” [1]

Es usual la creación de delitos de delitos de peligro abstracto para proteger bienes jurídicos de carácter colectivo, como es el caso de ilícitos contra la salud pública, los delitos contra los medios de transporte y comunicaciones, incendios y otros estragos, ley contra el tráfico de estupefacientes, etc.

Este tipo de delitos pueden ser dolosos o culposos y su consumación, generalmente, se da por la mera actividad, es decir, el delito se configura con el solo cumplimiento de la conducta descrita en el tipo penal, sin que sea necesaria –como ya se expuso- la existencia de un efecto directo en el objeto material de la acción (resultado).

La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, respecto a los delitos contra el tráfico de estupefacientes, se ha referido a este tema de la siguiente forma:

“La posición de esta Sala, que se aparta de la exigencia del fin de tráfico, deriva de la categorización del tipo penal en cuestión, como de peligro abstracto y de mera actividad, lo que supone que la realización de alguno de los verbos allí descritos (entre los que se encuentra el transporte de droga), configura ya el delito, dado el adelantamiento en la protección de la salud pública que efectuó el legislador. Tal interpretación resulta armónica con la posición que ha mantenido desde larga data esta Cámara, según la cual en los delitos de peligro abstracto, el legislador ha estimado que el peligro se tiene por realizado con la materialización de la conducta delictiva descrita en la figura penal, con lo que se hace innecesario analizar si existió un peligro inminente para el bien jurídico protegido”. Resolución 1155-2019 de las 10:28 horas del 20 de setiembre de 2019 (el subrayado no es del original).

Como se desprende de la anterior cita, los delitos de peligro abstracto protegen los bienes jurídicos de potenciales riesgos, aunque no se vislumbre una lesión efectiva; basta con la realización de la conducta prohibida.

Así las cosas, ante las posibles consecuencias graves que los delitos contra la salud podrían traer a la sociedad en general, resulta justificado que el ordenamiento jurídico adelante la protección del bien jurídico a etapas en las que, a pesar de la potencialidad del daño, aún no existen resultados concretos.

Lo anterior no significa que no existen tipos penales que para su configuración se requiera la existencia de afectaciones directas, como más adelante se verá; sin embargo, estas afectaciones concretas se toman, en la mayoría de los casos, como un factor agravante del tipo penal principal.

En materia de salud pública, el agravante se da cuando las consecuencias de la conducta realizada por el agente fueron más allá del riesgo, provocando un daño efectivo en la salud de las personas.

 

4.                La transmisión de enfermedades como presupuesto de hecho en los tipos penales contra la Salud pública.

Si bien es innegable la relación de los delitos que protegen la salud pública con los delitos contra la vida, al contener un tronco común, el tratamiento jurídico penal es distinto; mientras los delitos contra la vida se enfatizan en la protección de la integridad física individual del ser humano, los delitos contra la salud pública están dirigidos a proteger a la colectividad en los variados ejes que podrían afectar la salud.

Esto no significa que el legislador no pueda crear tipos penales que protejan uno u otro bien jurídico o ambos en un mismo cuerpo normativo, siendo más bien lo usual, al darse una interrelación entre ambos valores.

Partiendo de lo anterior, es menester realizar una revisión de la legislación actual respecto a la propagación y contagio de enfermedades, con la finalidad de determinar si con dicha normativa se cumple con la protección de los bienes jurídicos “salud pública” y “vida” o si es necesaria la creación de nuevas figuras, tal y como lo propone el proyecto que nos ocupa.

La legislación vigente contiene varios tipos penales referidos al tema, con la particularidad de que en su conformación típica no se refieren a una forma determinada o concreta de contagio ni a enfermedades específicas. 

En el artículo 130 del Código Penal, denominado “contagio venéreo”, el legislador pretende proteger la vida humana individual, sancionando a quien afecte la salud de otra persona mediante el contagio de una enfermedad de transmisión sexual.

“ARTÍCULO 130.- Contagio venéreo.

El que sabiendo que padece una enfermedad venérea, contagiare a otro, será sancionado con prisión de uno a tres años. Este hecho sólo es perseguible a instancia privada”.

Como se logra advertir, la redacción de este tipo penal es tan amplia, que permite regular conductas relacionadas incluso con el VIH o cualquier otra enfermedad de transmisión sexual. El tipo penal no especifica la forma de transmisión ni si es necesario que dicho contagio provoque una afectación en la salud, pero siempre requiriéndose un resultado que se consuma cuando se verifica el contagio.

A pesar de que con este tipo penal no se protegen bienes jurídicos colectivos directamente, es un mecanismo idóneo para regular las conductas de contagio del VIH, al ser lo suficientemente amplio para abarcarlas.

En todo caso, una de las características que diferencian los delitos contra la vida de los delitos contra la salud pública, es precisamente la existencia o no de ese carácter colectivo y el interés del legislador de adelantar la protección del bien jurídico a etapas previas a su lesión, propio de los delitos de peligro, que en el caso de las infracciones contra la salud pública se enfocan en elementos que podrían desembocar en contagios masivos, que si se materializan, provocarían graves consecuencias en varios sectores de la población.

Es por esa razón que es necesaria la existencia de figuras penales que regulen, no solamente el contagio individual con afectación directa de la salud del ofendido, sino que se refieran a la propagación dolosa de enfermedades –con incidencia múltiple- como núcleo típico.

El artículo 271 del Código Penal es la respuesta legislativa vigente a esa necesidad, al integrar elementos de carácter colectivo, sin abandonar la protección de la vida como bien jurídico individual.

“ARTÍCULO 271.- Propagación de enfermedad.

Propagación de enfermedades infecto-contagiosas. Se impondrá prisión de tres a dieciséis años a quien conociendo que está infectado con alguna enfermedad infecto-contagiosa que implica grave riesgo para la vida, la integridad física o la salud, infecte a otra persona, en las siguientes circunstancias:

a) Donando sangre o sus derivados, semen, leche materna, tejidos u órganos. b) Manteniendo relaciones sexuales con otra persona sin informarle de la condición de infectado. c) Utilizando un objeto invasivo, cortante o de punción que haya usado previamente en él”.

Se destacan varios elementos de relevancia:

- el delito se refiere a enfermedades infecto-contagiosas, es decir, que tienen la capacidad de ser transmitidas entre las personas

- no se trata de cualquier enfermedad, sino las que implican grave riesgo para la vida, la integridad física o la salud

-  no se trata de cualquier contagio, sino los que se realizan mediante conductas bien definidas: donación de sangre o derivados, semen, leche materna, tejidos u órganos, relaciones sexuales o usando un objeto invasivo, cortante o de punción.

Analizando todos estos elementos caemos en la cuenta que el legislador procuró regular conductas que podrían, si se realizan, afectar a un número considerable de personas, aunque la consumación del delito se logra hasta que se verifique el contagio.

Otro elemento importante son las altas penas, las que se justifican por la gravedad de la conducta, que tiene la potencialidad de provocar graves afectaciones individuales y colectivas.

La redacción de este tipo penal es de tal amplitud que, al igual que con el artículo 130 del Código Penal ya analizado, contempla posibles supuestos de contagio doloso por VIH.

 

5.           El tratamiento normativo de la transmisión de VIH en Costa Rica.

Si bien con el presente proyecto de ley se pretende agregar un capítulo específico de sanciones e infracciones a la ley sobre VIH vigente, tal y como se indicó en el apartado anterior, nuestro ordenamiento jurídico ya cuenta con tipos penales de aplicación general en posibles contagios dolosos de enfermedades de transmisión sexual, regulando la propagación de enfermedades en general, así como contemplando posibles conductas dolosas relacionadas con el VIH.

Establecida esa realidad, es medular determinar si se justifica, desde el punto de vista de la protección del bien jurídico “salud pública” y “vida”, la creación de tipos penales relacionados de forma especial al VIH o si, por el contrario, con la normativa actual se cumple ese cometido.

Se han expuesto en esta opinión jurídica 2 tipos penales que regulan actualmente conductas de infección y propagación de enfermedades (130 y 271, ambos del Código Penal), los cuales, de acuerdo a su construcción normativa, abarcan convenientemente posibles casos de contagio y propagación dolosa del VIH; no obstante, tomando en cuenta los aspectos que más adelante se indicarán, es posición de este órgano técnico consultivo que dichos numerales no cobijan la totalidad de supuestos que podrían, de una forma u otra, afectar la salud pública respecto al VIH si no son regulados, como las conductas dolosas y culposas realizadas por trabajadores de la salud, temas relacionados con la atención médica, confidencialidad y discriminación.

En la ley vigente sobre VIH (Ley General sobre VIH SIDA, N° 7771, reformada por la Ley N° 9797), se establecen varios elementos de imprescindible análisis en el presente criterio, sobre todo los que refieren a la declaración de interés público de la atención integral del VIH y la vinculatoriedad de las normas contenidas en dicha ley, en los ámbitos público y privado (artículo 1°), los derechos y obligaciones de los sujetos destinatarios de la ley (artículo 7° y siguientes) y las disposiciones de interdicción de la discriminación (artículo 44 y siguientes).

El artículo 1° de la Ley vigente señala como objeto “…regular todas las acciones del Estado costarricense en lo conducente a promover y garantizar una respuesta integral a la epidemia del VIH, en los ámbitos público y privado del país. La atención integral del VIH será de interés público…”.

Esta norma es la base sobre la que el legislador debe guiarse en la creación y promulgación de tipos penales, al calificar el tema de la transmisión del VIH como una epidemia, denotando su carácter colectivo.

Tomando en cuenta ese marco legal, el enfoque legislativo en la creación de tipos penales relacionados con el VIH debe dirigirse a proteger la salud pública, entendida como una integralidad, es decir, abarcando los distintos factores que la podrían afectar.

Si bien el artículo 130 del Código Penal regula el contagio venéreo, que en el presente criterio va a ser tratado como contagio por transmisión sexual y que el artículo 271 del mismo cuerpo normativo hace lo propio con la propagación de enfermedades, dichos tipos penales no abarcan la totalidad de situaciones que giran en torno a la realidad social en torno al VIH, como los deberes éticos en la atención médica, las relaciones de trabajo, la prevención del contagio y las posibles conductas culposas.

Como conclusión, considera este órgano asesor que es de relevante importancia social y colectiva la regulación penal de conductas relacionadas con el VIH, por lo que de seguido se realizará un análisis de cada uno de los artículos contenidos en el proyecto de ley.

6.- Los tipos penales, contravenciones y faltas administrativas contenidas en el proyecto de ley.

Superado el análisis de la necesidad de contar con una normativa penal dirigida a regular posibles conductas dañosas de la salud pública, relacionadas con el VIH, se realizará un estudio formal y de fondo de los tipos penales, contravenciones y faltas administrativas propuestas. 

 

A.- Delitos contra la salud por infección por VIH.

“Artículo 51.

Actuación dolosa de la persona trabajadora de la salud.

Se impondrá prisión de tres a ocho años a la persona trabajadora de la salud, pública o privada que, conociendo que el producto por transfundir o trasplantar o el instrumento a utilizar estuvieran infectados por el virus de VIH, lo haga en una persona, con conocimiento de los riesgos y el probable resultado de infección.

La pena será de 12 a 20 años de prisión si, como resultado de la transfusión, el trasplante, el suministro, la utilización o manipulación de un instrumento, la persona resultara infectada por el virus VIH. Las mismas penas se impondrán a quienes faciliten con sus actuaciones u omisiones daños a las personas, por las mismas causas.”

En el artículo 24 de la Ley vigente (N° 9797), al referirse a las medidas de bioseguridad que deben cumplir los establecimientos de salud, se establece un listado, aunque no exhaustivo, de trabajadores de salud que pueden estar expuestos a posibles focos de infección por el virus VIH, refiriéndose a

“Las personas trabajadoras en servicios de atención de la salud, públicos o privados, en especial las personas profesionales en odontología, microbiología, enfermería, medicina y todas las que practiquen procedimientos faciales y capilares, acupuntura, tatuajes, perforaciones corporales o cualquier otro procedimiento quirúrgico o invasivo, deberán acatar las medidas de bioseguridad universal, así como otras disposiciones del Ministerio de Salud para el uso de equipos y el manejo tanto de instrumentos como de material humano y biológico”.

Se entiende en el tipo penal propuesto, que el sujeto activo es una persona que, con ocasión de su trabajo, cuenta con la posibilidad de realizar la acción delictiva, tanto en el campo de la salud pública como la privada. Este tipo de delincuencias se les conoce doctrinariamente como delitos especiales propios. La característica que le atribuyen los autores a esta tipología, es que además de hacer el análisis del tipo subjetivo, el sujeto activo debe tener una calificación o condición adicional para que se configure la conducta típica.

Sobre este tema, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en la resolución N° 776-2003 de las 11:25 horas del 9 de setiembre del 2003, ha precisado aspectos importantes sobre los delitos especiales propios indicando:

“En los delitos especiales propios la autoría se define por una cualidad específica exigida por el tipo penal al agente, en virtud de la cual le incumbe una obligación que lesiona cuando realiza el delito. Esa cualidad especial (v. gr.: funcionario público, médico, deudor, juez, testigo, perito, intérprete, etc.) es una circunstancia constitutiva del tipo –a diferencia de lo que ocurre en los delitos especiales impropios, donde resulta una causa de agravación que demanda, entonces, el examen de cada tipo específico para determinar quién puede ser su autor. En otros términos, según la doctrina mayoritaria, solo puede ser autor quien reúna la cualidad exigida y no otro que no la posea, aun cuando detente el dominio del hecho.”

Al final del primer párrafo se incluye como elemento subjetivo adicional, que la conducta se realice “…con conocimiento de los riesgos y el probable resultado de infección”. Este agregado, a pesar de que podría resultar innecesario si tomamos en cuenta que el sujeto activo es una persona trabajadora de la salud y, por lo tanto, es esperable que conozca los riesgos y el posible resultado de su actuar, enfatiza en la necesidad de que la persona que realice el tipo penal se desempeñe en el entorno médico, por lo que se recomienda mantenerlo.

Al tratarse de un delito de mera actividad, se consuma con el simple cumplimiento de la conducta típica: la transfusión, el trasplante o la utilización de instrumentos infectados, aunque no se logre consumar el contagio. A tono con lo dicho líneas arriba, es un delito de peligro, que justifica su creación ante la necesidad de prevenir acciones que pongan en peligro la salud pública.

En el segundo párrafo se incorpora un agravante a la conducta principal, si la persona resultara infectada por el virus VIH, agregando que la misma pena se impondrá a quienes faciliten con sus actuaciones u omisiones, daños a las personas, por las mismas causas.

Para realizar el análisis de este segundo párrafo es necesario separar sus dos componentes y así realizar una valoración independiente.

El primer componente son los elementos relacionados con la agravación de la conducta y las penas dispuestas para dicho fin, y el segundo es la creación de un nuevo supuesto de hecho cuando se indica: “Las mismas penas se impondrán a quienes faciliten con sus actuaciones u omisiones daños a las personas, por las mismas causas”.

Respecto al primero punto, el agravante se daría cuando por la conducta desplegada por el sujeto activo se verifica un contagio efectivo, lo que no genera mayor dificultad típica, convirtiéndolo en un delito de resultado y justificándose el agravante cuando los efectos del delito van más allá del peligro al bien jurídico, generando de forma efectiva una afectación a la salud.

Sin perjuicio de lo anterior, existe una inexactitud que debe ser corregida para mantener la claridad e integridad del tipo penal. Mientras el primer párrafo contiene como conducta típica los verbos transfundir o trasplantar un producto y utilizar un instrumento, el segundo párrafo se refiere a “transfusión, el trasplante, el suministro, la utilización o manipulación de un instrumento”, lo que es una modificación sensible, al agregar como nuevas acciones punibles los verbos “suministrar” y “manipular”, ampliando el efecto punitivo a conductas no incluidas en el tipo del párrafo primero.

Respecto al término “manipular”, sin bien podrían ser tratado como sinónimo de “utilizar”, lo cierto es que se trata de acciones distintas, por lo que es posición de este Despacho que en ambos párrafos deberían estar incluidas sendas conductas, ya sea agregando la acción de “manipular” al primer párrafo o eliminándola del segundo.

Relativo al verbo “suministrar”, aunque del tipo penal se desprende que lo que se estaría suministrando es un “el producto por transfundir o trasplantar”, se sugiere incluirla en el primer párrafo, especificando de forma clara lo que debería ser suministrado por el sujeto activo para que se configure el delito.

Atendiendo las anteriores recomendaciones, el primer párrafo del artículo 51 podría ser redactado de la siguiente forma:

“Se impondrá prisión de tres a ocho años a la persona trabajadora de la salud, pública o privada que, conociendo que el producto por transfundir, trasplantar o suministrar o el instrumento a utilizar o manipular estuvieran infectados por el virus de VIH, lo haga en una persona, con conocimiento de los riesgos y el probable resultado de infección.

Sobre el segundo punto, el final del segundo párrafo dice: “Las mismas penas se impondrán a quienes faciliten con sus actuaciones u omisiones daños a las personas, por las mismas causas”.

Partiendo de que las acciones principales contenidas en el tipo penal son las de trasfundir o trasplantar un producto y utilizar un instrumento que el sujeto activo conoce que está infectado por el virus VIH, describiéndose además la verificación del contagio como una circunstancia agravante, la acción típica de “facilitar” y el resultado “daños a las personas” son elementos muy abiertos, al no describirse la forma en que se realizaría dicha acción –facilitar- ni la naturaleza de los daños, permitiendo que los órganos jurisdiccionales completen el tipo penal con posibles apreciaciones subjetivas, lo que podría ser contrario al principio de legalidad.

Si bien no es un inconveniente mayor que los tipos penales sean integrados con elementos extrapenales, al ser imposible que el legislador pueda abarcar, con las limitaciones que el idioma aporta, la totalidad de los elementos descriptivos y normativos (pudiendo incluso recurrir a otras normas jurídicas para integrar el delito), sí se afecta la constitucionalidad de la norma penal cuando la conducta a regular no es lo suficientemente precisa.

Sobre este punto la Sala Constitucional se ha manifestado de la siguiente forma:   

“…no es que la apertura del tipo sea por sí misma una vulneración al principio de legalidad penal. Lo es cuando la imprecisión conceptual y el sinnúmero de variables que pueden ser introducidas genéricamente, le resten claridad y precisión a la descripción de la conducta que se pretende sancionar. En los casos de los tipos abiertos, cuando estos permiten sin mayores dificultades, individualizar la conducta prohibida acudiendo a pautas o reglas que están fuera del tipo penal, - como el concepto de culpa en los tipos culposos -no se incurre en violación al principio de legalidad.” Resolución N° 13.159-2007 de las 14:45 horas del 12 de setiembre de 2007.

Es por lo anterior que al incluirse los términos “facilitar” y “daños a las personas” dentro del párrafo referido a la agravante genera una confusión, puesto que aquella, tal y como se indicó, está relacionada con las acciones de trasfundir o trasplantar un producto y utilizar o manipular un instrumento.

Si se pretende agregar la acción típica de facilitar daños a las personas por las mismas causas, se recomienda redactar un párrafo independiente, que contenga una descripción clara sobre la conducta y especifique el tipo de daño que se desea regular. 

 

“Artículo 52. 

Actuación culposa de la persona trabajadora de la salud.

Se impondrá de uno a tres años de prisión a la persona trabajadora de la salud, pública o privada que, por impericia, imprudencia o negligencia, realice una transfusión de sangre o sus hemoderivados, trasplante órganos o tejidos, suministre semen, leche materna o utilice un objeto invasivo, de punción o cortante, positiva por el virus del VIH.

La pena será de cuatro a diez años de prisión si, como resultado de la conducta descrita en el párrafo anterior, se infectara alguna persona. Las mismas penas se aplicarán a las personas que, con impericia, imprudencia o negligencia, faciliten alguna de las actividades anteriores.”

Aunque nuestro Código Penal no establece una definición del término “culpa”, doctrinaria y jurisprudencialmente se ha relacionado con la violación a un deber objetivo de cuidado, que lleva a la realización no querida de un tipo penal.

La diferencia de estos delitos con los dolosos es que mientras en estos últimos la conducta típica tiene una definición específica y precisa para cada uno de ellos, en el delito imprudente la conducta se formula mediante una expresión genérica, donde se alude a la actuación contraria al deber objetivo de cuidado. Este principio general está vinculado con la obligación de no causar daño a los demás, según el cual no se deben realizar acciones que entrañen riesgos no tolerados o, si es necesario realizar acciones arriesgadas, que se desarrollen adoptando las cautelas precisas para que el riesgo no se materialice en resultados lesivos (ver MATELLANES RODRÍGUEZ, Nuria. El Tipo Imprudente de Acción, Lecciones de Derecho Penal, Tomo II, Editorial Jurídica Continental, primera edición, San José, 2016, página 194).

Bajo este paradigma, el tipo penal culposo es un tipo abierto, que abarca un número no determinado de posibles supuestos, atendiendo únicamente a la violación de un deber de cuidado.

El artículo 52 en estudio establece como sujeto activo a una persona trabajadora de la salud, pública o privada, aspecto que no tiene mayor diferencia con lo indicado para el artículo 51 anterior, por lo que se puede señalar que ambos son delitos especiales propios.

La descripción de la conducta del primer párrafo sería quien por impericia, imprudencia o negligencia realice una trasfusión de sangre o sus hemoderivados, trasplante órganos o tejidos, suministre semen, leche materna o utilice un objeto invasivo, de punción o cortante, positiva por el virus del VIH, pudiendo separarse en dos partes para efectos de su estudio: la primera, es la forma en que se realiza la conducta -impericia, imprudencia o negligencia- y la segunda son los posibles resultados que esa acción provoca. 

Si bien históricamente se ha utilizado como fórmula para los delitos culposos los conceptos de impericia, imprudencia o negligencia, actualmente están en desuso y provocan no pocas complicaciones prácticas, dando paso cada vez con mayor fuerza a un concepto de culpa más general, relacionado, como se indicó, a una falta a un deber objetivo de cuidado.

El Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de San José ha señalado respecto al tema:

“Como parte de la desvinculación que el hecho culposo ha venido sufriendo del derecho civil, debemos ver la siguiente resolución de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia: " La Sala ha venido sustituyendo los antiguos conceptos civiles de negligencia, imprudencia e impericia, para la definición legal de la conducta culposa. La principal razón de esta escogencia se sustentó en el hecho de que estos conceptos, lejos de ayudar a la aplicación de la Ley, suelen llevar al analista a serios problemas lógicos de definición. De éstos problemas quizá el más importante es la imposibilidad de diferenciar entre imprudencia y negligencia, ya que no es posible encontrar una conducta "imprudente, que no sea "negligente". (Sala Tercera. Voto 596-F de las 9:10 horas del 11 de diciembre de 1992). La doctrina ha venido entonces a clarificar el concepto y nos refiere que: "En síntesis la característica del tipo culposo o imprudente enfrente del doloso es la forma como el legislador individualiza la conducta prohibida: mientas que en este último los comportamientos objeto de prohibición se encuentran casi siempre determinados mediante una descripción, en el culposo la conducta aparece indeterminada, aunque es determinable en cada caso concreto, la técnica legislativa utilizada por el codificador es, entonces distinta: sanciona cualquier conducta causante de un determinado resultado lesivo, siempre que éste sea previsible y viole un deber de cuidado de modo determinante para la producción del resultado. Por eso los tipos culposos son abiertos, pues deben ser completados por el Juez acudiendo a una cláusula de carácter general que no se encuentra contenida en ellos y en el cual se establece el deber de cuidado". (Velásquez Velásquez, Fernando citado por la Licenciada Teresita Rodríguez Arroyo, Estructura de la culpa, Universidad Nacional, Programa Administración de Justicia en Centroamérica y Panamá, Enfoque Sociojurídico, I Jornada de Derecho Penal en Centroamérica: Visión de la Teoría del Delito, diciembre 1999). Resolución N° 1286- 2014 de las 9:10 horas del 16 de julio de 2014).

De acuerdo con lo anterior y con el fin de no ocasionar confusiones innecesarias, se recomienda modificar la redacción del artículo 52 en estudio, sustituyendo la frase “…que, por impericia, imprudencia o negligencia…” por un concepto más general como puede ser “por culpa” o bien: “…quien faltando al deber de cuidado…”.

Respecto al resto del primer párrafo, el tipo penal regula la violación a un deber de cuidado que tenga como resultado transfusiones de sangre o sus hemoderivados, el trasplante de órganos o tejidos, el suministro de semen, leche materna o la utilización de un objeto invasivo, de punción o cortante (se entiende que estas maniobras se realizan sobre una persona, aunque no se indica), que sean positivos por el virus del VIH, lo que es adecuado típicamente.

De aplicación para este primer párrafo del artículo 52, son las observaciones respecto a los delitos de peligro indicadas en el numeral anterior.

Respecto al segundo párrafo, al igual que el artículo 51, se describen circunstancias agravantes, aumentando las penas para los casos en que se verifica el contagio efectivo, lo que no merece mayores comentarios.

Distinto pasa con la segunda parte del segundo párrafo, que agrega a la conducta típica la acción de “facilitar”, lo que, según el tipo penal, puede ser realizado por cualquier persona -no necesariamente un trabajador de la salud-.

Al pretenderse regular una conducta culposa (violación a un deber de cuidado) donde lo que provocaría es facilitar las transfusiones de sangre o sus hemoderivados, el trasplante de órganos o tejidos, el suministro de semen, leche materna o la utilización de un objeto invasivo, de punción o cortante, que sean positivos por el virus del VIH, se recomienda crear un tipo penal independiente que contemple la conducta culposa dirigida a facilitar esos resultados, y así diferenciarlo además de las conductas atribuibles a empleados de la salud.

“Artículo 53.

Violación a la confidencialidad y comercialización de productos humanos.

Se impondrá prisión de tres meses a tres años a la persona trabajadora de la salud, pública o privada, o al que tenga restricción por el secreto profesional que, a sabiendas de que una persona es VIH positiva, sin su consentimiento, de mala fe o sin justa causa, de conformidad con esta ley, facilite información, o comunique a otras personas, de manera pública o privada dicho diagnóstico.

La misma pena se aplicará a la persona trabajadora de la salud, pública o privada, que ofrezca dinero a un donante de sangre, leche materna, semen, tejidos y otros productos humanos, como compensación.”

Este artículo contempla dos supuestos, uno en cada párrafo, de naturaleza y componentes típicos distintos, por lo que, de acuerdo a la protección exclusiva de bienes jurídicos y con el fin de no causar distorsiones innecesarias, cada uno debería contar con un artículo independiente, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante.

El primer párrafo regula las violaciones al deber de confidencialidad generados por el secreto profesional, que obligan a los trabajadores del sector salud, público o privado a no facilitar información a terceros, sobre diagnóstico de personas VIH positivas.

La norma integra dos temas de interés: los deberes deontológicos (reglas éticas establecidas para determinadas profesiones) del trabajador del sector salud, público o privado por un lado y una disposición legal especialmente creada para proteger la confidencialidad de las personas con VIH, contenida la Ley vigente N° 9797, que dispone:

“Artículo 12-     Derecho a la confidencialidad

Sin perjuicio del derecho fundamental de autodeterminación informativa y demás excepciones reguladas en la legislación vigente, la confidencialidad es un derecho fundamental de las personas con VIH. Nadie podrá referirse, pública ni privadamente, a los resultados de los diagnósticos, las consultas y la evolución de la enfermedad, sin el consentimiento previo de la respectiva persona VIH, salvo los casos contemplados en esta ley.

La persona con VIH tendrá derecho a comunicar su estado serológico a quien desee.  Las autoridades sanitarias deberán brindarle el asesoramiento técnico y acompañamiento necesario para comunicar lo que corresponda a sus contactos sexuales, así como informarle lo procedente sobre sus eventuales responsabilidades, en caso de transmisión”.

La pena proyectada es de 3 meses a 3 años de prisión, cuyo sujeto activo son las personas trabajadoras de la salud, pública o privada, lo que, junto con algunos aspectos que se pasan a indicar, diferencian este tipo penal con el contenido en el artículo 203 del Código Penal que indica:

“ARTÍCULO 203.- Será reprimido con prisión de un mes a un año o de treinta a cien días multa, el que teniendo noticias por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revele sin justa causa. Si se tratare de un funcionario público o un profesional se impondrá, además inhabilitación para el ejercicio de cargos y oficios públicos, o de profesiones titulares, de seis meses a dos años”.

  Si bien los dos tipos penales son similares, tienen en común únicamente uno de los temas de interés antes analizados: los deberes deontológicos, pero difieren en cuanto al resto de los elementos constitutivos, puesto que la norma contenida en el proyecto de ley no regula cualquier tipo de relación profesional ni cualquier información que pueda causar daño, sino una especial relación surgida en virtud de una información específica, que es la existencia de un diagnóstico de VIH positivo.

  No obstante, se recomienda suprimir la mención de la “mala fe” del tipo penal, al tratarse de un término indeterminado, cuya apertura puede admitir un sinnúmero de interpretaciones en los aplicadores del derecho. En ese sentido y eliminando dicha frase, el tipo penal cuenta con una adecuada construcción típica.

 Respecto al segundo párrafo, según se adelantó, abarca un tema distinto, aplicando la misma pena establecida para la violación de la confidencialidad de los diagnósticos de VIH a los casos de personas que ofrezca dinero a un donante de sangre, leche materna, semen, tejidos y otros productos humanos, como compensación.

Como primer aspecto, a pesar de que es innegable la posible relación entre el VIH y las donaciones de órganos, sangre, tejidos humanos, etc., tal y como se ha analizado en artículos precedentes, el párrafo en cuestión lo que regula es el ofrecimiento de dinero a donantes de ese tipo de productos como una compensación, sin que sea necesario que exista de por medio un diagnóstico previo sobre VIH o que la situación que puso al sujeto activo en esa situación tenga que ver con ello, esto porque la norma no lo indica.

Es por la anterior razón que se sugiere crear un artículo independiente que regule ese especial supuesto y si la intención del legislador es vincularlo con la atención médica recibida por portadores de VIH, el artículo debería indicarlo expresamente, lo que como se indicó, no se hace de forma alguna.

De todas formas, es importante acotar que la Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, N° 9222 de 13 de marzo de 2014, contiene una amplia regulación relacionada con esta materia, por lo que es de mérito hacer una mención al respecto.

El artículo 59 de dicha Ley reformó el artículo 384 bis del Código Penal, creando la figura de “Tráfico ilícito de órganos, tejidos humanos y/o fluidos humanos”, cuyo contenido es el siguiente:

“Artículo 384 bis.- Tráfico ilícito de órganos, tejidos humanos y/o fluidos humanos.

Será sancionado con pena de prisión de ocho a dieciséis años, quien venda o compre órganos, tejidos y/o fluidos humanos o los posea o transporte de forma ilícita.

La misma pena se impondrá a quien:

a) Entregue, ofrezca, solicite o reciba cualquier forma de gratificación, remuneración o dádiva en efectivo o en especie por la donación de órganos, tejidos y/o fluidos humanos o la extracción de estos con fines de donación. (…)”

Existen similitudes entre el segundo párrafo del artículo 53 del presente proyecto de Ley y la disposición del artículo 384 bis del Código Penal, que podrían ocasionar confusión en su tratamiento práctico.

El sujeto activo en el tipo penal incluido en el proyecto de ley es una persona trabajadora de la salud, pública o privada, mientras que la norma del Código Penal no requiere ninguna característica especial; sin embargo, la acción típica tiene factores comunes que podrían generar confusiones. En el proyecto de ley se establece la figura de ofrecer dinero a un donante de sangre, leche materna, semen, tejidos y otros productos humanos como compensación, mientras que en la norma del Código Penal es el ofrecimiento de una gratificación, remuneración o dádiva en efectivo o especie por la donación de órganos, tejidos y/o fluidos humanos.

Esta similitud se resolvería enfatizando de forma clara que el ofrecimiento del dinero en la norma del proyecto de ley en estudio no es por la donación de los órganos o tejidos, sino una compensación por la donación efectuada, realizada por trabajadores del sector salud, sin que medie comercialización de productos humanos, supuesto que, como se indicó, ya está regulado en la Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, que creó el tipo penal de Tráfico ilícito de órganos, tejidos humanos y/o fluidos humanos.

Sin perjuicio de lo dicho, el tipo penal debe ser especificado para evitar confusiones, tomando en cuenta, además, la gran diferencia en las penas que se aplican: en la norma del Código Penal se establece una pena de 8 a 16 años de prisión, mientras que el tipo penal del proyecto dispone de 6 meses a 3 año.

De todos modos, se recomienda reformular el tipo penal y crear un artículo especial para su tratamiento y descripción, tomando en cuenta los aspectos antes indicados.

 

“Artículo 54.

Negativa a brindar atención.

Se impondrá prisión de uno a tres años a la persona trabajadora de la salud, pública o privada, a la persona encargada de la institución que se niegue, omita o retarde la atención sanitaria a una persona VIH positiva, sin perjuicio de otras responsabilidades en que pueda incurrir. Si de esta negativa resultara un daño a la salud de la persona ofendida, la pena será de tres a ocho años de prisión.”

Se trata de un tipo penal que cuenta con dos partes: la primera protege el peligro de lesión del bien jurídico “salud”, puesto que establece responsabilidades penales a personas que se nieguen, omitan o retarden la atención de personas con VIH positivo, aunque ello no provoque una afectación a la salud. La segunda parte incrementa la pena si motivado por dicha conducta, se genera un daño a la persona ofendida.

Al igual que varios de los tipos penales estudiados, la norma está conformada por dos escenarios: primero, una conducta típica principal de mera actividad (el delito se configura con la simple realización de los elementos descriptivos del tipo penal) y de seguido una figura agravante, que en este caso sería un daño a la salud de la persona ofendida, aumentando las penas a imponer.

La relevancia de este tipo penal viene dada por lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley vigente N° 9797, que dispone la atención integral de su salud y el despacho oportuno de las intervenciones preventivas profilácticas y medicamentos antiretrovirales de calidad, como un derecho de la persona con VIH positivo.

Siendo que la conformación típica es adecuada, no se hacen recomendaciones.

 

“Artículo 55.

Inhabilitación por conducta dolosa o culposa.

Cuando la persona trabajadora de la salud incurra en alguna de las conductas descritas en los cuatro artículos anteriores, el juez podrá imponer, de oficio, además de las penas consignadas en cada caso, la inhabilitación absoluta o especial, de acuerdo con la gravedad del hecho y dentro de los límites establecidos en el Código Penal.”

Este artículo no contiene un tipo penal, sino reglas referentes a la posible pena de inhabilitación, que se aplicaría a personas trabajadoras de la salud que incurran en alguno o varios de los delitos contenidos en el proyecto de ley.

Se refiere a la facultad, no una obligación impuesta al juez, de aplicar una inhabilitación absoluta o especial, definidas en los artículos 50, 57 y 58 del Código Penal. La norma hace referencia a que el juez podrá imponer de oficio cualquiera de ellas, además de las penas consignadas en cada caso.

Tomando en cuenta que este tipo de pena es accesoria y que está relacionada generalmente al oficio, profesión o cargo del autor del delito, se justifica la aplicación de las mismas en los casos contemplados en el presente proyecto de ley, puesto que, como se ha indicado en todos los artículos analizados, se trata de tipos penales en los que se requiere de una especial condición de trabajador de la salud en el sujeto activo.

Existen varias técnicas legislativas en cuanto a la imposición de penas de inhabilitación, pudiendo ser establecidos en el mismo artículo los plazos mínimos máximos o como en el presente caso, en el que se autoriza al juez para que la imponga tomando en cuenta la gravedad del hecho y de acuerdo a los límites establecidos en el Código Penal; no obstante, se recomienda agregar al final de este párrafo la frase “para esta pena”  (“y dentro de los límites establecidos en el Código Penal para esta pena”), con la finalidad de especificar las reglas a las que se hace referencia, que son, precisamente, las dispuestas por el Código Penal para las penas de inhabilitación.

 

Contravenciones.

“Artículo 56.

Negativa a comunicar.

Se impondrá una multa de uno a tres salarios base del puesto de oficinista 1 del Poder Judicial a las personas que, de acuerdo con el artículo 18 de esta Ley y para fines epidemiológicos, estén obligadas a reportar al Ministerio de Salud los resultados de la infección por el VIH y no lo hagan.”

Como punto inicial, debe hacerse una corrección, que posiblemente obedezca a un error material, puesto que el artículo 18 de la ley vigente no se refiere al tema de la comunicación de resultados de infección por VIH, sino al derecho de acceder a intervenciones preventivas profilácticas. El artículo que trata el tema de la comunicación de resultados al Ministerio de Salud es el 26, que dispone dicha regla para fines epidemiológicos y estadísticos, garantizando la confidencialidad de la información de la persona con VIH.

En otro orden de ideas, se justifica la creación de esta norma por la relevancia que tiene para la prevención de posibles afectaciones en la salud pública, el contar con una base de datos completa que permita la toma de decisiones.

El artículo cuenta con una adecuada conformación típica, por lo que no se hacen comentarios.

 

 “Artículo 57.

Solicitud ilegal de prueba.

Se impondrá una multa de cinco a veinte salarios base correspondientes al puesto de oficina 1 del Poder Judicial al patrono, médico de empresa o encargado de un centro educativo, público o privado, que solicite u obligue a una persona colaboradora, una persona por contratar o un estudiante o persona usuaria, que quiera ingresar o permanecer en un centro educativo, a realizarse el examen de diagnóstico de infección por el VIH, sin perjuicio de otras responsabilidades en que pueda incurrir.”

Este artículo obedece a una necesidad derivada de lo establecido en el artículo 7° de la ley vigente que establece:

“Artículo 7- Derecho a la vida humana digna y a la libertad e igualdad responsables.

Todas las personas tendrán derecho a vivir en un entorno libre de actitudes y prácticas estigmatizantes y discriminatorias, a contar con información científica exacta y actualizada que promueva la igualdad, la solidaridad, el respeto a las diferencias, la no discriminación por situaciones relacionadas con el VIH y, en general, por ningún motivo.

Asimismo, toda persona con VIH tiene los derechos y las obligaciones consagrados en la Constitución Política, los instrumentos internacionales sobre derechos fundamentales aplicables en la República, los estipulados en la Ley N.º 5395, Ley General de Salud, de 30 de octubre de 1973, en esta ley y demás legislación conexa o relacionada con la materia.

La violación de cualquier derecho o garantía será denunciable ante las autoridades competentes, para reclamar las responsabilidades penales, civiles y administrativas del caso.”

El sujeto activo debe contar con una especial condición, al tratarse de un patrono, médico de empresa o encargado de un centro educativo, público o privado; la acción típica es solicitar u obligar a una persona colaboradora, una persona por contratar o un estudiante o persona usuaria, que quiera ingresar o permanecer en un centro educativo, a realizarse el examen de diagnóstico de infección por el VIH.

Se trata de un delito de peligro, por lo que se configura con el cumplimiento de los elementos objetivos descritos y pretende prevenir la consolidación de conductas discriminatorias y estigmatizantes relacionadas con el VIH, realizadas por personas con una posición de poder o autoridad.

El artículo cuenta con una adecuada conformación típica, por lo que no se hacen comentarios.

“Artículo 58. Discriminación.

Quien aplique, disponga o practique medidas discriminatorias por raza, nacionalidad, género, edad, opción política, religiosa o sexual, posición social, situación económica, estado civil o por algún padecimiento de salud o enfermedad, será sancionado con pena de veinte a sesenta días multa.

La autoridad jurisdiccional podrá imponer, además, la pena de inhabilitación que corresponda, de quince a sesenta días.”

El artículo establece como sujeto activo a cualquier persona y describe una gama amplia de acciones típicas, lo que, sin reparo en lo que de seguido se indicará, describe debidamente los elementos objetivos necesarios para ser lo suficientemente clara y concreta.

Se advierte que es una norma que contiene un elemento normativo de relevancia, el cual es el concepto de “discriminación”, mismo que, al ser sumamente amplio, puede manifestarse de muy diversas formas en la dinámica social, educativa, laboral y familiar, imposibilitando su especificación taxativa en un tipo penal o contravencional.

Es claro el enfoque dirigido a la protección de los derechos humanos que se pretende con este artículo, por lo que, resulta extraña su ubicación como una contravención y no como un delito, toda vez que ya existe un tipo penal que sanciona la discriminación en el título XVII del Código Penal sobre los delitos contra los Derechos Humanos.

“ARTÍCULO 380.- Discriminación racial.

Será sancionado con veinte a sesenta días multa, la persona, al gerente o director de una institución oficial o privada, administrador de un establecimiento industrial o comercial, que aplicare cualquier medida discriminatoria perjudicial, fundada en consideraciones raciales, de sexo, edad, religión, estado civil, opinión pública, origen social o situación económica. Al reincidente, el Juez podrá además imponer, como pena accesoria, la suspensión de cargos u oficios públicos por un tiempo no menor de quince ni mayor de sesenta días.”

El tipo penal en cuestión regula las mismas acciones típicas contenidas en el proyecto de ley, excepto en lo relacionado con la opción política, posición social y por padecimiento de salud o enfermedad, imponiendo las mismas penas (20 a 60 días de multa), pero con la diferencia de que la norma contenida en el Código Penal es un delito y en el proyecto de ley se trata de una contravención.

Esta diferencia es sustancial, puesto que se refiere a la intensidad con que el legislador decide regular la protección de los bienes jurídicos de acuerdo a su relevancia social.

En el artículo del proyecto de ley el sujeto activo es cualquier persona y la conducta típica es “…quien aplique, disponga o practique…”, indicando una serie supuestos discriminatorios, pero sin incluir la discriminación por VIH, lo que es extraño, tratándose de una ley referida a dicho tema.

El artículo 2° sobre definiciones de la Ley vigente sobre VIH se refiere a la discriminación de la siguiente forma:

“Artículo 2- Definiciones

(…) e) Discriminación por VIH: toda distinción, exclusión o restricción basada en la condición de persona con VIH, por acción u omisión, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos fundamentales de las personas con VIH y sus familiares o personas cercanas, ya sea en el ámbito público o privado.”

Por su parte, el artículo 14 de la misma ley establece:

“Artículo 14- Prohibición de discriminación o estigmatización

Se prohíbe toda distinción, exclusión o restricción basada en la condición serológica VIH positivo, por acción o por omisión, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos fundamentales de las personas con VIH, de sus familiares y sus personas cercanas.”

A pesar del énfasis que se hace en estos artículos a la prohibición de la discriminación por VIH, en la contravención en estudio no lo contempla, limitándose únicamente a referirse a “… algún padecimiento de salud o enfermedad”.

Tomando en cuenta que el artículo no contiene una consideración especial a la discriminación por VIH y que ya existe un numeral que regula el tema de la discriminación con mayor intensidad, al tratarse de un delito, considera este Órgano Asesor que esta contravención no es adecuada a los propósitos del presente Proyecto de Ley.

De acuerdo a las normas antes indicas y por tratarse de un tema de derechos humanos, existe suficiente justificación para que los actos de discriminación por VIH sean tratados como un delito, por lo que, lejos de crear una contravención, se sugiere incluir dicho supuesto en el artículo 380 del Código Penal, mediante una reforma o crear un tipo penal especial referido a los actos discriminatorios relacionados con el VIH.

Como corolario de lo dicho, el crear una contravención que contenga los mismos elementos típicos de un delito vigente generaría un desajuste normativo y además, deviene innecesario.

Respecto a la pena de inhabilitación del último párrafo del artículo 58, debe tomarse en cuenta lo ya dicho sobre al artículo 55 del Proyecto de Ley y las reglas de la inhabilitación absoluta y especial establecidas en los artículos 57 y 58 del Código Penal, que contemplan plazos de 6 meses a 12 años e incluso de 4 a 50 años.

En dicho párrafo se dispone una pena de inhabilitación de 15 a 60 días -de forma similar a la técnica utilizada para imponer penas de días multa-, lo que es incorrecto, atendiendo a lo dispuesto en el Código Penal para este tipo de pena.

Dicho esto, debe modificarse el plazo de la posible inhabilitación, para que sea acorde a lo dispuesto en el Código Penal e indicarse que la inhabilitación debe darse dentro de los límites y reglas establecidas en dicha normativa, así como definirse si la pena de inhabilitación será absoluta o especial. 

 

“Artículo 59. Monto de las multas.

Los montos que se recauden por concepto de multas, de conformidad con la aplicación de sanciones según esta Ley, serán destinados a la caja única del Estado y deberán emplearse para cumplir con las responsabilidades que impone la presente Ley al Ministerio de Salud, aplicando estrictamente las normas de vigilancia de la Contraloría General de la República.”

Al tratarse de un artículo que dispone el destino de los dineros recaudados por concepto de multa, no hay comentario que realizar, al ser una potestad del legislador definirlo.

 

Sanciones administrativas.

“Artículo 60.

Incumplimiento de las medidas universales de bioseguridad.

El Ministerio de Salud apercibirá, mediante una orden sanitaria escrita, a los establecimientos de servicios de salud, públicos o privados, y a quienes practiquen la acupuntura, los tatuajes, los servicios estéticos o cualquier otro procedimiento quirúrgico o invasivo, sin contar con el material, el equipo, las normas y la capacitación dispuestos por este ente rector, para prevenir y atender el VIH. Ante el reiterado incumplimiento injustificado de la respectiva orden sanitaria se ordenará la clausura del establecimiento.”

Este artículo se refiere directamente a aspectos prácticos, relacionados con las disposiciones establecidas en el artículo 24 de la Ley vigente sobre VIH.

“Artículo 24- Medidas universales de bioseguridad

Los bancos de productos biológicos humanos, los laboratorios y demás establecimientos de salud deberán contar con el personal, material y equipo adecuados, de conformidad con las recomendaciones sobre medidas universales de bioseguridad difundidas por el Ministerio de Salud.

Las personas trabajadoras en servicios de atención de la salud, públicos o privados, en especial las personas profesionales en odontología, microbiología, enfermería, medicina y todas las que practiquen procedimientos faciales y capilares, acupuntura, tatuajes, perforaciones corporales o cualquier otro procedimiento quirúrgico o invasivo, deberán acatar las medidas de bioseguridad universal, así como otras disposiciones del Ministerio de Salud para el uso de equipos y el manejo tanto de instrumentos como de material humano y biológico.

El Ministerio de Salud es el responsable de regular y fiscalizar los establecimientos relacionados con las actividades mencionadas en este artículo.”

La relevancia del artículo es notoria, al regular el funcionamiento de centros de atención al público que realicen intervenciones corporales, mismas que son posibles focos de contagio de VIH.

 

III.                 CONCLUSIONES

Consideramos que el proyecto de ley realiza una dinámica adecuada entre el marco normativo vigente sobre VIH y la necesidad de creación de tipos penales que abarquen áreas aún no reguladas, como la actuación dolosa o culposa de los trabajadores de la salud que intervengan en la atención de personas con VIH o con situaciones potencialmente generadoras de contagios, manifestaciones discriminatorias en distintos sectores de la realidad social que podrían afectar derechos humanos y regulaciones en materia de confidencialidad, por lo que lo consideramos viable, salvo las observaciones realizadas, las que respetuosamente sugerimos analizar.

Dejamos así rendido el informe solicitado.

Cordialmente,

 

 

 

Licdo. José Enrique Castro Marín                           Licdo. Enrique Montero Gamboa

Procurador Director                                                  Procurador Penal

 

 

JECM/EMG/Viviana

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

OJ-121-2021

 

PROYECTO DE LEY. CONSULTA ASAMBLEA LEGISLATIVA. VIH. SIDA. POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS. LA SALUD PÚBLICA. DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO PARA LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS COLECTIVOS.  TIPOS PENALES. TRANSMISIÓN DE ENFERMEDADES EN LA NORMATIVA PENAL VIGENTE. REGULACIÓN DEL VIH Y SIDA EN EL CÓDIGO PENAL. NUEVOS TIPOS PENALES, NECESIDAD DE SU CREACIÓN.  

 

El Área de Comisiones Legislativas II de la Asamblea Legislativa solicitó criterio respecto al Proyecto de ley tramitado en el expediente número 21.987: “Adición de un Título V de Infracciones y Sanciones a la Reforma Integral de la Ley Sobre el VIH, ley 9797”.  

El día 1° de diciembre del 2019 entró en vigencia la Ley N° 9797 (Reforma Integral de la Ley General sobre el VIH, N° 7771), en la que se incorporaron derechos y deberes para las personas con VIH, con la finalidad de actualizar nuestra normativa con enfoques sociales y científicos actuales; sin embargo, no se creó un título de infracciones y sanciones.

El proyecto de ley está integrado por un artículo único, en el que se adiciona el título V, dividido en 3 capítulos (delitos, contravenciones y sanciones administrativas).

Se hace un estudio de la limitación de la potestad punitiva del Estado mediante la protección penal de bienes jurídicos; los tipos penales deben ser un reflejo de la realidad social, lo que, junto con garantías constitucionales como el respeto a la dignidad humana, la proporcionalidad y razonabilidad, el principio de culpabilidad, el principio de legalidad penal, entre muchas otras, limitan el poder punitivo del Estado.

En el proyecto de ley se crean tipos penales relacionados con el VIH, a pesar de que en nuestro ordenamiento jurídico ya se regula de forma general el contagio y la transmisión dolosa de enfermedades.

Se realiza un análisis de la salud pública como bien jurídico fundamental para la colectividad. La salud pública es un bien jurídico colectivo; protege a la sociedad de conductas que en caso de materializarse, afectarían gravemente la vida e integridad física del ser humano, por lo que se debe procurar la aplicación de penas que generen un efecto de prevención general positiva y prevenir lesiones efectivas en el bien jurídico, adelantando su protección a etapas previas, justificándose la creación de tipos penales de peligro.

De seguido se analizan varios artículos vigentes que regulan el contagio de enfermedades, 130 del Código Penal sobre el contagio venéreo y el 271 del mismo cuerpo normativo sobre la propagación de enfermedades, los que son de tal amplitud, que permiten regular cualquier enfermedad de transmisión sexual, incluido el VIH.

Dichos numerales no cobijan la totalidad de supuestos que podrían afectar la salud pública respecto al VIH, como lo son las conductas dolosas y culposas realizadas por trabajadores de la salud, temas relacionados con la atención médica, confidencialidad y discriminación, por lo que se concluye la relevancia y necesidad del presente proyecto de ley, al abarcar áreas no reguladas actualmente.

Se realiza un análisis separado para cada artículo del proyecto:

Tipos penales:

Artículo 51: Actuación dolosa de la persona trabajadora de la salud.

Las acciones principales son trasfundir o trasplantar un producto y utilizar un instrumento que el sujeto activo conoce que está infectado por el virus VIH, describiéndose además la verificación del contagio como una circunstancia agravante. La acción típica de “facilitar” y el resultado “daños a las personas” son elementos muy abiertos, al no describirse la forma en que se realizaría dicha acción –facilitar- ni la naturaleza de los daños, lo que requiere mayor precisión.

Se recomienda redactar un párrafo independiente para cada verbo típico “facilitar” y “daños a las personas”.

Artículo 52: Actuación culposa de la persona trabajadora de la salud.

Se recomienda modificar la redacción del primer párrafo, sustituyendo la frase “…que, por impericia, imprudencia o negligencia…” por un concepto más general como puede ser “por culpa” o bien: “…quien faltando al deber de cuidado…”.

Respecto al segundo párrafo se recomienda crear un tipo penal independiente que contemple la conducta culposa dirigida a facilitar resultados y así diferenciarlo además de las conductas atribuibles a empleados de la salud.

Artículo 53. Violación a la confidencialidad y comercialización de productos humanos.

Este artículo contempla dos supuestos, uno en cada párrafo, de naturaleza y componentes típicos distintos, por lo que, de acuerdo a la protección exclusiva de bienes jurídicos y con el fin de no causar distorsiones innecesarias, cada uno debería contar con un artículo independiente.

Existen similitudes entre el segundo párrafo del artículo 53 y el artículo 384 bis del Código Penal, que podrían ocasionar confusión, no obstante, se resolvería enfatizando que el ofrecimiento del dinero en la norma del proyecto de ley en estudio no es por la donación de los órganos o tejidos, sino una compensación por la donación efectuada, realizada por trabajadores del sector salud, sin que medie comercialización de productos humanos.

Artículo 54. Negativa a brindar atención.

La conformación típica es adecuada, no se hacen recomendaciones.

Artículo 55. Inhabilitación por conducta dolosa o culposa.

Este artículo no contiene un tipo penal, sino reglas referentes a la posible pena de inhabilitación, que se aplicaría a personas trabajadoras de la salud que incurran en alguno o varios de los delitos contenidos en el proyecto de ley.

Contravenciones.

Artículo 56. Negativa a comunicar.

El artículo cuenta con una adecuada conformación típica, por lo que no se hacen comentarios.

Artículo 57. Solicitud ilegal de prueba.

El artículo cuenta con una adecuada conformación típica, por lo que no se hacen comentarios.

Artículo 58. Discriminación.

El artículo describe una gama amplia de acciones típicas y los elementos objetivos necesarios para ser lo suficientemente clara y concreta.

Contiene el elemento normativo “discriminación”.

Resulta extraña la ubicación como una contravención. El tipo penal del artículo 380 del Código Penal regula las mismas acciones típicas contenidas en el proyecto de ley, excepto en lo relacionado con la opción política, posición social y por padecimiento de salud o enfermedad, imponiendo las mismas penas (20 a 60 días de multa).

Se sugiere incluir los supuestos indicados en el proyecto de ley en el artículo 380 del Código Penal, mediante una reforma o crear un tipo penal especial referido a los actos discriminatorios relacionados con el VIH.

Artículo 59. Monto de las multas.

No hay comentario que realizar, al ser una potestad del legislador.

 

Sanciones administrativas.

Artículo 60. Incumplimiento de las medidas universales de bioseguridad.

Se regula el funcionamiento de centros de atención al público que realicen intervenciones corporales, mismas que son posibles focos de contagio de VIH.

Conclusión: Se realiza una dinámica adecuada entre el marco normativo vigente sobre VIH y la necesidad de creación de tipos penales que abarquen áreas aún no reguladas, como la actuación dolosa o culposa de los trabajadores de la salud que intervengan en la atención de personas con VIH o con situaciones potencialmente generadoras de contagios, manifestaciones discriminatorias en distintos sectores de la realidad social que podrían afectar derechos humanos y regulaciones en materia de confidencialidad, por lo que lo consideramos viable, salvo las observaciones realizadas, las que respetuosamente sugerimos analizar.